De legibus-Blog

Friedrich Dürrenmatt. Der Besuch der alten Dame. Claire Zachanassian (kurz CZ), Milliardärin, kommt nach Güllen, einem kleinen Ort irgendwo in Europa. Hier hatte sie ihre erste Liebschaft mit ILL, ein Kind von ihm, das er verleugnete. Sie wird von der Gemeinde herzlich (man weiß, was sie wert ist) begrüßt. Und sie ist großzügig: Eine Milliarde schenk sie Güllen, die Hälfte der Stadt, die andere Hälfte den Einwohnern. Glücksrausch in Güllen. Jedoch CZ: “Ich will die Bedingung nennen. Ich gebe Euch eine Milliarde und kaufe mir dafür die Gerechtigkeit”. Eine Milliarde “wenn jemand Alfred ILL tötet”. Ich will “Gerechtigkeit, Gerechtigkeit für eine Milliarde”. Der Bürgermeister: “Noch sind wir in Europa … Ich lehne im Namen der Stadt Güllen das Angebot ab. Im Namen der Menschlichkeit. Lieber bleiben wir arm, denn blutbefleckt.” Kaum ist dieses Wort gesagt, beginnen die Güllener die Milliarde in Gedanken und tatsächlich (Kredit auf den Tod) auszugeben. Der eine bestellt besseres Essen, der andere neue Kleider oder Möbel. Das Geld steht vor der Tür; wer will ihm den Eingang verwehren.

Eine andere alte Dame, die Schweiz, ist verletzt. Bundesfinanzminister haben die Form der Höflichkeit verloren. Die Schweizer Indianer zu nennen, um sie mit der Kavallerie zu attackieren, hat wehgetan. Warum diese auf hohem Ross sitzende Bundesrepublik nicht zu versuchen. Vier Milliarden bekommt ihr, so diese Dame, die wir jetzt nicht CZ, sondern CH nennen wollen. Ihr müsst auch keinen töten, nur ein wenig die besonders hartgesottenen Steuerhinterzieher begünstigen, Euer Steuergerechtigkeitspostulat mal kräftig verletzen. Während die einen in dieser Republik der Versuchung sofort erlegen sind, tönen die anderen: Das gehe nicht. Man dürfe den Rechtsstaat nicht verkaufen. Man dürfe die besonders hartgesottenen Steuerhinterzieher nicht privilegieren. Aber vier Milliarden, lockt CH. Und derweilen rechnen die Kämmerer im Ruhrgebiet ihren Anteil aus, die armen Städte Mecklenburg-Vorpommerns wissen mit einmal, wie der Neubau einer Schule zu rechtfertigen ist. In rheinland-pfälzischen Gemeinden kann man Rathäuser renovieren. Man muss nur den Preis zahlen.

Bei Dürrenmatt geschieht dies im Theatersaal “Goldener Apostel”. Die Bürger öffnen eine Menschengasse, durch die ILL gehen muss. Er wird nicht überleben. Er wird erdrückt und zertreten. CZ verlässt zufrieden Güllen. In Berlin gibt es den Bundesrat und Bundestag. Auch hier kann man die Steuergerechtigkeit, die Rechtstaatlichkeit, wenn auch in einem Einzelaspekt, erdrücken und zertreten. Wollen wir über die Befriedigung von CH spekulieren? Bei Dürrrenmatt will es niemand gewesen sein. Wahrscheinlich will es auch bei uns niemand gewesen sein. Güllen und Güllner sind reich. Die Kämmerer des Ruhrgebiets können sich an den Zahlungen aus der Schweiz erfreuen.

Und tagtäglich wettern wir gegen die Korruption, und verkaufen in gleichem Atemzug ein Stück Steuergerechtigkeit gegen vier Milliarden.

Als zugereister, aber gleichwohl (gesetzes-) treuer Baden-Württemberger überließ ich der Badischen Landesbibliothek mit Postsendung vom 29. April 2012 eine Ausgabe meines neuen Nachschlagewerks “Fundstellen deutscher Reichs- und Bundesgesetze. 1867—2011“. Die Ablieferungspflicht nach § 1 Abs. 1 S. 1 des Pflichtexemplargesetzes vom 3. März 1976 (GBl. 1976 S. 216) erfüllte ich dabei in der festen Erwartung, nach § 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 5 des Gesetzes in den Genuss einer Entschädigung zu kommen:

“Auch für das erste Exemplar ist auf Antrag eine Entschädigung bis zur Höhe des halben Ladenpreises zu gewähren, wenn die unentgeltliche Ablieferung insbesondere wegen der niedrigen Auflage oder der hohen Kosten des Druckwerks dem Verleger oder Drucker nicht zugemutet werden kann.”

Weitere Anforderungen bestehen nicht. Soweit das Wissenschaftsministerium nach § 3 des Gesetzes ermächtigt wird, durch Rechtsverordnung Bestimmungen zu erlassen, betreffen diese nicht Grund und Höhe der Entschädigung. § 2 Abs. 3 S. 1 der Pflichtexemplarverordnung vom 26. März 1976 (GBl. 1976 S. 447) bestimmt deshalb auch nur Folgendes:

“Hält der Ablieferungspflichtige die unentgeltliche Abgabe des ersten Exemplars eines bestimmten Werkes für unzumutbar, so kann er die Gewährung einer Vergütung nach § 1 Abs. 5 des Gesetzes bei der für seinen Bezirk zuständigen Landesbibliothek beantragen. Der Antrag soll begründet und innerhalb der Frist des [§ 2 Abs. 1 der Verordnung] gestellt werden.”

Das habe ich mit Schreiben vom 29. April 2012 getan. Ausgehend vom Ladenpreis meines Werkes von 495,95 € freute ich mich schon auf ein kleines Zubrot. Die Badische Landesbibliothek antwortete nun mit Schreiben vom 4. 5. 2012, dass es so nicht ginge. Folgende Anforderungen seien zu erfüllen:

1. Die unentgeltliche Ablieferung könne dem Verleger oder Drucker insbesondere wegen der niedrigen Auflage und der hohen Kosten des Druckwerks nicht zugemutet werden.
2. Für die Festsetzung der Entschädigung orientiere sich die Badische Landesbibliothek mit Zustimmung des Ministeriums für Wissenschaft und Kunst Baden-Württemberg an der Verfahrensweise der Deutschen Bibliothek in Frankfurt am Main.
3. Berechnungsgrundlage seien danach die Herstellungskosten zuzüglich 40 % hiervon als Gemeinkostenpauschale. Zu den Herstellungskosten gehörten Aufwendungen für Satz, Papier, Druck, Einband und Autorenhonorare.
4. Die Entschädigung betrage bei einer Auflage bis zu 300 Exemplaren 100 % der Berechnungsgrundlage, bei einer Auflage von 301 bis 500 Exemplaren 80 % der Berechnungsgrundlage, jedoch höchstens bis zur Hälfte des Laden- beziehungsweise Verkaufspreises.

Mit Gesetzesvollzug hat das nichts mehr zu tun. Es ist reine Willkür. Und das prangere ich hiermit an.

Nach Abschluss meines Nachschlagewerkes “Fundstellen deutscher Reichs- und Bundesgesetze. 1867—2011” kann ich mich nun wieder – frisch gewappnet – der Arbeit an den Gesetzeseditionen zuwenden. Die nächste ist die Civilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 (RGBl. 1877 S. 489). Und was sehen da meine entzündeten Augen im Gesetz zur Änderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 27. Oktober 1933 (RGBl. I 1933 S. 780) (?!):

“Ein volkstümliche Rechtspflege ist nur in einem Verfahren möglich, das dem Volke verständlich ist und einen ebenso sicher wie schleunig wirkenden Rechtsschutz verbürgt.

Die Parteien und ihre Vertreter müssen sich bewußt sein, daß die Rechtspflege nicht nur ihnen, sondern zugleich und vornehmlich der Rechtssicherheit des Volksganzen dient.

Keiner Partei kann gestattet werden, das Gericht durch Unwahrheiten irrezuführen oder seine Arbeitskraft durch böswillige oder nachlässige Prozeßverschleppung zu mißbrauchen. Dem Rechtsschutz, auf den jeder Anrecht hat, entspricht die Pflicht, durch redliche und sorgfältige Prozeßführung dem Richter die Findung des Rechts zu erleichtern.

[...]

Um die zur Erreichung dieser Ziele vorhandenen gesetzlichen Mittel zu verstärken und zugleich noch andere notwendige Verbesserungen des Verfahrens herbeizuführen, hat die Reichsregierung das nachstehende Gesetz beschlossen, das hiermit verkündet wird:

Artikel 1

Die Zivilprozeßordnung wird wie folgt geändert:

I. Wahrheitspflicht

1. In den § 138 wird als Abs. 1 folgende Vorschrift eingestellt:

‘Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.’

[...]

Der Reichskanzler Adolf Hitler

Der Reichsminister der Justiz Dr. Gürtner

Der Reichsarbeitsminister Franz Seldte”

Wer hätte das gedacht! Die prozessuale Wahrheitspflicht ist also eine Erfindung des totalitären Führerstaats und dient der “volkstümlichen Rechtspflege” nebst “Rechtssicherheit des Volksganzen”. Welch eine Peinlichkeit und unglaubliche Ironie! Das werde ich dem Nächstbesten, der meint, mich auf § 138 Abs. 1 ZPO (CPO?) hinweisen zu müssen, um die Ohren schlagen.

Nachtrag

Diederich Eckardt weist per E-Mail, wie ich meine, ihn verstehen zu müssen, darauf hin, dass die prozessuale Wahrheitspflicht – zumindest von einigen Avantgardisten – bereits lange vor 1933 als geltendes Recht angesehen wurde. Damit hat er natürlich Recht, denn § 263 StGB gilt bereits seit dem 1. Januar 1872 auch im Zivilprozess. Die Pflicht, nur wahren Sachvortrag zu halten, war und ist meines Erachtens also eine Selbstverständlichkeit. Ich denke gerade deshalb, dass die mit § 138 Abs. 1 ZPO vorgenommene pathetische Überhöhung dieser Pflicht eine Erfindung der Nationalsozialisten genannt werden kann.

Der von Oliver García verfasste Blog-Beitrag “Bundesgerichtshof: Die schiere Freude am Strafen” vom 4. Dezember 2011 ist inzwischen auch in der myops 15/2012, 55—66, erschienen. Die myops ist eine juristische Zeitschrift mit Bildern. Dieses Mal ist nur ein einziges, gleich auf Seite 1 gebrachtes Bild vorhanden. Nämlich eine Ritterrüstung mit Helm, Kettenhemd, Wams, Gürtel und Handschuhen. Das kann doch kein Zufall sein!

“Da der Völkerbund die Begründung des Weltfriedens zum Ziele hat, und ein solcher Friede nur auf dem Boden der sozialen Gerechtigkeit aufgebaut werden kann,

da ferner Arbeitsbedingungen bestehen, die für eine große Anzahl von Menschen mit so viel Ungerechtigkeit, Elend und Entbehrungen verbunden sind, daß eine den Weltfrieden und die Welteintracht gefährdende Unzufriedenheit entsteht, und da eine Verbesserung dieser Bedingungen dringend erforderlich ist, zum Beispiel hinsichtlich der Regelung der Arbeitszeit, der Festsetzung einer Höchstdauer des Arbeitstags und der Arbeitswoche, der Regelung des Arbeitsmarkts, der Verhütung der Arbeitslosigkeit, der Gewährleistung von Löhnen, welche angemessene Lebensbedingungen ermöglichen, des Schutzes der Arbeiter gegen allgemeine und Berufskrankheiten sowie gegen Arbeitsunfälle, des Schutzes der Kinder, Jugendlichen und Frauen, der Alters- und Invalidenunterstützung, des Schutzes der Interessen der im Ausland beschäftigten Arbeiter, der Anerkennung des Grundsatzes der Freiheit gewerkschaftlichen Zusammenschlusses, der Gestaltung des beruflichen und technischen Unterrichts und ähnlicher Maßnahmen,

da endlich die Nichtannahme einer wirklich menschlichen Arbeitsordnung durch irgendeine Regierung die Bemühungen der anderen, auf die Verbesserung des Loses der Arbeiter in ihrem eigenen Lande bedachten Nationen hemmt,

haben die Hohen vertragschließenden Teile, geleitet sowohl von den Gefühlen der Gerechtigkeit und Menschlichkeit als auch von dem Wunsche, einen dauernden Weltfrieden zu sichern, folgendes vereinbart:”

Diese einsichtigen Worte finden sich in Teil XIII, Abschnitt 1 des Friedensvertrags von Versailles (Gesetz über den Friedensschluß zwischen Deutschland und den alliierten und assoziierten Mächten vom 16. Juli 1919, RGBl. 1919 S. 687 [1269]). Sie dienen als Präambel der Regelungen zur Gründung der Internationalen Arbeitsorganisation.

Diese schlägt nunmehr mit ihrem World of Work Report 2012 Alarm. Die Arbeitslosigkeit sei weltweit drastisch gestiegen, in manchen Regionen drohten Unruhen. SPIEGEL ONLINE wertet dies als Abrechnung mit der bisherigen Strategie der Euro-Retter. Aufgrund der vorgenannten rund 100 Jahre alten Erfahrungen scheint mir darin auch guter Teil Wahrheit zu liegen.

Aktivitäten des Gesetzgebers seit 1867

Als Jurist muss man nicht alles wissen, sondern nur, wo es steht. Das ist bei Gesetzen, die für den Rechtsanwender erste Erkenntnisquelle sind, inzwischen nicht mehr einfach. Den einen Text eines Gesetzes gibt es meistens nicht, denn die zunehmend um sich greifenden Änderungen des Gesetzgebers führen zu einer immer stärkeren Fragmentierung des gesamten Gesetzesbestandes (siehe das nebenstehende Diagramm). Defragmentierungen in Form konsolidierter Fassungen leiden regelmäßig an einem Mangel: Sie sind auf Aktualität getrimmt und lassen dadurch den Faktor Zeit außer Acht. Die vom Bundesministerium der Justiz öffentlich bereit gestellten Konsolidierungen halte ich für besonders untauglich, weil sie auch noch ohne Angaben zum Geltungszeitraum auskommen wollen. Ereignete sich der zu beurteilende Sachverhalt – wie regelmäßig – zu einer anderen Zeit als der in der Konsolidierung eingefangene Moment, wird es heikel.

Sequenzielle Datenbank

Jeder Jurist kennt deshalb das mulmige Gefühl, das sich spätestens dann einstellt, wenn zur Lösung eines Problems eine ältere, aus einem Verkündungsblatt zu beschaffende Gesetzesfassung herangezogen werden muss: Lege ich meiner Arbeit den richtigen Text zugrunde? Dies herauszufinden ist bei vertretbarem Zeitaufwand ohne Kenntnis der Gesetzesfundstellen unmöglich. Auch der Fundstellennachweis des Bundesministeriums der Justiz genügt den praktischen Anforderungen nicht. Seine Basis ist die Sammlung des Bundesrechts, die außerhalb des Bundesministeriums der Justiz kein Mensch je gesehen hat. Er enthält daher auch nur die Fundstellen von nach dem 31. Dezember 1963 verkündeten Vorschriften. Soweit ministerielle Bekanntmachungen von Gesetzen vorhanden sind, können sich die Nachweise auch auf die Zeit ab der jüngsten Bekanntmachung beschränken. Außer Kraft getretene Vorschriften werden dort im folgenden Jahr gar nicht mehr aufgeführt. Damit ist auch diese Dokumentation nur auf den Augenblick ihres Abschlusses gerichtet. Das frühere Recht, das auf frühere Sachverhalte anzuwenden ist, gerät dadurch in Vergessenheit.

Java-Programm

Diese Mängel wurden mir zwar erst vollends bewusst, als ich mit meinen historisch-synoptischen Gesetzeseditionen begann. Mit den damit verbundenen Problemen habe ich aber auch in meiner Praxis als Rechtsanwalt zu kämpfen. Ein Beispiel: § 3 Abs. 2 S. 2 SpielV 2006 (BGBl. I 2006 S. 280) regelt die Aufstellung von Geldspielgeräten innerhalb eines Betriebs. Ermächtigungsgrundlage soll § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO 1999 (BGBl. I 1999 S. 202) sein. In meinem Fall stellte sich die Frage, ob diese dazu ausreicht. Das Bundesverwaltungsgericht entschied zur Vorläufervorschrift nach § 3 Abs. 2 SpielV 1985 (BGBl. I 1985 S. 2245), dass diese nur deshalb durch die damalige Ermächtigungsgrundlage nach § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO 1978 (BGBl. I 1978 S. 97) gedeckt war, weil sie lediglich einen Maßstab zur Bestimmung der Anzahl der Spielgeräte, nicht jedoch eine Anordnung über deren Verteilung auf der zur Verfügung stehenden Fläche enthalte. Es fehle an einer Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung über die Aufstellung der Gewinnspielgeräte innerhalb eines Betriebs (BVerwG, Urteil vom 31. Januar 1996 – 1 C 7.95, jurisRdnr. 11). Die Lösung des Falls hing also davon ab, ob diesbezüglich zwischen § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO 1999 und § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO 1978 ein relevanter Unterschied besteht. Im Fundstellennachweis A ist die Gewerbeordnung nur bis zur Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 zurück nachgewiesen. Die genannte Vorschrift ist auch bei juris nur bis zum 1. April 1983 zurück erhältlich. Mit den amtlichen Hilfsmitteln war das simple Problem also nicht zu lösen. Zum Glück hatte ich damals schon mit der Datenerfassung für dieses Werk begonnen. Anhand der dadurch aufgefundenen Bekanntmachung der Gewerbeordnung stellte sich heraus, dass diesbezüglich zwischen den beiden Vorschriften kein Unterschied besteht. § 3 Abs. 2 S. 2 SpielV 2006 ist daher nichtig, was außer mir – mangels der erforderlichen Hilfsmittel – offenbar noch keiner erkannt hat. Den Fall habe ich dann allerdings aus anderen Gründen gewonnen.

Ausgabe im LaTeX-Format

Abhilfe schafft ein schon erwähntes und nun vorliegendes Nachschlagewerk, das ich gelegentlich meiner Gesetzeseditionen hergestellt habe. Darin sind die Fundstellen aller deutschen Reichs- und Bundesgesetze von 1867 bis 2011 verzeichnet, und zwar mit zugeordneten Änderungsgesetzen und nützlichen Querverweisen. Das Werk ist die Frucht einer Freizeitarbeit in den letzten drei Jahren, bei der ich wie folgt vorgegangen bin: Zunächst habe ich mir das Bundes-Gesetzblatt des Norddeutschen Bundes 1867—1870, das Reichs-Gesetzblatt 1871—1921, das Reichsgesetzblatt Teile I und II 1922—1945, das Amtsblatt des Kontrollrats in Deutschland 1945—1948, das Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes 1947—1945, das Bundesgesetzblatt 1949—1950 und das Bundesgesetzblatt Teile I und II 1951—2011 antiquarisch beschafft. Diese Quellen stehen inzwischen auch weitgehend online zur Verfügung, so dass jedermann mit Hilfe meines Nachschlagewerks damit arbeiten kann. Dann habe ich das Rohmaterial in mühevoller Kleinarbeit ausgewertet und die gewonnenen Daten in eine rein sequenziell aufgebaute und dadurch leicht zu pflegende Datenbank eingetragen. Anschließend habe ich ein Java-Programm geschrieben, das die verstreut liegenden Daten in einem einheitlichen Datenmodell zusammenführt. Hierdurch wird der Zusammenhang zwischen den Ausgangs- und den Änderungsgesetzen hergestellt. Außerdem prüft das Programm die Daten auf Plausibilität und ermöglicht so eine Fehlerkorrektur. Dieses Datenmodell wird schließlich im LaTeX-Format ausgegeben. Das oben wiedergegebene Diagramm basiert auf diesen Daten und wurde ebenfalls mit meinem Programm hergestellt. Für die druckreife PDF-Fassung war dann nur noch ein Lauf durch den LaTeX-Compiler erforderlich.

Die ersten 20 Seiten stehen als “Leseprobe” zur Verfügung. Der Rest kann in Kürze bei Amazon für 495,95 € oder bereits jetzt zum Subskriptionspreis von 475,95 € brutto einschließlich gesetzlicher Umsatzsteuer und Versandkosten käuflich erworben werden. Im letzteren Fall kann außerdem die jährlich zum 1. Januar erscheinende Folgeauflage für nur 125,95 € netto abonniert werden.

Thomas Fuchs, Fundstellen deutscher Reichs- und Bundesgesetze. 1867—2011, Hardcover (mit Schutzumschlag), 664 Seiten, De legibus, Mannheim 2012, ISBN 978-1-4716-5713-9, 475,95 € brutto.

Ab sofort können die Ritter des Rechts Oliver García und Thomas Fuchs als Actionfiguren auch käuflich erworben werden. Während die Oliver-García-Figur zunächst nur lässig auf dem Sofa mit dem Notebook hantierend vorliegt, gibt es die Thomas-Fuchs-Figur bereits wahlweise mit grauem oder schwarzen Anzug, Umhang sowie einer ganzen Kollektion von Aktenkoffern. Beide Actionfiguren beherrschen auf Knopfdruck auch die Aussprüche “Anträge wie angekündigt.”, “Einspruch, Euer Ehren!” und “Heilige Einfalt!”. Geplant ist weiteres Zubehör für Gerichts- und später auch Ortstermine. Vertrieben wird alles über beck-shop.de.

Nachtrag

Die Konkurrenz schläft nicht: Dort heißt das Produkt “Pocket Lawyer“.

Kürzlich sorgte der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit einem Beschluß für Aufsehen, in dem er sich – mit drei zu zwei Stimmen – für handlungsunfähig erklärte. Er sei wegen Mängeln in seiner personellen Zusammensetzung nicht mehr gesetzlicher Richter (Art. 101 Abs. 2 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG). Nachdem die drei Verfechter von “Legitimation durch Verfahren” vom Präsidium des BGH fürsorglich – manch einer sagte: inquisitorisch – ins Gebet genommen worden waren, sind sie jedoch eingeknickt: Die ausführliche Begründung, warum ein Verstoß gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter vorlag, war vier Wochen später Makulatur. Laut Pressemitteilung erachteten die Richter nunmehr das gegenteilige Ergebnis “- unter Aufrechterhaltung ihrer Rechtsauffassung – mit Blick auf das rechtsstaatliche Beschleunigungsgebot sowie das verfassungsrechtliche Gebot der Rechtsschutzgewährung für geboten”. Also einerseits ist der Senat nicht gesetzlicher Richter, andererseits soll er doch entscheiden dürfen.

Das war schon mal kein gutes Zeichen.

Die damit angedeutete Tendenz beim Bundesgerichtshof, Zuständigkeitsfragen eher nach Gutdünken statt in strenger Gesetzesbindung zu behandeln, hat nun ein Ermittlungsrichter des BGH fortgesetzt. Mit Beschluß vom 9. Februar 2012 – 3 BGs 82/12 – hat er sich in einem Fall für zuständig erklärt, in dem es um die Ausgestaltung eines Untersuchungshaftvollzugs geht. Die Entscheidung betrifft eine Kontroverse um die Auslegung des Grundgesetzes, die seit der Föderalismusreform 2006 geführt wird. Damals war das Strafvollzugsrecht einschließlich des Rechts des Untersuchungshaftvollzugs aus der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes herausgenommen worden (Änderung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Die Materie sollte künftig ausschließlich der Landesgesetzgebung unterliegen.

Demgegenüber verblieb aber das Strafprozeßrecht bei der Bundesgesetzgebung. Und so stellte sich die Frage, ob Maßnahmen des Untersuchungshaftvollzugs, die Interessen des Strafverfahrens dienen sollen, kompetenzrechtlich weiterhin dem Strafprozeßrecht (“gerichtliches Verfahren”) zuzuordnen sind (außerhalb von “ohne das Recht des Untersuchungshaftvollzugs”).

Die Kontroverse wird sowohl auf gesetzgeberischer als auch auf gerichtlicher Ebene geführt: Der Bund beharrt – wenig überraschend – darauf, daß er weiterhin zuständig sei und hat sich demgemäß für berechtigt angesehen, ein “Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts” zu erlassen, das mit Wirkung vom 1. Januar 2010 Regelungen über Beschränkungen in der Untersuchungshaft in §§ 119 und 119a StPO verortete. Einige Länder hingegen – und das ist schon eher überraschend, sind diese doch historisch völlig ungeübt darin, in Kompetenzfragen dem Bund Paroli zu bieten – nehmen die neue Regelung in Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG beim Wort und sehen sich für zuständig an, jede Art von Beschränkungen im Untersuchungshaftvollzug zu regeln. So insbesondere Niedersachsen. Das Niedersächsische Justizvollzugsgesetz (NJVollzG) vom 14. Dezember 2007 trifft in seinen §§ 133 bis 166 umfassende Regelungen über das Untersuchungshaftregime, im Hinblick auf die Anstaltssicherheit als auch auf die Belange des Strafverfahrens.

Bereits in ihrem ursprünglichen Gesetzesentwurf hatte die niedersächsische Regierung ausgeführt, daß die bisherige bundesrechtliche Regelung (§ 119 StPO a.F.) durch Landesrecht ersetzt werden solle (Drucksache 15/4325, S. 176):

Schließlich stehen der vorgesehenen Regelung auch keine kompetenzrechtlichen Bedenken entgegen. Mit der Zuordnung des Untersuchungshaftvollzuges zum gerichtlichen Verfahren, vor allem aber mit der ausdrücklichen Herausnahme dieses Gebietes aus dem Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung wollte der verfassungsändernde Gesetzgeber ersichtlich nur die Gesetzgebungskompetenz für das Gebiet des Untersuchungshaftvollzuges auf die Länder verlagern. Es wäre geradezu widersinnig anzunehmen, dass die Länder nunmehr zwar das Gebiet des Untersuchungshaftvollzuges regeln, dabei aber die durch § 119 StPO vorgegebene Zuständigkeitsverteilung nicht verändern dürften. Damit wäre ein wesentlicher Bestandteil des Gebietes des Untersuchungshaftvollzuges, ohne den eine sinnvolle Regelung dieses Gebietes kaum möglich ist, von der Gesetzgebungskompetenz der Länder ausgenommen. Dies kann nicht gewollt gewesen sein.

Dem hat sich der Landtag – unter Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung der Bundesregierung – angeschlossen (Drucksache 15/4325, S. 44). Bei der letzten Änderung des Untersuchungshaftrechts, im Jahr 2009, ist die Landtagsmehrheit bei ihrer Position geblieben (Drucksache 16/942, S. 1):

Die Diskussion erfolgte vor dem Hintergrund, dass es – wie schon vor Inkrafttreten des Niedersächsischen Justizvollzugsgesetzes – weiterhin unterschiedliche Rechtsauffassungen über die Reichweite der Gesetzgebungskompetenz des Landes für das Recht des Untersuchungshaftvollzuges nach Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1 des Grundgesetzes (GG) gibt. Während die Vertreter der Regierungsfraktionen nach wie vor die umfassende Gesetzgebungskompetenz des Landes einschließlich der Kompetenz zur Regelung von Befugnissen zur Abwehr von Flucht-, Verdunkelungs- und Wiederholungsgefahr für gegeben erachten, halten die Vertreter der Oppositionsfraktionen die Auffassung der Bundesregierung für zutreffend, die in dem von ihr vorgelegten Entwurf für ein Gesetz zur Änderung des Untersuchungshaftrechts (Bundesrats-Drucksache 829/08) davon ausgeht, dass dem Bund die vorrangige Gesetzgebungskompetenz für derartige Regelungen zustehe und das Land nur zur Regelung von Befugnissen zur Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung der Anstalt berechtigt sei.

Der Position des niedersächsischen Gesetzgebers hat sich in einer ausführlich begründeten Entscheidung das OLG Celle angeschlossen (Beschluß vom 9. Februar 2010 – 1 Ws 37/10). Ein anderes niedersächsisches Oberlandesgericht – das OLG Oldenburg – solidarisierte sich hingegen mit dem Bund und hielt das NJVollzG insoweit für verfassungswidrig, als es den Bereich des § 119 StPO an sich zog. Es rief deshalb gemäß Art. 100 Abs. 1 GG das Bundesverfassungsgericht an. Dieses erklärte die Vorlage durch Senatsbeschluß vom 28. Mai 2008 – 2 BvL 8/08 – mit 5 zu 2 Stimmen für unzulässig, weil in der konkreten verfahrensrechtlichen Situation nicht das Oberlandesgericht, sondern das Amtsgericht hätte vorlegen müssen.

Sehr viel Verfahrensrecht ist also im Spiel und es war auch ein verfahrensrechtlicher Einstieg, den der Ermittlungsrichter des BGH im nun entschiedenen Fall nehmen mußte: Bei Anwendbarkeit des NJVollzG wäre er nicht zuständig, denn dessen § 134a Abs. 1 Satz 2 (eingefügt durch die Änderung im Jahr 2009) erklärt für den vorliegenden Fall, daß für Haftbeschränkungsentscheidungen das Amtsgericht am Vollzugsort zuständig ist. Bei Anwendbarkeit der StPO hingegen ist der Ermittlungsrichter des BGH zuständig.

In – gegenüber dem OLG Celle sehr knapper Form – entschied sich der Ermittlungsrichter für die Anwendbarkeit der StPO und erklärt die entgegenstehenden Regelungen (sowohl verfahrensrechtlicher als auch materieller Art) des NJVollzG für unwirksam:

Soweit die Landesgesetze – wie hier das NJVollzG – bezüglich der Regelung von Maßnahmen, die der Zweck der Untersuchungshaft erfordert, von der Strafprozessordnung, namentlich von § 119 StPO, abweichende Regelungen enthalten, ist entsprechendes Landesrecht im Hinblick auf die Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG unwirksam.

Es soll hier nicht diskutiert werden, ob diese Rechtsmeinung zutrifft oder nicht (sie ist jedenfalls gut vertretbar, gerade in einem Bereich wie dem vorliegenden, der Strafgerichtsbarkeit des Bundes betrifft). Aber eines ist klar: Die Entscheidung des Ermittlungsrichters des BGH ist ein eklatanter Verstoß gegen Art. 100 Abs. 1 GG. Die Entscheidung, ob ein Parlamentsgesetz gegen das Grundgesetz oder sonstiges Bundesrecht verstößt, ist nach dieser Vorschrift dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Ein anderes Gericht ist zu einer Normverwerfung nicht befugt. Dies hat der Ermittlungsrichter in krasser Weise verkannt. Ich frage mich, ob es ein mildernder oder erschwerender Umstand ist, daß er nicht einmal ansatzweise begründete, warum eine Vorlagepflicht für ihn nicht bestehen sollte. Im oben genannten Beschluß vom 28. Mai 2008 – 2 BvL 8/08 – hatte das Bundesverfassungsgericht das Amtsgericht Meppen für weitaus geringeres (dieses hatte nicht endgültig entschieden, sondern dem Oberlandesgericht vorgelegt) gerügt:

Indem es sich für unzuständig erklärt und damit diese Regelung unangewendet gelassen hat, hat es die Frage in verfassungswidriger Weise selbst entschieden, obwohl es aufgrund von Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG verpflichtet war, die Frage dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.

Die Vorgehensweise des Ermittlungsrichters des BGH ist unter keinem Gesichtspunkt haltbar. Sicherlich – es gibt Fälle, in denen eine Vorlage an das BVerfG unterbleiben kann und sogar unterbleiben muß. So etwa, wenn eine verfassungskonforme Auslegung der für verfassungswidrig gehaltenen Norm möglich ist. Übertragen auf den vorliegenden Fall hätte der Ermittlungsrichter zu argumentieren versuchen müssen, daß das NJVollzG einschränkend so ausgelegt werden kann, daß es hier doch nicht anwendbar sei und deshalb kein Normenkonflikt vorliege. Abgesehen davon, daß der Ermittlungsrichter sich jede Argumentation erspart hat, wäre eine solche aber seriöserweise auch nicht möglich gewesen: Wie gesehen, kommt es dem niedersächsischen Gesetzgeber durchaus darauf an, seine Position von der vollen Gesetzgebungszuständig gegenüber der Bundesposition durchzusetzen. Gesetzeswortlaut, -konzeption und -materialien lassen keinen Zweifel daran, daß der niedersächsische Gesetzgeber von einer ausschließlichen Geltung seiner Regeln (auch gegenüber dem Bund) ausgeht. Der Versuch, dies wegzudiskutierend, müßte scheitern. Vielleicht hat der Ermittlungsrichter den Versuch deshalb nicht einmal unternommen. Die Figur der verfassungskonformen Auslegung ist nicht dafür da, die gesetzgeberische Regelung in eine andere zu verfälschen, um einer Vorlagepflicht an das Verfassungsgericht auszuweichen (hierzu BVerfG, Beschluß vom 19. September 2007 – 2 BvF 3/02).

Allerdings gibt es im vorliegenden Fall in der Tat eine Besonderheit: Entscheidungen in Haftsachen unterliegen – auch aus grundrechtlichen Gründen – dem Beschleunigungsgebot. Wenn, wie hier, die Entscheidung einer Haftsache eine Normverwerfung einschließt, für die das Bundesverfassungsgericht zuständig ist, würde dessen Einschaltung die Entscheidung über Monate oder gar Jahre verzögern. Dies wäre ersichtlich in den meisten Fällen nicht akzeptabel (auch wenn hierauf das BVerfG in seinem Beschluß vom 28. Mai 2008, in dem es auf Vorlage an sich pochte, nicht einging). Andererseits beansprucht auch in diesen Fällen Art. 100 GG Geltung, zumal wenn, wie hier, die Entscheidung unanfechtbar ist (§ 304 Abs. 5 StPO; BGH, Beschluß vom 12. Januar 2012 – StB 19/11). Auch das Beschleunigungsgebot macht den (Fach-)Richter nicht zum Herrn über das Gesetzesrecht. Die Lösung kann deshalb nur in einem Mittelweg liegen: Der Richter kann eine einstweilige Regelung auf der Grundlage der von ihm ausgesprochenen Normverwerfung treffen, muß aber gleichzeitig das Bundesverfassungsgericht anrufen und bis zu einer dann endgültigen Entscheidung das Verfahren aussetzen.

Vor einiger Zeit fragte ich, aus Anlaß eines Falles von richterlicher Eigenmacht am BFH: “Wer hält diese Richter auf?” Hier kann ich eingrenzen: Wer hält diesen Ermittlungsrichter auf?

Bild: Ralf Roletschek

Am 15. Februar 2012 wurde wie angekündigt die von mir vor dem Bundesarbeitsgericht geführte Revision zur Vergleichbefristung verhandelt. Und wir haben, wie ich heute erfahre, gewonnen. Der Siebte Senat entschied nach erfolglos gebliebenem Kampf in den Vorinstanzen durch. Meine Mandantin ist nun unbefristet beim Freistaat Sachsen als Lehrerin beschäftigt.

Die Verhandlung war gut besucht, fast alle Zuschauerplätze waren belegt, anscheinend durch eine Gruppe von Betriebsräten auf Exkursion. Den Anwesenden wurde wie in solchen Fällen üblich bereits vor der Sitzung eine Einführung durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiter geboten. Darauf hatte ich spekuliert und kam gerade rechtzeitig zur Besprechung meines Falls.

Die Aufgabe der wissenschaftlichen Mitarbeiter an Bundesgerichten besteht darin, die von den Parteien vorgetragene Rechtslage umfassend aufzubereiten und auf diese Weise den Bundesrichtern zuzuarbeiten. An der Entscheidung sind sie natürlich nicht beteiligt. Gleichwohl lässt sich aus ihrer Sicht der Dinge eine Prognose ableiten. Ansatzweise ist das mit den Schlussanträgen der Generalanwälte beim Europäischen Gerichtshof vergleichbar.

In meiner Revisionsbegründung hatte ich die bereits vor dem Arbeitsgericht Zwickau und dem Landesarbeitsgericht Chemnitz vorgetragenen Argumente nur noch gestreift. Mein Augenmerk galt dem Unionsrecht; hier hatte ich mir eine wirklich ganz exzellente Theorie zur Umsetzung der vom Europäischen Gerichtshof an die Maßnahme “sachliche Gründe, welche die Verlängerung aufeinander folgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigen” gestellten Anforderungen auf die Vergleichsbefristung ausgedacht. Den Ausführungen des wissenschaftlichen Mitarbeiters, der meine Pionierarbeit durchaus würdigte, war zu entnehmen, dass es darauf wohl nicht ankommen würde.

Bild: Ralf Roletschek

Als der Fall dann aufgerufen, die Formulierung der von mir gestellten Anträge vom Vorsitzenden kritisiert und auslegend korrigiert, der Sach- und Streitstand von der Berichterstatterin referiert und die Plädoyers gehalten waren, bestätigte sich das in der anschließenden Diskussion. Der Vorsitzende stellte heraus, dass zwischen den drei Möglichkeiten, einen gerichtlichen Vergleich im prozessualen Sinne zu schließen, qualitative Unterschiede bestehen könnten. Ein gerichtlicher Vergleich kann nach § 54 Abs. 3 ArbGG als Ergebnis der Güteverhandlung protokolliert, nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO durch Annahme eines schriftlichen Vergleichsvorschlags des Gerichts und nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO durch Unterbreitung eines schriftlichen Vergleichsvorschlags der Parteien geschlossen werden. Die letztere Möglichkeit war streitgegenständlich. Das Landesarbeitsgericht Chemnitz billigte dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zu, weil dazu aus der materiellen Sicht des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG noch keine Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorlag.

In der Diskussion führte ich deshalb nochmals aus, dass es bei dieser Variante regelmäßig an dem von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG verlangten Beruhen der Befristung auf dem gerichtlichen Vergleich fehle, weil hier die Güteverhandlung gescheitert sei und sich die Parteien außergerichtlich verglichen hätten. Das Gericht stelle dann das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nur noch durch Beschluss fest. Eine auf der vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage beruhende gerichtliche Begründung sei hier nicht mehr möglich. Es finde allenfalls noch eine abgeschwächte inhaltliche Kontrolle daraufhin statt, ob der unterbreitete Vergleich wirksam abgeschlossen worden sei, also insbesondere nicht gegen ein gesetzliches Verbot, die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoße. Im vorliegenden Fall hat mir dies die Vorsitzende beim Arbeitsgericht Zwickau, die sowohl den Vergleich festgestellt als auch das nachfolgende Befristungskontrollverfahren geleitet hatte, auf eine taktische Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit hin in einer dienstlichen Stellungnahme ausdrücklich bestätigt.

Bild: Ralf Roletschek

Ohne dass ich an der Verkündung teilgenommen hätte oder mir Entscheidungsgründe vorlägen, scheint es mir so, dass das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung tatsächlich daran festmachte. Meine schöne, auch die beiden anderen Vergleichsmöglichkeiten umfassende Theorie war also für die Katz. Es ist deshalb ein bittersüßer Sieg.

Jeder davon Betroffene muss sich aber klarmachen, dass insoweit nichts entschieden ist. Die diesbezügliche Zurückhaltung des Senats erklärt sich, wie den Ausführungen des Vorsitzenden zu entnehmen war, eher mit praktischen Bedenken. Das von mir ausgearbeitete Erfordernis einer qualifizierten Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen des Vergleichs würde die Praxis bei den Arbeitsgerichten umkrempeln. Das kann meines Erachtens jedoch absolut kein Grund sein, das Verständnis der Anforderungen an die Vergleichsbefristung, bei der es sich doch ebenfalls um eine Umsetzung der unionsrechtlichen Maßnahme “sachliche Gründe” handeln soll, nicht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auszurichten. Zukünftige Revisionen werden deshalb herauszuarbeiten haben, dass eine qualifizierte Mitwirkung des Gerichts praktisch handhabbar ist. Dazu sollte insbesondere die unterschiedliche Situation bei Befristungskontroll- und Kündigungsschutzklagen, auf die der Vorsitzende zu sprechen kam, beleuchtet und entsprechend gewürdigt werden.

Der Streit um den Vorsitz des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs hat eine neue Stufe erreicht. Damit meine ich weniger die beiden Entscheidungen dieses Senats vom 11. Januar 2012 zu den ihn betreffenden neuen Regelungen des Geschäftsverteilungsplans als die ungewöhnliche, tendenziöse Pressemitteilung, die der BGH hierzu am 13. Januar 2012 herausgab.

Was bisher geschah

Am 31. Januar 2011 trat die letzte Vorsitzende des 2. Strafsenats, Ruth Rissing-van Saan, in den Ruhestand. Seither nimmt der stellvertretende Vorsitzende, Thomas Fischer, die Vorsitzendenaufgaben wahr. Diese Situation widerspricht § 21f Abs. 1 GVG, wonach jeder Senat seine Entscheidungen unter dem Vorsitz eines Richters trifft, der das Statusamt “Präsident des BGH” oder “Vorsitzender Richter am BGH” innehat. Dieser Normalzustand sollte letzten November wiederhergestellt werden. Der derzeit stellvertretende Vorsitzender des 5. (Leipziger) Strafsenats, Rolf Raum, sollte nach dem Willen der Bundesjustizministerin und des Richterwahlausschusses befördert werden und wäre dann vom Präsidium des BGH dem 2. Strafsenat zugewiesen worden. Auf Antrag von Fischer untersagte dies jedoch das VG Karlsruhe durch – rechtskräftige – einstweilige Anordnung vom 24. Oktober 2011 – 4 K 2146/11. Ein Ende des Neubesetzungsstreits ist nicht abzusehen.

Daß Fischer von Februar 2011 an “kommissarischer Vorsitzender” war, beruht auf § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG in zumindest analoger Anwendung. Ein solches mehrmonatiges Provisorium setzt nach der Rechtsprechung allerdings voraus, daß die Neubesetzung zügig betrieben wird (BGH, Beschluß vom 11. Juli 1985 – VII ZB 6/85). Ob dies hier der Fall ist, kann man so oder so sehen. Nach dem Maßstab, den das BSG in seinem Beschluß vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B – angelegt hat, sind alle Entscheidungen des 2. Strafsenats des BGH, die vom 1. August 2011 an ergangen sind, gesetzwidrig (allerdings gibt es – anders als bei den Zivilsenaten gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO – keinen Wiederaufnahmegrund, so daß der Fehler nur durch eine in Monatsfrist erhobene Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann). Wie Verzögerungen, die aufgrund einer gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der Neubesetzung selbst eintreten, hier hineinspielen, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

In dieser Situation ist es nachvollziehbar, daß das Präsidium des BGH unter dem Vorsitz des BGH-Präsidenten Klaus Tolksdorf, wenn auch spät, Ende letzten Jahres zum Normalzustand zurückzukehren entschied und dem 2. Senat einen Vorsitzenden Richter zuwies. Da es beim BGH keine un- oder unterbeschäftigten Vorsitzenden Richter gibt, mußte er notgedrungen auf einen Richter zurückgreifen, der bereits einen Senat leitet. Er entschied sich für Andreas Ernemann, den Vorsitzenden des 4. Strafsenat, der ohnehin in einigen Monaten in den Ruhestand tritt. Ernemann wurde durch den Geschäftsverteilungsplan 2012 zum Vorsitzenden sowohl des 4. als auch des 2. Strafsenats bestimmt.

Ein solcher Doppelvorsitz ist eine Lösung, die in der Rechtsprechung nicht nur für zulässig gehalten, sondern sogar empfohlen wird (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 – 3 C 4.85; BSG, Beschluß vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B). Aber die Lösung ist heikel, denn gerade durch sie könnte aus einem anderen Grund gegen § 21f Abs. 1 GVG verstoßen werden. Die Rechtsprechung verlangt nämlich, daß der Vorsitz nicht nur formell von einem Vorsitzenden Richter geführt wird, sondern daß dieser auch effektiv in den meisten Verfahren in vollem Umfang tätig wird. Nach dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 19. Juni 1962 – GSZ 1/61 – muß er mindestens 75% der Vorsitzendenaufgaben selbst wahrnehmen.

Ob Ernemann dazu in der Lage ist, ist innerhalb des 2. Strafsenats umstritten. Der Senat besteht derzeit, wie fast alle Strafsenate des BGH, aus acht Mitgliedern. In den einzelnen Revisionsverfahren entscheidet er in der Besetzung von jeweils fünf Richtern (§ 139 Abs. 1 GVG). Wegen dieser Überbesetzung sind bei ihm drei “Spruchgruppen” (auch: “Sitzgruppen”) gebildet, denen der Vorsitzende und vier weitere Senatsmitglieder in verschiedenen Kombinationen angehören. Am 11. Januar 2012 entschied der Senat seine ersten beiden Fälle unter der Geltung des neuen Geschäftsverteilungsplans. Die für einen der Fälle (2 StR 482/11) zuständige Spruchgruppe ist der Meinung, daß die Anforderungen des § 21f Abs. 1 GVG eingehalten sind und entschied deshalb in der Sache. Im anderen Fall (2 StR 346/11) entschied eine andere Spruchgruppe, daß § 21f Abs. 1 GVG nicht eingehalten ist und setzte das Verfahren aus.

Ein solcher Streit – senatsintern und zwischen Teilen des Senats und dem Präsidium – ist eine Verschärfung der Krise am BGH. Man sollte sich aber klarmachen, daß der nun ausgebrochene weitere Streit keinen juristischen Bezug zu den Rechtsfragen hat, die sich bei Fischers Klage stellen. Es wäre deshalb reiner Zufall, wenn Fischer selbst zu der Gruppe der Richter gehört, die nun einen Verstoß gegen § 21f Abs. 1 GVG bejahen. Wenn ja, dann würde er – was ihm positiv anzurechnen wäre – gegen seine eigenen Interessen votieren, denn ein neuer Interimsvorsitzender beeinträchtigt auf keine Weise seine Aussichten, während hingegen die jetzige Eskalation das Argument Tolksdorfs im Klageverfahren bestärkt, daß am 2. Strafsenat ein “schwieriges Klima” herrsche.

Die Pressemitteilung

Ein Streit über Rechtsfragen innerhalb des BGH ist nicht ungewöhnlich, nicht unerhört. Senatsübergreifende Meinungsverschiedenheiten kommen immer wieder vor und werden meist durch Entscheidungen eines Großen Senats beigelegt. Ungewöhnlich ist im vorliegenden Fall hingegen die Pressemitteilung des BGH. Bislang hat der BGH in Mitteilungen über gerichtsinterne Meinungsverschiedenheiten immer einen neutralen Standpunkt gewahrt. Alle streitenden Akteure sind “der BGH” und für die Pressestelle ist es schon ein Gebot der Loyalität, den Streit umfassend und sachlich nach außen zu erläutern. Dagegen verstößt die Pressemitteilung Nr. 4/2012 in fein dosierter Art und Weise gleich mehrfach.

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung, auf die sich das Präsidium gestützt hatte, referiert und sogar (für eine Pressemitteilung) ungewöhnlich liebevoll-detailliert belegt wird, wird die gegenläufige Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen, auf die sich die Gegenmeinung nun stützt, mit keinem Wort erwähnt. Auf diese Weise kann der unbefangene Leser an der Stelle, wo ihm mitgeteilt wird, daß “vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage” der 4. Strafsenat und eine von drei Spruchgruppen des 2. Strafsenats keinen Zweifel an der neuen Geschäftsverteilung hätten, sich nur wundern, wie man es anders sehen könnte.

Dabei ist letztere Aussage, wie aus der Mitteilung selbst hervorgeht, noch nicht einmal richtig: Eine von drei Spruchgruppen des 2. Strafsenats habe keinen Zweifel gehabt. Das klingt (gegenüber der alternativen Formulierung “keine durchgreifenden Zweifel”) so, als ob sie einstimmig entschieden habe. Daß das nicht sein kann, ergibt sich schon rechnerisch: Die beiden Spruchgruppen haben laut Pressemitteilung in einer um nur zwei Richter unterschiedlichen Besetzung entschieden. Für beide Entscheidungen war zumindest eine 3-zu-2-Mehrheit erforderlich (§ 196 Abs. 1 GVG; § 263 Abs. 1 StPO ist für die Besetzungsfrage nicht anwendbar). Demnach müssen ein oder zwei Richter in der Spruchgruppe, die die Besetzungsrüge zurückgewiesen hat, bereits abweichend abgestimmt haben. Von dem Fehlen jeglicher Zweifel kann deshalb auch dort keine Rede sein.

Nicht umsonst gilt für einen Staatsstreich die Regel, daß der Rundfunk zuerst zu besetzen ist (die Regel gilt für den Angreifer und den Abwehrenden). Wer die Informationskanäle beherrscht und seine Sicht der Ereignisse plazieren kann, hat einen wichtigen strategischen Vorteil. Der Pressereferent des BGH für Strafsachen ist Bertram Schmitt. Da er selbst dem 2. Strafsenat angehört und deshalb zwischen den Fronten sitzt, ist die Annahme nicht fernliegend, daß in diesem Fall die Pressemitteilung nicht (allein) von ihm stammt. Der Präsident des BGH selbst dürfte maßgeblich an ihr mitformuliert haben.

Wer hat recht?

Die Entscheidung der Spruchgruppe, die den Senat für fehlerhaft besetzt hält, erscheint mir – mit der gegebenen Begründung, soweit sie bereits bekannt ist – falsch. Laut Pressebericht ging die mündliche Begründung dahin, daß “es abstrakt nicht möglich ist, zwei Senate durch eine Person zu leiten”. Damit wird bereits der Geschäftsverteilungsplan als die Quelle des Verstoßes gegen § 21f Abs. 1 GVG bezeichnet. Hierfür kann sich der Senat aber nicht auf den Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 19. Juni 1962 stützen. Denn dieser lehnte es gerade ab, die von ihm geforderte 75%-ige Mitwirkung an irgendwelchen abstrakten Kriterien festzumachen. Die Argumentation, daß ein Richter nicht 75% + 75% = 150% Arbeitskraft aufbringen könne, ist verlockend, nimmt aber den falschen Bezugspunkt. Sie vernachlässigt das Zeitmoment. Die tatsächliche Mitwirkung des Vorsitzenden – und nur auf diese kommt es an – hängt von der Terminierung der Verfahren durch ihn ab. Wenn er die Erledigungstaktung in den Senaten entsprechend drosselt, dann könnte er sogar in beiden Senaten zu 100% an den Verfahren mitwirken. Die Senate würden dadurch zwar mit angezogener Handbremse arbeiten und einen Effizienzverlust erleiden, aber § 21f Abs. 1 GVG wäre in vollem Umfang Genüge getan. Hiervon ausgehend könnte er sich ruhig ein paarmal vertreten lassen, ohne der 75%-Grenze gefährlich nahe zu kommen.

Deshalb sind die beiden gegenläufigen Rechtsprechungsgrundsätze nicht von vornherein miteinander unvereinbar. Wenn ein Fehler vorliegt, dann liegt er nicht im Geschäftsverteilungsplan, sondern in der konkreten Handhabung der Vorsitzendengeschäfte durch Ernemann. Die Terminpläne des 2. und 4. Strafsenats von Januar bis Juni sind richtigerweise der Gegenstand, der von den Senaten einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen ist.

Auflösung des Patts

Da sich die Richter am 2. Strafsenat aber offenbar schon festgelegt haben und das Präsidium hieran nichts ändern kann, stellt sich die Frage, wie es weitergeht. Aufgrund der senatsinternen Meinungsverschiedenheit (die sich sicherlich in der dritten Spruchgruppe fortsetzt) ist der Senat auch in den Spruchgruppen, die angeblich “keine Zweifel” haben, derzeit nicht in der Lage, einstimmige Beschlüsse nach § 349 StPO zu fassen (die Verfahrensweise, die in über 75% der Fälle gewählt wird und die es den Strafsenaten überhaupt erlaubt, ihre Verfahren zu bewältigen).

Eigentlich sind nur zwei “rechtssichere” Lösungen denkbar: Der 2. Strafsenat wird vorübergehend aufgelöst (jedenfalls in dem Sinne, daß er keine neuen Verfahren bekommt) und seine Aufgaben gehen für die Übergangszeit auf die anderen Senate über (die letzte Vorsitzende Rissing-van Saan hatte gegenüber der ZEIT bereits von der “Zerschlagung meines Senates” gesprochen). Oder Präsident Tolksdorf übernimmt interimsmäßig selbst den Vorsitz des 2. Strafsenats. Zwar ist auch er bereits Vorsitzender eines Senats, aber als einzige der nach § 21f Abs. 1 GVG geeigneten Personen hat er nicht den Vorsitz eines Zivil- oder Strafsenats, sondern er sitzt dem Kartellsenat vor, der mit 100 Verfahren im Jahr ein ungleich geringeres Arbeitsaufkommen hat (weshalb auch dessen übrige Mitglieder alle außerdem noch in Zivil- oder Strafsenaten tätig sind). Auch bei strengen Anforderungen hindert ihn deshalb dieser Vorsitz nicht, die 75% in beiden Senaten zu schaffen.

Das eigentliche Problem

Während die doch sehr kleinteilige Sorge um die richtige statusrechtliche Besetzung (§ 21f Abs. 1 GVG) hier – in die eine oder andere Richtung – geradezu zelebriert wird, wird das eigentliche Problem dieses Falles – das gleichzeitig ein Systemproblem ist – ignoriert:

Meiner Meinung nach war der Senat in den am 11. Januar 2012 entschiedenen Fällen mit Ernemann als Vorsitzendem falsch besetzt, aber aus einem anderen Grund. Es ist spätestens seit dem Plenarbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95 – anerkannt, daß der Grundsatz vom gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht nur bis zur Ebene des Geschäftsverteilungsplans, sondern hinunter bis auf die Ebene der Personen der einzelnen erkennenden Richter beachtet werden muß. Wer konkret über einen Rechtsstreit entscheidet, muß sich im Grundsatz lückenlos aus vorher festgelegten Regeln ableiten lassen und dieses Ergebnis darf nur aus zwingenden Gründen nachträglich geändert werden. In den am 11. Januar 2012 entschiedenen Fällen aus dem Jahre 2011 waren “gesetzlicher Richter” nicht nur der 2. Strafsenat und nicht einmal nur die Spruchgruppe X innerhalb des Senats, sondern die namentlich benannten Richter A bis E, so wie sie sich aus den Mitwirkungsregeln ergeben, die für den Zeitpunkt des Verfahrenseingangs der Vorsitzende aufgestellt hatte. Da der Eintritt Ernemanns in den Senat die einzige Änderung in der personellen Zusammensetzung des Senats ist, die der neue Geschäftsverteilungsplan bewirkte, gehören die fünf Personen, die den gesetzlichen Richter in diesen Fällen ausmachen, dem Senat weiterhin an. Da aber Ernemann (aufgrund des unbedingten Glaubens an die überragende Bedeutung von § 21f Abs. 1 GVG) an den beiden Entscheidungen mitwirkte, muß mindestens einer der ursprünglich vorgesehenen Richter nicht mitgewirkt haben (am ehesten der bisherige kommissarische Vorsitzende Fischer). Das Präsidium hat also durch eine Personalentscheidung bewirkt, daß ein konkret für eine Entscheidung vorgesehener Richter durch einen handverlesenen anderen ausgewechselt wurde.

Dieses Vorgehen hat nichts mit der Sondersituation der überlangen Vakanz des Vorsitzes zu tun, sondern wäre genauso erfolgt, wenn im November Raum neuer Vorsitzender geworden wäre. Es handelt sich überhaupt um eine ganz übliche Praxis an allen Gerichten; ein Problembewußtsein gibt es bislang nicht.

Und doch liegt die Problematik auf der Hand, wenn man sich vergegenwärtigt, daß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zwar kein absolutes Verbot aufstellt, einmal bestimmte Richter auszuwechseln (eine Wegversetzung von Richtern etwa müssen die Prozeßbeteiligten hinnehmen), wohl aber ein Optimierungsgebot dergestalt, daß Veränderungen in der Zusammensetzung der Richterbank immer nur aus triftigen Gründen erfolgen dürfen.

§ 21f Abs. 1 GVG allein ist aber kein triftiger Grund, das von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Prinzip der Unveränderlichkeit der Richterbank zurücktreten zu lassen. Insbesondere hat die Regel, daß ein BGH-Senat von einem Richter mit einem höheren Statusamt geleitet wird und dieser Richter einen maßgebenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Senats haben muß, keinen verfassungsrechtlichen Gehalt. Es handelt sich um eine rein einfach-rechtliche gesetzgeberische Entscheidung. Wie jede Zuständigkeitsnorm legt zwar § 21f Abs. 1 GVG den gesetzlichen Richter fest, so daß ein grober Verstoß gegen die Norm gleichzeitig ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist. Seiner Qualität nach ist ein solcher – vermittelter – Verstoß aber nicht gleichzusetzen einem Verstoß gegen den unmittelbaren Gehalt von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, in den auch der Gesetzgeber nicht eingreifen kann.

In einem Fall wie dem vorliegenden, wo tatsächlich noch alle vorbestimmten Richter dem Senat angehören, muß es deshalb bei ihrer Zuständigkeit bleiben und die Regelung des § 21f Abs. 1 GVG zurücktreten. Mit anderen Worten: Der Eintritt des neuen Vorsitzenden darf sich nur auf neu eingehende Verfahren auswirken.

Davon, daß diese Konsequenz aus der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG noch nicht gezogen wurde, braucht man sich nicht beirren lassen. Die Anforderungen aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters sind in Schüben fortlaufend weiterentwickelt und verfeinert worden, etwa durch den Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH vom 5. Mai 1994 – VGS 1/93 – und den Beschluß des Plenums des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95. Diese haben den Evolutionscharakter ihrer Entscheidungen selbst anerkannt und die Auswirkung der jeweiligen neuen Erkenntnisse auf die Zukunft beschränkt.

Es wäre gut, wenn der aktuelle Fall den fälligen weiteren Schub auslösen würde.

Was noch?

Wer bewirbt sich eigentlich für den Vorsitz des 4. Strafsenats, wenn der “Doppelvorsitzende” Andreas Ernemann am 30. Juni 2012 in den Ruhestand tritt?

PKH-Erklärung

Der Bürger Christian Wulff, zur Zeit auch Bundespräsident, wird jetzt in seiner früheren Funktion als Aufsichtsratsmitglied von Volkswagen auf Zahlung von 1,8 Milliarden Euro in Anspruch genommen.

Anspruchstellerin ist die ARFB Anlegerschutz UG (haftungsbeschänkt) mit Sitz in Berlin, die Ansprüche durch Abtretungsverträge bündelt. Ihre Gesellschafter sind Rechtsanwalt Franz Braun, CLLB Rechtsanwälte, München, und Rechtsanwalt Dr. Dr. Alexander Reus, LL.M., Diaz Reus & Targ LLP, Miami/Frankfurt am Main. Die Gesellschaft stellte am 28. Dezember 2011 bei der CenaCom GmbH – Centrum für angewandtes Conflictmanagement – einen entsprechenden Güteantrag, der Christian Wulff jetzt bekannt gegeben wurde. Bei der CenaCom GmbH handelt es sich um eine staatlich anerkannte Gütestelle im Sinn des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 22 AGGVG-BW mit Sitz in Karlsruhe.

Anlass des Gütestellenverfahrens ist die im Oktober 2008 von Porsche versuchte Volkswagen-Übernahme. Der Börsenkurs der Volkswagen-Aktie verfünffachte sich damals – wegen angeblicher Marktmanipulationen durch Porsche – innerhalb weniger Tage. Dadurch erhielt Volkswagen im Deutschen Aktienindex ein ungeahntes Übergewicht. Daran gekoppelte Aktienfonds waren gezwungen, Volkswagen-Aktien zu dem hohen Kurswert zu kaufen, nur um festzustellen, dass dieser bald wieder in sich zusammenfiel. In die angeblichen Marktmanipulationen sollen Mitglieder des Vorstandes von Volkswagen eingeweiht gewesen sein, weshalb die ARFB Anlegerschutz UG (haftungsbeschänkt) nicht nur Porsche, sondern inzwischen auch Volkswagen verklagte (vor den Landgerichten Braunschweig und Stuttgart).

Christian Wulff, der als Ministerpräsident für den Anteil von Niedersachsen an Volkswagen verantwortlich war, wird vorgeworfen, schon vor Oktober 2008 von den Übernahmeplänen erfahren zu haben, ohne die Aktionäre und anderen Marktteilnehmer darüber zu informieren. Dabei erscheint der gegen ihn geltend gemachte Anspruch keineswegs als haltlos. Ein Aufsichtsrat muss zugunsten des Unternehmens und damit der Aktionäre auch dann aktiv werden, wenn er über Kenntnisse verfügt, die er nicht im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit erlangte (OLG Hamm, Urteil vom 20. März 2006 – 8 U 208/01 – Harpener/Omni). Bei rechtswidrigen Kursmanipulationen kommt nach § 826 BGB eine Haftung der Beteiligten gegenüber Dritten in Betracht (LG Berlin, Beschluss vom 20. Mai 2008 – 514 AR 1/07). Mittäter und Beteiligte haften nach den §§ 830, 840 BGB, auch im Fall des Unterlassens, als Gesamtschuldner.

Hintergrund des Güteantrags ist die Verjährung, die nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Ablauf des 31. Dezember 2011 vollendet gewesen wäre. Die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags, der bei einer anerkannten Gütestelle eingereicht ist, hemmt nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB die Verjährung. Sie gilt als die kostengünstigste vorgerichtliche Hemmungsmöglichkeit ohne Zutun des Anspruchsgegners. Weiteres Geld wollte die ARFB Anlegerschutz UG (haftungsbeschänkt) also erst einmal nicht in die Hand nehmen.

Allerdings endet die Hemmung nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB bereits sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt nach § 204 Abs. 2 S. 2 BGB an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien. Christian Wullf ließ bereits verlauten, sich nicht an dem Gütestellenverfahren beteiligen zu wollen. Die Verjährung wird deshalb Mitte des Jahres 2012 vollendet sein, wenn bis dahin nicht weitere Hemmungsmaßnahmen ergriffen werden. Eine Streitverkündung in den Parallelsachen kommt nicht in Frage, weil eine kumulative Haftung in Rede steht. Es bleibt dann also nur noch die unmittelbare Klage auch gegen Christian Wulff.

Seine anwaltliche Vertretung wird bei einem Streitwert von 1,8 Milliarden Euro, der nach § 22 Abs. 2 S. 1 RVG bei 30 Millionen Euro gekappt wird, nach Nr. 3100, 3104, 7002, 7008 VV RVG, § 49b Abs. 1 S. 1 BRAO mindestens 272.224,40 Euro kosten. Das ist eine Stange Geld, die nicht jeder hat. Einen Kredit von reichen Freunden wird Christian Wulff angesichts seiner gegenwärtigen Situation vermutlich nicht so schnell wieder in Anspruch nehmen wollen. Völlig ohne Geschmäckle ist wohl nur die staatliche Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO, auf die gegebenenfalls auch ein Bürger im Bundespräsidentenamt Anspruch hat. Ein beigeordneter Rechtsanwalt wird dann nach § 49 RVG vorbehaltlich von § 50 RVG nur 1.187,03 Euro aus der Staatskasse erhalten. Dem Antrag auf Prozesskostenhilfe müsste der Bundespräsident nach § 117 Abs. 2 ZPO allerdings eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege beifügen. Dazu wird er sich als Amtsinhaber kaum überwinden können. Und da er 1,8 Milliarden Euro auf keinen Fall aufbringen wird, kann man sich fragen, ob das der ganze Zweck der Aktion sein soll.

Bart Simpson, Milhouse Van Houten und Martin Prince legen zusammen, um sich gemeinsam das 100 $ teure Comic-Heft “Radioactive Man #1″ zu kaufen. Kaum haben sie den Comic-Buchladen verlassen, bemerken sie, dass jeder von ihnen beabsichtigte, das Comic selbst mit nach Hause zu nehmen. Sie gehen deshalb erst einmal zu Barts Baumhaus, um es dort zu dritt zu lesen. Anschließend lässt sich die Lösung des Problems aber nicht weiter hinausschieben:

Bart:

Listen, you guys are welcome to come over and read any time you like.

Milhouse:

Why can’t we keep it in my house?

Bart:

Your house! That’s crazy talk!

Milhouse:

Well, the comic is ours as much as it’s yours.

Martin:

How about this, guys? Bart can have it Mondays and Thursdays, Milhouse will get it Tuesdays and Fridays, and yours truly will take it Wednesdays and Saturdays.

Bart:

Perfect!

Milhouse:

Wait a minute! What about Sundays?

Bart:

[suspiciously] Yeah, what about Sundays?

Martin:

Well, Sunday possession will be determined by a random number generator. I will take the digits 1 through 3, Milhouse will have 4 through 6, and Bart will have 7 through 9.

Bart:

Perfect!

Milhouse:

Wait a minute! What about 0?

Bart:

[suspiciously] Yeah, what about 0?

Milhouse:

Yeah.

Martin:

Well, in the unlikely event of a 0, possession will be determined by Rock Scissors Paper competition, best 3 out of 5. How’s that?

Bart and:

Oh, okay.

Milhouse:

Yeah, all right.

Martin:

Excellent. Well, today being Saturday, gentlemen, I guess I’ll be taking my comic and …

Bart:

Uh, uh, uh, nice try, Martin. It almost worked, but tonight this comic book stays right here.

Martin:

If the comic book stays right here then so do I.

Milhouse:

Me too.

Bart:

Fine. We’ll all gonna stay here with the comic book. It’ll be like a sleepover. Yeah, a sleepover. That’s what pals do, right? Real friendly like.

Diesem Streit liegt, es muss einmal gesagt werden, ein juristischer Denkfehler zugrunde.

Zunächst schließen sich Bart, Milhouse und Martin im Sinn des § 705 BGB zu einer Gesellschaft zusammen, um das Comic gemeinsam zu kaufen. Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Milhouse meint nun zu Bart, das Comic sei genauso ihres wie es seines sei. Damit ist der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsanspruch angesprochen, wie er zum Beispiel in § 722 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt. Sind die Anteile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust nicht bestimmt, so hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und die Größe seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn und Verlust. Zu diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft nach § 726 Alt. 1 BGB wegen Erreichens des Zwecks aber bereits aufgelöst. Die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht ist. Und dieser bestand nur im gemeinsamen Erwerb.

Entstanden ist inzwischen vielmehr eine Gemeinschaft nach Bruchteilen im Sinn des § 741 BGB. Steht ein Recht Mehreren gemeinschaftlich zu, so finden, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein Anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 742—758 BGB Anwendung (Gemeinschaft nach Bruchteilen). Milhouse übersieht geflissentlich, dass die Gesellschafter unterschiedliche Einlagen leisteten, nämlich Martin 40 $, Bart 35 $ und er selbst bezeichnenderweise nur 25 $. Jeder Teilhaber kann dabei nach § 745 Abs. 2 BGB, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

Bemessen nach ihren Anteilen an der Gemeinschaft steht den drei Freunden die Benutzung des Comics in einer Woche nach folgenden Bruchteilen zu: Martin 2,8 Tage, Bart 2,45 Tage und Milhouse 1,75 Tage. Das Problem, nach ganzen Tagen aufteilen zu wollen (nicht zu müssen), lässt sich dabei durch eine periodische Verteilung weitgehend billig lösen (die Pfeile zeigen die Rundung nach oben oder unten an):

Das Bürgerliche Gesetzbuch wird in Springfield zwar trotz seiner unbekannten Lage nicht unmittelbar anwendbar sein. Die in diesem Zusammenhang geregelten kapitalistischen Grundprinzipien entsprechen aber allgemeinen Grundsätzen, die auch für Springfield Geltung beanspruchen.

Quod erat demonstrandum.

Oliver García wäscht seine Hände übrigens in Unschuld, was die Verwendung langer unübersetzter fremdsprachiger Passagen in diesem Beitrag betrifft.

Der Marketenderdienst dpa bietet für den medialen Belagerungsring um die Festung Wulff eine Zusammenstellung der rechtlichen Eckpunkte des Bundespräsidentenamtes, zur gefälligen Weiterverwendung durch die Kombattanten in Form von Infokästen u.ä.:

Wie kommt ein Bundespräsident ins Amt – und wie wieder heraus?

Über Juristen, die Gesetzestexte lesen können, verfügt dpa wohl nicht und hatte auch keine externen greifbar, die hätten helfen können:

Für eine solche Klage gibt es eine extrem hohe verfassungsrechtliche Hürde: Mindestens ein Viertel der Mitglieder von Bundestag oder Bundesrat müssen den Antrag auf Anklageerhebung stellen. Diesem müssen anschließend zwei Drittel der Bundestags- oder Bundesratsmitglieder zustimmen.

Richtig. Aber die höchste Hürde wird nicht erwähnt. Daß auch beim Bundesverfassungsgericht zu einer Verurteilung eine 2/3-Mehrheit erforderlich ist:
§ 15 Abs. 4 Satz 1 BVerfGG. An dieser Hürde ist das NPD-Verbotsverfahren gescheitert.

Eine Amtszeit dauert fünf Jahre, ein Präsident kann maximal einmal wiedergewählt werden.

Falsch. Er kann unbegrenzt häufig wiedergewählt werden. Er kann nur nicht mehr als zweimal in Folge gewählt werden (Art. 54 Abs. 2 Satz 2 GG).

Nicht daß all das mit dem Fall Wulff etwas zu tun hätte.

Es ist unverkennbar, daß die Presse das Sturmreifschießen von Politikern derzeit als eine Art Mannschaftssportart betreibt. Das Blut, das sie im Falle zu Guttenberg geleckt hat, machte Lust auf Mehr. Im Gegensatz zu jenem Fall dürfte im Falle der Kreditaffäre des Bundespräsidenten Wulff das Trommelfeuer der Presse und ihre Ungeduld, daß er endlich zurücktritt, weit weniger berechtigt sein. Es gibt Affären, an denen kann man als Zuschauer achselzuckend vorbeigehen.

Doch auf einmal wird’s unverhofft juristisch. Wulff hatte versucht, den Chefredakteur der BILD-Zeitung, Kai Diekmann, unter Druck zu setzen, um zu verhindern, daß dort seine Kreditangelegenheiten als Aufmacher gebracht werden. Von “Krieg” soll er gesprochen haben und eine Strafanzeige angedroht haben. Ob sich Wulff durch dieses Verhalten strafbar gemacht hat, erscheint mir weniger interessant als die Frage, welche Strafbarkeit Wulff selbst meint, in die sich Diekmann gebracht haben soll.

Ich kenne keinen Tatbestand, der Berichte über das Finanzgebaren von Politikern unter Strafe stellt (der BGH auch nicht). Könnte es sein, daß Wulff allein die Kombination von unangenehmen Veröffentlichungen und großer Reichweite für strafwürdig hält? Hält er es mit Konrad Adenauer, der sich am 7. November 1961 wegen der Spiegel-Affäre vor den Deutschen Bundestag stellte – Rudolf Augstein hatte bereits seine dreimonatige Untersuchungshaft angetreten – und erklärte:

Wir haben einen Abgrund von Landesverrat im Lande. [Auf Zuruf "Wer sagt das?":] Ich sage das. […] Denn, meine Damen und Herren, wenn, von einem Blatt, das in einer Auflage von 500 000 Exemplaren erscheint, systematisch, um Geld zu verdienen, Landesverrat getrieben wird … [Zurufe von der SPD: "Pfui" … Pfeifen]

"Blitzmädel im Afrikaeinsatz"?

Vielleicht sieht Wulff in dem Verhalten der Presse eine Verunglimpfung des Bundespräsidenten (§ 90 StGB). Wie es der Zufall will, hat Wulff bereits selbst eine Klärung der Reichweite dieser Norm in die Wege geleitet, indem er im Dezember 2010 einen Blogger anzeigte und die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilte. Die Verhandlung gegen den Blogger findet nächste Woche vor der Staatsschutzkammer des Landgerichts Dresden statt. Dem Blogger wird vorgeworfen, nebenstehendes Bild ins Internet gestellt und kommentiert zu haben, der Ehefrau des Bundespräsidenten fehle nur ein Schiffchen auf dem Kopf, sie sähe aus wie ein Blitzmädel im Afrika-Einsatz. Das Bild ist offensichtlich plump retuschiert und der Witz ist nicht einmal auf der Höhe des schlechten Humors von Titanic.

Wie Ebert baden ging

Man kann es Wulff nicht verdenken, wenn er mit dem Prozessieren erst einmal klein anfängt und die gewerbsmäßige Satire und den Humor der Kabarettbühnen in Funk und Fernsehen vorerst ausspart. Schon 1919 mußte Reichspräsident Friedrich Ebert eine Niederlage einstecken, als er versuchte, gegen die Veröffentlichung eines Bildes, das ihn und weitere Politiker in Badehose zeigte, mit dem Verunglimpfungsparagraphen vorzugehen. Die präsidiale Würde verdient es, ja erfordert es, daß auch die allerletzten Rechtsprobleme des § 90 StGB geklärt werden (zumal Thomas Fuchs auch von dieser Vorschrift behauptet, es gebe sie gar nicht).

Und wenn Wulff mit seinen strafprozessualen Nebenbeschäftigungen fertig ist, kann er sich – in der Tradition von Joschka Fischer und Oskar Lafontaine – auf den Kampfplatz des zivilprozessualen Persönlichkeitsschutzes werfen (am besten in Hamburg):

Neuer Ärger?

Schon 2003 formulierten die Bundesverfassungsrichter Sommer und Lübbe-Wolff folgenden Merksatz für eine eigentlich selbstverständliche Folgerung aus dem Rechtsstaatsprinzip:

Der Rechtsstaat kennt keine von Rechts wegen jeder Widerlegung entzogenen Annahmen über die Wirklichkeit

Mit ihm wiesen sie darauf hin, daß für die Frage, ob in Indien gefoltert wird, ein Blick in den deutsch-indischen Auslieferungsvertrag keinen echten Erkenntnisgewinn bringt (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 2003 – 2 BvR 685/03).

Ob die Richter am EuGH diesen Merksatz – nennen wir ihn die “Sommer/Lübbe-Wolff’sche Formel” – kannten, als es darum ging, Annahmen des europäischen Asylsystem mit der griechischen Asylwirklichkeit abzugleichen, ist nicht bekannt. Jedenfalls ließen sie sich in ihrer Entscheidung von dem selben Prinzip leiten und urteilten am 21. Dezember 2011 (C-411/10):

Das Unionsrecht steht der Geltung einer unwiderlegbaren Vermutung entgegen, dass der im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 343/2003 als zuständig bestimmte Mitgliedstaat die Unionsgrundrechte beachtet.

Jetzt bleibt nur noch zu hoffen, daß sich die Sommer/Lübbe-Wolff’sche Formel auch bis zum Bundesverwaltungsgericht durchspricht, das bislang in heiliger Unbekümmertheit davon ausgeht, daß der Gesetzgeber eine unwiderlegliche Vermutung darüber aufstellen kann, wann jemand ein Hooligan ist.

Am 3. Dezember 2011 ist das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in Kraft getreten, das den Verurteilungen Deutschlands durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (“… innerhalb angemessener Frist …”) ein Ende machen soll. Das “strukturelle Problem” der deutschen Justiz, das der EGMR in einem “Piloturteilsverfahren” (46344/06) “klar benannt” hatte, soll so ein für alle Mal gelöst werden, durch die Einführung der “Verzögerungsrüge” (§ 198 Abs. 3 Satz 1 GVG) und der Anerkennung eines Entschädigungsanspruchs (§ 198 Abs. 1 GVG).

Umstritten war vor allem, wer über Entschädigungsklagen entscheiden sollte. Ein Referentenentwurf aus dem Jahre 2010 sah vor, daß in jedem Fall die Oberlandesgerichte (OLG) zuständig sein sollten. Harald Geiger, Präsident des Bayerischen Verwaltungsgerichts München, wunderte sich in einem Myops-Beitrag (Matrjoschka, Myops 10/2010, S. 20-23), daß ein Oberlandesgericht die Kompliziertheit von verwaltungsgerichtlichen oder sozialgerichtlichen Verfahren beurteilen sollte und stellte, nicht nur deswegen, die Frage nach dem Qualitätsverlust der Gesetzgebungskunst.

Jedenfalls insoweit konnte der weitere Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens Geiger beruhigen: Statt der knackigen ausschließlichen Zuständigkeit der Oberlandesgerichte soll jede Gerichtsbarkeit für sich über den Entschädigungsanspruch entscheiden. Es gibt nun also viele Entschädigungsgerichte, über alle Gerichtsbarkeiten verteilt: Landesarbeitsgerichte, Oberverwaltungsgerichte, Verwaltungsgerichtshöfe, Landessozialgerichte und – sogar erstinstanzlich – die fünf obersten Bundesgerichte und das Bundesverfassungsgericht (mit dem bemerkenswerten Systembruch, daß der Bundesfinanzhof erstinstanzlich zuständig ist auch für Klagen gegen das Land wegen Verzögerungen beim Finanzgericht, was einen Verstoß gegen die Justizhoheit der Länder – Art. 30, 92 GG – darstellen könnte).

Selbst die – eigentlich eher scherzhaft gemeinte – Frage Geigers, ob denn nun beim Bundesverfassungsgericht ein “Dritter Senat” eingerichtet werde, ist mit einer Art Ja beantwortet worden (§ 97c BVerfGG).

Wie all das mit Art. 34 Satz 3 GG vereinbar sein soll, sei dahingestellt (und auch ob die Beschwerdekammer beim BVerfG gegebenfalls nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG verfahren muß). Interessanter ist folgendes:

Nach § 201 Abs. 1 Satz 4 GVG gilt für das Verfahren vor dem OLG und – über Verweisungen in den einzelnen Prozeßordnungen – vor den übrigen Entschädigungsgerichten:

Die Präsidenten der Gerichte und ihre ständigen Vertreter wirken bei Entscheidungen über einen Anspruch nach § 198 nicht mit.

Diese Vorschrift, die verhindern soll, daß die Präsidenten Entschädigungsverfahren via § 21e Abs. 1 Satz 3 GVG zur “Chefsache” machen, war dem Bundesrat ein Dorn im Auge. Er bat um ihre Streichung und schrieb in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 17/3802, S. 36):

Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Präsidenten der Gerichte und ihre ständigen Vertreter von der Mitwirkung bei Entscheidungen über Entschädigungsansprüche nach § 198 GVG-E zwingend ausgeschlossen sein sollen. Die Vorschrift könnte im Sinne eines Misstrauens gegenüber den Präsidenten der Gerichte und ihren ständigen Vertretern missverstanden werden, zumal derartige gesetzliche Bestimmungen zur Verhinderung der Entscheidungsmitwirkung der Gerichtsspitze unüblich sind.

Die Bundesregierung antwortete hierauf (BT-Drs. 17/3802, S. 42):

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu.
Die neue Rechtsschutzregelung knüpft nicht an eine Pflichtwidrigkeit der jeweiligen Richter an, sondern stellt allein auf den objektiven Tatbestand der unangemessenen Dauer ab. Die Stellungnahmen der Richterverbände haben insoweit deutlich gemacht, dass es für die Konsensfähigkeit der neuen Regelung in der Richterschaft wichtig ist, eine klare Trennung zwischen Dienstaufsicht und Entschädigungsangelegenheiten wegen Überlänge vorzunehmen. Dem dient der vorgeschlagene Ausschluss der Gerichtspräsidenten und ihrer Vertreter von der Mitwirkung in Entschädigungsverfahren. Dass die Gerichtsleitungen Entschädigungsklagen in ihrem Verantwortungsbereich aufmerksam beobachten, wird hierdurch nicht ausgeschlossen.

Die Bundesregierung hat recht. Verfahrensverzögerungen, bei denen später um Entschädigung gestritten wird, sind häufig nicht Fälle des Typus “trödelnder Richter”, sondern Folge der Arbeitsüberlastung von Richtern aufgrund von Rahmenbedingungen, die die Justizverwaltung zu verantworten hat (dazu Elena Barnert, Recht im Verzug, Myops 9/2010, S. 27-31). Der Vertreter der Justizverwaltung vor Ort ist der Gerichtspräsident. Er ist in gewisser Weise damit der eigentlich mit der Klage Angesprochene, häufig mehr noch als der oder die Richter im Ausgangsverfahren. Das vom Bundesrat als nicht nachvollziehbar bezeichnete Mißtrauen gegen ihn ist berechtigt, in dem Sinne, wie nach § 42 ZPO die Besorgnis der Befangenheit für eine Richterablehnung ausreicht und es auf eine tatsächliche Befangenheit nicht ankommt.

Die fehlende Fähigkeit des Bundesrates, das nachzuvollziehen, entspricht einem allgemein anzutreffenden Denkschema in den gesetzgebenden Körperschaften: Gegen staatliche Einrichtungen und Akteure ist Mißtrauen immer unbegründet. Gegen den Bürger hingegen immer begründet (man nehme nur die “Vorratsdatenspeicherung”).

Der Bundesrat konnte sich in dem Gesetzgebungsverfahren zur Einführung des Rechtsschutzes bei überlangen Gerichtsverfahren nicht durchsetzen. Aber er hatte noch ein As im Ärmel:

Während das Gesetz, bei dem seine Meinung nicht gehört worden war, in Kraft trat, lief ein dringendes anderes Gesetzgebungsverfahren. Die Besetzungsreduktion der großen Strafkammern, die in § 76 GVG geregelt ist und deren Befristung in den letzten Jahren immer wieder verlängert worden war, drohte zum 1. Januar 2012 auszulaufen. Der gesetzgeberische Wille von Bundestag und Bundesrat war es hingegen, sie beizubehalten und endgültig im Gerichtsverfassungsgesetz zu verankern. Hierzu verabschiedete der Bundestag am 10. November 2011 das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung.

Aber erst, nachdem in das Gesetz noch in letzter Minute der – thematisch nicht hineingehörende – Änderungswunsch des Bundesrats zur Besetzungsfrage bei Entschädigungsklagen doch noch aufgenommen und der Name des Gesetzes verlängert worden war um “und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften sowie des Bundesdisziplinargesetzes”.

Damit tritt § 201 Abs. 1 Satz 4 GVG übermorgen außer Kraft. Es waren ihm nur vier Wochen vergönnt.