De legibus-Blog

25. Juli 2021

Wenn der Populismus an die Tür der Justiz klopft

Oliver García

Cum/ex ist wieder in aller Munde. Zwei Ereignisse markieren die Saison: Der BGH wird nächsten Mittwoch erstmals über diesen – angeblich – „größten Steuerraubzug in der deutschen Geschichte“ urteilen (1 StR 519/20). Und vor zwei Wochen wurde – auf Bitten der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main – der Mann in der Schweiz verhaftet, der als Architekt von Cum/ex gilt. Die Rolle des Danny Ocean bei diesem „Steuerraubzug“ ist Hanno Berger zugedacht, bis vor etwa zehn Jahren einer der renommiertesten deutschen Steueranwälte und davor ranghoher hessischer Steuerbeamter.

In diesem Beitrag bespreche ich eine – auf zwei Beschlüsse verteilte – Entscheidung des OLG Frankfurt, die möglicherweise – oder auch doch nicht – dieser Verhaftung zugrunde liegt. Als ich den Beitrag vorzubereiten begann, da war Berger noch auf freiem Fuß. Auch ohne den Aktualitätsschub ist die Entscheidung wert, sich mit ihr als denkwürdigem Schauspiel näher zu beschäftigen. Manche würden sie vielleicht als „ausbrechenden Rechtsakt“ bezeichnen, aber dazu später mehr.

Im Hinblick auf diese vielleicht stark anmutenden einleitenden Formulierungen vorab nur der Hinweis, daß zwischenzeitlich erschienene Literaturäußerungen sprachlich noch weiter gehen (RiBGH Mosbacher, NJW 2021, 1916: „… wirkt, als würde hier nicht das Recht, sondern nur die Macht sprechen“, „richterliche Beliebigkeit und Willkür“; Redaktion, FD-StrafR 2021, 437690: „willkürliche Anwendung deutschen Rechts“, möglicherweise „kein fairer Prozess in Deutschland“; RA Sartorius, DStR 2021, 1597: „‘willkürliche Anwendung deutschen Rechts‘ noch vornehm formuliert“). Dabei befassen sich diese Entscheidungsbesprechungen im wesentlichen nur mit einem Ausschnitt, nämlich der materiell-rechtlichen Seite der Entscheidung. In diesem Beitrag versuche ich ihre darüber hinausgehende Problematik, die aus meiner Sicht vor allem in der Form und den verfahrensrechtlichen Mitteln liegt, aufzufächern. Ich würde fast sagen, daß gegenüber diesen ihre – schwerwiegenden – materiell-rechtlichen Mängel wie ein Hintergrundrauschen anmuten.

Kein Artikel über Cum/ex, der nicht wenigstens kurz beschreibt, was das ist. Um die Gefahr gering zu halten, daß bei den Lesern, deren Interesse für den Finanzmarkt und das Steuerrecht sich in Grenzen hält, die Augen schnell glasig werden, hier in äußerster Kürze: Es geht um Leergeschäfte mit Aktien, die – in der Regel gezielt – um den Dividendenstichtag herum eingegangen und ausgeführt wurden. Leergeschäfte sind eine Form des Wertpapierhandels, bei welcher der Verkäufer die Papiere verkauft, noch bevor er sie erworben hat; er muß sich also nachträglich mit ihnen eindecken. Liegt zwischen Verkauf und Ausführung des Geschäfts eine Dividendenausschüttung, so ist ein Teilwert der zu liefernden Aktien in der Dividende verkörpert (wer einmal am Aktienmarkt gespielt – oder ernsthaft investiert – hat, kennt das Prinzip: Am Tag der Ausschüttung verringert sich der Kurs typischerweise in ebendieser Höhe). Der Leerverkäufer muß zusätzlich zur Aktienübereignung noch den Wert der Dividende vergüten. Beteiligt an dem Geschäft ist auch der Fiskus in Form eines steuerlichen Einbehalts eines Teils der Dividende. Ein Gesetzesmechanismus, dessen Reichweite nun streitig ist, führte dabei dazu, daß es in bestimmten Fällen zu einer doppelten Rückerstattung des Steuereinbehalts kommen konnte. Dabei handelte es sich um einen Automatismus, es sei denn – was nicht geschah – ein Beteiligter sagte gegenüber der Finanzbehörde: „Halt! Mein Antrag beruht auf meiner Gesetzesauslegung. Vielleicht habe ich gar keinen Anspruch. Prüfen Sie noch einmal selbst.“ Aufgrund dieses Mechanismus soll es zu Doppelerstattungen in Milliardenhöhe gekommen sein (wobei ein großer Teil inzwischen – nach steuerlichen Sanierungsarbeiten – wieder zurückgeflossen sein dürfte).

Es handelte sich bei diesen geschäftlichen Gestaltungen, die ganz auf diese steuerrechtliche Lücke ausgerichtet waren, um Luftgeschäfte. Sie hatten aus sich heraus keinen weiteren wirtschaftlichen Zweck und Nutzen. Sie dienten keiner Wertschöpfung, waren unproduktiv. Luftgeschäfte in diesem Sinne mögen manchen bereits als anstößig erscheinen, doch für sich genommen sind sie unspektakulär, gehören sogar mit zum Wesen des Börsenhandels. Als Extrembeispiel sei nur der Hochfrequenzhandel genannt.

Das börsentypische Prinzip, in den vorgefundenen Abläufen Lücken und Hebel für Gewinne zu finden, wurde mit Cum/ex ins Steuerrecht verlängert. Auch das ist nicht per se ein Mißbrauch. Steueroptimierungen als solche sind kein Ausnahme-, sondern Normalfall. Hier haben wir allerdings den Fall, daß die steuerliche Optimierung dazu führte, daß vom Finanzamt Beträge „erstattet“ wurden, die nie gezahlt wurden. Daß ein Mechanismus, der so etwas ermöglicht, eine Fehlkonstruktion ist, versteht sich von selbst. Intuitiver geht’s nicht.

Dieser Befund ist aber nur der Ausgangspunkt, nicht bereits das Ergebnis einer rechtlichen (steuer- und strafrechtlichen) Beurteilung. Das Ausnutzen tatsächlich bestehender Lücken ist nicht unerlaubt und schon gar nicht strafbar. Wenn der Gesetzgeber beispielsweise sehenden Auges – zugunsten der Gesamtstimmigkeit eines Systems – Lücken und Fehlkonstruktionen im Gesetz läßt, in der später widerlegten Erwartung, sie würden nur in geringfügigem Umfang zu falschen Ergebnissen führen, dann kippt nicht bloß aufgrund des schieren Umfangs der Ausnutzung dieser Lücken erlaubtes in unerlaubtes Verhalten. Dann ist es Sache des Gesetzgebers, die Lücken zu schließen.

Es gibt Anzeichen, daß hier ein solcher Fall vorliegt. Das wäre ein Thema für sich, nicht das hiesige Thema der Besprechung einer OLG-Haftentscheidung. Ein paar Punkte gleichwohl: Wäre alles so einfach, wie viele versuchen glauben zu machen, so wäre schon der gewaltige argumentative Aufwand unverständlich, den Finanz- und Strafgerichte treiben, um zu einer Unzulässigkeit bzw. Strafbarkeit des Verhaltens zu kommen. Wäre das Problem tatsächlich ein Wissensdefizit bei den Finanzbehörden, nicht die gesetzliche Konstruktion als solche, so hätte nahegelegen, zumindest bei den ersten Anzeichen einer größeren Mißbrauchsgefahr, in das Gesetz die Kautel aufzunehmen, daß die Rückerstattungsanträge mit bestimmten Erklärungen zu verbinden sind, daß nicht diese und jene Gestaltung zugrunde liegt. Das hätte die Grenze zwischen erlaubt und unerlaubt klar definiert. Man hat so etwas versucht, ist aber bald wieder davon abgekommen, weil das System dadurch an anderen Ecken wieder knirschte. Das Steuerrecht ist nun einmal ein Teil des jeweiligen Systems, aus dem die Steuern gewonnen werden soll. Übrigens ist ein Teil der Gelder, die (sachlich ungerechtfertigt) durch die Ausnutzung der Lücke abgeflossen sind, überhaupt erst hereingeflossen durch Besteuerung von Luftgeschäften.

Die nüchterne Abgrenzungsfrage zwischen erlaubt und unerlaubt (und damit möglicherweise auch strafbar) wurde ab etwa Mitte des letzten Jahrzehnts überlagert durch eine aufpeitschende Berichterstattung in den Medien. Während frühe Aufmacher wie „Milliarden für Millionäre – Wie der Staat unser Geld an Reiche verschenkt“ und „Milliardengeschenke für Superreiche“ noch in die Richtung eines politisch zu verantwortenden Konstruktionsfehlers wiesen, begann sich der Fokus langsam auf andere „Täter“ zu verschieben: „Milliarden aus der Staatskasse: Die Steuerräuber“, „Finanzmafia“. Politiker und Beamte der hohen Steuerbürokratie – froh, daß der Zorn der Medien seine Hauptzielscheibe woanders gefunden hat – stimmen gerne ein – nach dem Motto „Haltet den Dieb“. Das oben zitierte Schlagwort vom „räuberischen Griff in die Staatskasse“, vom „größten Steuerraubzug“ aller Zeiten begann sich zu konsolidieren. Das Schöne: Die in der Finanzmarktkrise und der Eurokrise aufgestauten Ressentiments gegen ein Finanzmilieu mit schlecht faßbarer individueller Verantwortlichkeit durfte sich nun auf bestimmte Personen, echte Schurken, gerecht entladen.

Es ist bezeichnend, daß bereits frühe Aufsätze in der Rechtsliteratur, die vehement für die Meinung warben, alles sei klar rechtswidrig und strafbar, an die Spitze ihrer Erörterung die Presseberichterstattung mit den genannten Schlagworten stellten, wie Spengel/Eisgruber, DStR 2015, 785. Das tut natürlich der Qualität der juristischen Erörterung keinen Abbruch, ebensowenig wie der Umstand, daß im genannten Beispiel einer der Koautoren Referatsleiter im bayerischen Finanzministerium ist (natürlich nur seine private Meinung vertretend). Erwähnenswert ist dies aber vor dem Hintergrund, daß der bis dahin gegenteiligen Meinung in der Literatur nun mehr oder weniger offen vorgeworfen wird, sie sei von den Nutznießern der Cum/ex-Geschäfte gesteuert gewesen.

Ein aktuelles Beispiel der von den Massenmedien vorangetriebenen Dämonisierung der Cum/ex-Geschäfte ist der Kommentar eines Autors der Süddeutschen Zeitung, der sich darüber ärgert, daß der frühere Generalbevollmächtigte der Warburg-Bank „nur“ zu 5 Jahren Gefängnis verurteilt wurde („Zu milde“ – „ein beunruhigendes Signal“). Die von der Staatsanwaltschaft beantragten 10 Jahre wären so schön gewesen – wohl auch als Krönung eines langjährigen journalistischen Engagements. Irgendwelche besonderen Beanstandungen zu den konkreten Strafzumessungserwägungen des Gerichts oder eine Einordung in das allgemeine Strafniveau teilt der Autor nicht mit – außer eines: Besonders ärgerlich findet er („ausgerechnet“), daß dem Angeklagten sein fortgeschrittenes Alter (77 Jahre) zugute gehalten wurde. Ein solcher Pressekommentar bleibt dem Niveau von „Hängt sie höher, die Schurken!“ verhaftet.

Was ich mit all dem sagen will, ist nicht, daß ich überzeugt wäre, die Cum/ex-Geschäfte wären straflos gewesen. Ich wäre weder überrascht noch enttäuscht, wenn der BGH nächsten Mittwoch das Urteil des LG Bonn im wesentlichen bestätigt. Was ich sagen will, ist, daß die Rechtslage nicht so einfach ist, wie die dämonisierende Medienberichterstattung glauben machen will. Und vor allem, daß eine (bis zu einem gewissen Punkt auch notwendige) Vereinfachung und Popularisierung durch die Massenmedien für die Beurteilung durch die Justiz nicht Richtschnur sein darf.

Darüber hinaus sollte sich die Justiz aber auch vor der – vielleicht unbewußten – Versuchung hüten, das Pendel in Richtung Strafbarkeit deshalb ausschlagen zu lassen, weil nur so die sachlich ungerechtfertigten Zahlungen zurück erlangt werden können – nämlich nach steuerrechtlicher Verjährung über den Weg der strafrechtlichen Gewinnabschöpfung.

Übrigens hat der BGH wohl unfreiwillig durchsickern lassen, daß er bezüglich der Angeklagten zu unterschiedlichen Ergebnisse kommen dürfte, was gegen eine Verneinung der Strafbarkeit spricht (kürzlich veröffentlichter Beschluß vom 1. Juli 2021 – 1 StR 519/20 – zur beschränkten Kameraöffentlichkeit). Dann müssen die BGH-Richter – angesichts der bei einem Freispruch zu erwartenden Medienresonanz – auch nicht unter Polizeischutz gestellt werden.

Nun aber endlich zum eigentlichen Thema:

Wenn Richter Schnappatmung bekommen

Dem mit Fackeln und Heugabeln vorgetragenen Wunsch „Hängt sie höher“ ist das OLG Frankfurt auf seine Art gefolgt, indem es sie – die Delikte – tatsächlich höher gehängt hat: Nach seinem Haftbeschwerdebeschluß vom 9. März 2021 – 2 Ws 132/20 – in der Begründung ergänzt durch Gehörsrügebeschluß vom 6. Mai 2021 – sind die Cum/ex-Fälle nicht mehr nur als Steuerhinterziehung zu verfolgen, sondern auch als Betrug, und zwar in der Form des gewerbsmäßigen Bandenbetrugs.

Dazu, wie die Entscheidung inhaltlich einzuordnen ist, habe ich oben schon ein paar Zitate gebracht. Ich werde später darauf zurückkommen. Zunächst soll es um etwas anderes gehen: Selbst für den Fall, daß die Entscheidung in ihrer strafrechtlichen Auslegungsarbeit irgendwo zwischen grundsolide und juristischem Geniestreich anzusiedeln wäre, wäre sie immer noch eine rechtsstaatliche Blamage, und zwar aufgrund ihrer Sprache.

Ich kann mich nicht erinnern, jemals eine obergerichtliche Entscheidung gelesen zu haben so voller Gift und Galle wie diese. Die Richter lassen nicht nur jedes Maß richterlicher Zurückhaltung vermissen, sondern überraschen, je mehr man liest, mit immer neuen Unterschreitungen.

Bande, Beute, Handlanger, Lügengebäude – das sind die Begriffe, von denen der Senat nicht genug bekommen kann, und die er streckenweise in jedem zweiten Satz auswirft. Wer nun einwendet: Nun ja, in einer Entscheidung, in der es darum geht, ob es sich um einen Bandenbetrug handelt, darf man sich über das Vorkommen des Wortes Bande nicht wundern. Das ist richtig. Am Ende einer mehr oder weniger stringenten Subsumtion zu dem Ergebnis zu kommen „Ja, ein Bandenbetrug – wer hätte das gedacht?“ ist völlig in Ordnung. Ebenso das Ergebnis einmal vorwegzunehmen („Urteilsstil“). Doch auf dem Weg zu diesem Ergebnis fortlaufend und mantraartig die Begriffe zu verwenden, deren Richtigkeit man (bestenfalls) begründen will, ist in hohem Maße unseriös. Zum Vergleich: Sollte ich im Verlauf dieses Beitrags (der noch viele weitere problematische Punkte abdeckt) zu dem Ergebnis kommen, aufgrund der Vielzahl der Auffälligkeiten bestehe der hinreichende Tatverdacht einer Rechtsbeugung, so wäre der Beitrag unabhängig von der Qualität seiner Argumente nicht ernstzunehmen, wenn ihn ihm von Anfang an und in hoher Frequenz statt von „OLG Frankfurt“ oder „der Senat“ von „die Rechtsbeuger“ die Rede wäre. Er würde zu Recht als aufgeregtes Geschrei gesehen werden. Damit niemand nervös wird: Ich werde – trotz aller Auffälligkeiten – nicht zu dem Ergebnis kommen, daß „der Senat“ Rechtsbeugung begangen hat. Die (allerdings unklaren) Kriterien der Staatsanwaltschaft Jena – womit ich auf meinen vorigen Beitrag verweise – gelten nicht.

Daß der Senat die genannten Begriffe so penetrant einstreut – wie um sich fortlaufend selbst anzufeuern – ist nur die Spitze des Eisbergs. Die fehlende professionelle Distanz zum Gegenstand kommt vor allem darin zum Ausdruck, daß der Senat entweder nie etwas von der Unschuldsvermutung (Art. 6 Abs. 2 MRK) gehört oder sie in der Aufregung vergessen hat. Die Angeklagten werden ausdrücklich als Täter und Schuldige behandelt und bezeichnet. Es fällt zwar an einigen Stellen routinemäßig das Wort vom (dringenden) „Tatverdacht“, aber nicht in der Weise und in dem Maße, die erforderlich wären, all die mit dem Brustton der Überzeugung gemachten Ausführungen zu relativieren, daß und warum die Angeklagten „Anfang und Ende des banden- und gewerbsmäßigen Betrugssystems“ sind, sich „von ihrem Streben nach ihrem persönlichen Vorteil in besonders anstößigem Maße leiten“ ließen und „den deutschen Steuerzahler um ca. 113 Mio. betrogen und zumindest Teile der Tatbeute außer Landes gebracht“ haben.

Um es klar zu stellen: Es geht nicht darum, Worte auf die Goldwaage zu legen. In einem Strafverfahren ist es unvermeidlich, Personen mit Straftaten in Verbindung zu bringen. Vorwürfe zu erheben und sie zu untersuchen, ist sein Zweck. Je nach Kontext versteht es sich von selbst, daß solche Vorwurfe bis zum Urteil unter dem Generalvorbehalt stehen, daß es sich um Hypothesen handelt. Dabei kommt es auch auf die Prozeßrollen an. Bei Äußerungen des Staatsanwalts oder – in Systemen, wo es diese Figur gibt – des Untersuchungsrichters wird dieser Vorbehalt ohnehin regelmäßig mitzudenken sein. Beim erkennenden Gericht oder einem Beschwerdegericht ist es nicht so einfach. Sie müssen ihrer Rolle als unparteiisches Gericht (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK) gerecht werden und Vorverurteilungen sowie deren Anschein gerade vermeiden. In den Worten des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil vom 27. Februar 2014 – 17103/10):

„Die Unschuldsvermutung wird verletzt, wenn eine Gerichtsentscheidung oder eine Äußerung eines Amtsträgers im Hinblick auf eine einer Straftat angeklagte Person die Meinung widerspiegelt, die Person sei schuldig, obwohl der gesetzliche Beweis ihrer Schuld noch nicht erbracht wurde. Grundsätzlich muss unterschieden werden zwischen einer Äußerung, nach der jemand der Begehung einer Straftat nur verdächtig ist, und einer eindeutigen Erklärung – jedoch ohne rechtskräftige Verurteilung-, dass die Person die in Rede stehende Straftat begangen hat. Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang die Bedeutung betont, die der Wortwahl von Amtsträgern bei Äußerungen zukommt, die diese tätigen, bevor eine Person wegen einer bestimmten Straftat verurteilt worden ist.“

Gibt demnach die Wortwahl den Ausschlag, so haben wir es hier nach meiner Meinung mit einer Verletzung der Unschuldsvermutung zu tun, wie sie kaum eindeutiger sein könnte. Es fängt bereits mit der Äußerlichkeit an, daß der Senat die Schilderung des Vorgehens der Angeklagten als Tatsachen und ihre Einordnung als Straftaten in den Teil der Prozeßgeschichte plaziert. Der für die eigentliche rechtliche Beurteilung vorgesehene Teil fängt erst in der Mitte an (bei „IV. Die Beschwerde ist gemäß § 304 StPO statthaft und zulässig, jedoch unbegründet.“), nachdem das Feuerwerk schon abgebrannt ist.

An keiner Stelle wird die Überzeugung des Senats, daß es sich hier um das „größte Betrugssystem in der Geschichte der Bundesrepublik“ handele (diese und die weiteren Formulierungen nun aus dem Mai-Beschluß) auch nur annähernd relativiert und als Möglichkeit behandelt, die im Rahmen einer Hauptverhandlung gerade zu untersuchen sein wird. Im Gegenteil: Mit dem „vorliegenden komplexen Betrugssystem“ haben die Angeklagten einen „‘beispiellosen Steuerraubzug‘ mittels Griffs in die öffentlichen Kassen zum Nachteil des deutschen Steuerzahlers veranlasst“ – stellt nicht etwa die Süddeutsche Zeitung fest, sondern amtlich das OLG Frankfurt. Außerdem weiß der Senat – vielleicht ein bißchen unsicher geworden hinsichtlich seiner Idee mit dem Betrugstatbestand – eines genau über § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO: „Eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift ist auf jeden Fall gegeben.

Wem es bei diesen Beispielen – die Reihe ließe sich fortsetzen – zu begründen gelingt, es liege hier im Sinne der EGMR-Rechtsprechung doch keine eindeutige Behauptung vor, die Angeklagten hätten die verhandelten Taten begangen, dem gebührt ein Preis für sprachliche Innovationsfähigkeit. Einen Spielraum, hier noch etwas gesundzubeten, gibt es nach meiner Überzeugung nicht.

Die Frage ist auch praktisch relevant. Denn aus denselben Gründen haben sich die drei Richter des OLG-Senats für jede weitere künftige Befassung mit diesem Verfahren verbrannt. Es ist schlicht nicht vorstellbar, daß im Rahmen etwaiger künftiger Beschwerden eine Befangenheitsablehnung dieser Richter ohne Erfolg bleibt. Und dabei sind wir an dieser Stelle noch nicht einmal bei der Hälfte der problematischen Punkte der Entscheidung.

In diesem Abschnitt geht es nur um sprachliche Auffälligkeiten. Sie setzen sich fort. In seinem ungebremsten Belastungseifer geht der Senat – sachlich völlig unnötig – so weit, sogar Strafzumessungserwägungen anzustellen. Er stellt fest: Nicht nur handele es sich um eine Betrügerbande, sondern die Angeklagten ließen sich von ihrem Streben nach persönlichem Vorteil auch „in besonders anstößigem Maße“ leiten, indem sie eine Gesellschaft errichteten, um ihre Taten durchzuführen. Hoppla, wäre das – als Teil eines Urteils gedacht – kein Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB? Oder wollte der Senat einfach nur noch einmal klarstellen, wie angewidert er wirklich von den Taten ist?

Weiter fallen die Beschlüsse in ihrer gehäuften Verwendung von Zeitungssprache auf: „Der deutsche Steuerzahler“ wurde betrogen. Auch der „beispiellose Steuerraubzug“ und der „Griff in die öffentlichen Kassen zum Nachteil des deutschen Steuerzahlers“ dürfen nicht fehlen. Noch einmal etwas strukturierter im Mai-Beschluß in der Abgrenzung zur Steuerhinterziehung: Der Geschädigte ist „der Fiskus – mithin die steuerzahlenden Bürger des Landes“ – da könnte man überlegen, ob nicht alle mit dem Fall befaßten (steuerzahlenden) deutschen Richter gemäß § 22 Nr. 1 StPO ausgeschlossen sind (zum Vergleich: BGH, Beschluß vom 24. März 2009 – 5 StR 394/08: Ausschluß aller BGH-Richter, die in Berlin Grundeigentum haben, in einem Betrugsfall).

Neben Zeitungssprache auch BGB-Sprache: Mehrmals beharrt der Senat darauf, daß die Angeklagten „arglistig“ getäuscht hätten. Einmal meint er sogar, „Arglist“ definieren zu müssen. Der Arglistbegriff ist im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Betrugstatbestand ganz ungebräuchlich. Er spielt dort keine Rolle. Weil ich mich darüber gewundert habe, habe ich den Punkt durch eine Rechtsprechungsrecherche noch einmal überprüft. Die Zusammenstellung von Betrug oder § 263 StGB und Arglist kommt – außer in den beiden Frankfurter Beschlüssen – praktisch nur bei Zitaten von Laien und in vereinzelten zivilgerichtlichen Entscheidungen vor.

Nach mehreren Stellen wie dieser habe ich mich unwillkürlich bei der Lektüre der Beschlüsse gefragt, ob sie überhaupt von Volljuristen geschrieben wurden. Doch was die „Arglist“ betrifft, ist dann doch noch der Groschen gefallen: Diese Begrifflichkeit ist dem schweizerischen Betrugstatbestand entnommen.

Nun ist es wirklich keine scharfsinnige Enthüllung, daß die beiden Beschlüsse ganz auf ein schweizerisches Publikum ausgerichtet sind. Daß es sich weniger um Haftbeschlüsse als um Auslieferung-Ermöglichungs-Beschlüsse handelt, will der Senat auch gar nicht verheimlichen. Mündet doch der März-Beschluß gerade in die Anweisung an die Staatsanwaltschaft und die Strafkammer, nunmehr – aufgrund der neuen rechtlichen Qualifikationen – die Auslieferung von Berger aus der Schweiz zu betreiben (und sein Vermögen festsetzen zu lassen). Und doch zeigt das Detail, zu diesem Zweck einer deutschen Strafnorm schweizerische Begrifflichkeit überzustülpen, aufs Schönste, daß wir hier mehr vor einer Inszenierung stehen als vor einer ernstgemeinten Strafrechtsanwendung.

Wir sind immer noch beim Thema Sprache und hierzu gehört auch folgendes Zitat aus dem Mai-Beschluß:

Dass der Betrug und dabei insbesondere der Verbrechenstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB nicht durch die Abgabenordnung verdrängt wird, wie der Angeklagte A vertritt, hat ersichtlich keinen rechtlichen Hintergrund, sondern ist alleine dadurch begründet, dass er damit vermeintlich die Regelungen des Auslieferungsübereinkommens mit [der Schweiz] unterlaufen will.

Dieser Satz ist mehrfach sprachlich verunglückt, so daß es schwer fällt, überhaupt einen Sinn herauszuschälen. Offenbar will der Senat sagen, Berger wehre sich gegen die (neuartige) Theorie des Senats über das Verhältnis von Steuerhinterziehung und Betrug nur deshalb, weil er seine Auslieferung verhindern will und nicht um die Strafrechtsdogmatik zu schützen. Dieser bissig formulierte Vorwurf wäre schon für sich genommen schief, doch vollends grotesk ist dieser Satz, weil der Senat durch ihn – insoweit doch richtig formuliert (Freudscher Versprecher) – präzise sein eigenes Vorgehen beschreibt: Seine Rechtsauslegung hat „ersichtlich keinen rechtlichen Hintergrund“ und ist nur dafür da, die Auslieferungsschranken für Steuerdelikte zu „unterlaufen“. Hoppla – habe ich da gerade Rechtsbeugung durch die drei OLG-Richter behauptet? Nein. Jedem Richter steht es zu, größere und kleinere Rechtsprechungsänderungen anzustoßen, wenn er es für sachlich gerechtfertigt und methodisch vertretbar hält. Das gilt gleichermaßen für die Zuständigkeit von Familiengerichten in Kindesschutzverfahren, für die Frage, ob das Hanf freigegeben werden muß und dafür, ob das Konkurrenzverhältnis zwischen Deliktsgruppen neu justiert werden sollte. Richterliche Querdenker darf und soll es geben. Ob im Vordergrund die Freude an der stringenteren juristischen Begründung oder profan das Interesse am praktisch brauchbareren Ergebnis steht, kann nicht den Ausschlag geben. Das heißt für die Rechtsbeugungsfrage. Für die rechtliche Überzeugungskraft natürlich schon.

Wenn Richter das Strafrecht umschreiben

Ging es im vorigen Abschnitt vor allem um Stil und Sprache, nun zur strafrechtlichen Methode. Da zu diesem Punkt bereits die drei oben zitierten Besprechungen vorliegen, ist es nicht nötig, lange Rechtsprechungsketten aufzufahren. In die Beschlüsse des OLG genau hineinzuschauen lohnt sich aber, denn es trägt erstaunliche Details zutage:

Der Senat hat also – aus gegebenem Anlaß – entschieden, daß das bisher einhellige und als selbstverständlich praktizierte Gesetzesverständnis, wonach der Steuerhinterziehungstatbestand (§ 370 AO) den Betrugstatbestand (§ 263 StGB) vollständig verdrängt (BGH, Urteil vom 1. Februar 1989 – 3 StR 179/88; Beschluss vom 23. März 1994 – 5 StR 91/94), nicht gilt. Beide Tatbestände können gleichzeitig erfüllt sein und das ist hier der Fall. Die Fachwelt staunt und reibt sich ungläubig die Augen. Die Entscheidung bricht mit einer seit 27 Jahren restlos geklärten Rechtsprechung, so geklärt, daß man in kleineren Kommentaren im Abschnitt „Konkurrenzen“ nicht einmal mehr lesen kann, daß es überhaupt ein Abgrenzungsproblem geben könnte. Nicht staunen durfte – nach Meinung des Senats in seinem Mai-Beschluß – hingegen der Angeklagte. Es liege keine Überraschungsentscheidung vor. Deshalb war seine Anhörungsrüge unbegründet.

Im März-Beschluß, der diese Entdeckung in die Welt setzte, findet sich nicht einmal ansatzweise eine Begründung. Daß Strafbarkeit auch im „Kernstrafrecht“ gegeben sei (Hinweis auf das Auslieferungsrecht) wird apodiktisch behauptet. Mit leicht triumphierendem Unterton wird dem Angeklagten/Beschwerdeführer lediglich mitgeteilt, daß er „übersehe“, daß seine Taten auch gewerbsmäßiger Bandenbetrug seien und sein Vertrauen, in der Schweiz vor Auslieferung sicher zu sein, deshalb ein Irrtum sei.

Erst auf die Gehörsrüge hin, im Mai-Beschluß, beginnt der Senat das strafrechtliche Besteck auszupacken und setzt sich mit der Rechtsprechung und Gesetzesmaterialien auseinander. Dabei bringen die Richter es aber nicht über sich, die Karten auf den Tisch zu legen und etwa zu schreiben: Ja, wir weichen aus diesen und jenen Gründen von der bisherigen Rechtsprechungslinie ab. Statt dessen halten sie die Kulisse aufrecht – aus welchen Gründen auch immer (halten sie ihr Schweizer Publikum für so unkundig?) – und behaupten, ihre Auslegung sei „nahezu selbstverständlich“. Sie gehen sogar so weit zu erklären, ihr Ergebnis stehe „im Einklang mit der langjährigen Rechtsprechung des BGH“. Kurios die Begründung dafür: Zum einen behauptet der Senat, Betrug „könne“ nicht einmal verdrängt werden und beruft sich dafür auf eine exotische BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1978 zum Schwangerschaftsabbruch. Sodann belehrt der Senat, daß der Angeklagte deshalb nicht überrascht sein dürfte, weil es BGH-Entscheidungen aus den Jahren 1972 und 1985 gebe. Schließlich kommt er dann doch noch auf die oben genannten Grundsatzentscheidungen, mit der auch für Grenzbereiche die frühere Rechtsprechung explizit aufgegeben wurde. Statt die Unvereinbarkeit mit dieser – in der Folgezeit unangefochtene – Auslegung einzugestehen, kommt die erstaunlichste Volte:

Der Senat stellt allen Ernstes die Argumentation an, der BGH sei vom ausschließenden Vorrang der Steuerhinterziehung nur deshalb ausgegangen, weil es sich in diesen Fällen (Grundsatzentscheidungen von 1989 und 1994) um indirekte Steuern (Umsatzsteuer) gehandelt habe und es für diese in § 370 Abs. 3 Nr. 5 AO eine Spezialregelung gebe. Dies liege der Beurteilung des BGH „zugrunde“, darauf „rekurriere“ er. Das muß man sich auf der Zunge zergehen lassen: Der Umstand, daß es für Umsatzsteuerhinterziehung ein Regelbeispiel für bandenmäßige Begehung gibt, das die Tat vom Vergehen zu einem besonders schweren Fall eines Vergehens hochstufen kann, soll bewirken, daß sonstige bandenmäßige Steuerhinterziehung (hier: Einkommensteuer) bei sonst gleicher Begehungsweise über den Betrugstatbestand zwingend (kein Regelbeispiel) zum Verbrechen hochgestuft wird. Das stellt die Auslegungsmethode des Erst-recht-Schlusses geradewegs auf den Kopf. Aber damit nicht genug: Die Behauptung, der BGH hätte § 370 Abs. 3 Nr. 5 AO seinen Entscheidungen „zugrunde gelegt“ und darauf „rekurriert“, ist frei erfunden. Der BGH konnte dies schon deshalb nicht, weil es diese Bestimmung – oder irgendeine sonstige Bestimmung dieses Sinnes – weder im Jahr 1989 noch im Jahr 1994 gab. Auch der Sache nach findet sich von der behaupteten Unterscheidung beim BGH keine Spur. Er argumentiert ganz anders, und zwar grundsätzlicher, warum § 263 StGB nicht anwendbar ist.

Jemand, der die Spur „Rechtsbeugung durch die drei OLG-Richter“ verfolgen sollte – ich tue es nicht -, würde an dieser Stelle vielleicht sagen: Es macht die Sache für die Verdächtigen nicht besser, daß sich ihr Alibi als Fälschung herausstellt.

Das Muster setzt sich fort, wo sich der Senat auf Gesetzesmaterialien beruft: Für seine Behauptung, seine Lösung werde „durch die gesetzgeberische Einordnung bestätigt“, führt er ausgerechnet das Gesetzgebungsverfahren an, in dem auf die Meinung des BGH reagiert wurde, der Tatbestand der gewerbsmäßigen oder bandenmäßigen Steuerhinterziehung (§ 370a AO) sei wegen Unbestimmtheit verfassungswidrig (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 – 5 StR 85/04). Eben die Rechtslage, die der Senat über die Hintertür wieder einführen will, wurde durch Aufhebung dieser Vorschrift beendet, wobei u.a. eine engere, hier nicht einschlägige Norm, der schon erwähnten § 370 Abs. 3 Nr. 5 AO, eingeführt wurde. Der Senat behauptet allerdings unter Nennung einer Drucksachenfundstelle (BT-Drucksache 16/5846, S. 74), dem Gesetzgeber sei es nicht darum gegangen, andere Bandentaten nicht mehr zu pönalisieren (gemeint: nicht mehr besonders zu erfassen). Doch in der Fundstelle ist davon nirgends die Rede, auch auf den Folgeseiten nicht. Im Gegenteil: In der Drucksache wird dieser Punkt im umgekehrten Sinne erörtert, nämlich dadurch, daß der Bundesrat gegen die Beschränkung der Höherstufung für bandenmäßige Begehung auf Umsatz- und Verbrauchssteuern ausführlich Bedenken anmeldete (BT-Drucksache 16/5846, S. 89) und forderte, daß diese Einschränkung entfällt. Er konnte sich mit diesem Wunsch nicht durchsetzen (wiederum ausführlich die Gegenäußerung der Bundesregierung, Seite 97). Der Bundesrat hätte sich nicht träumen lassen, daß 14 Jahre später das OLG Frankfurt seinen Wunsch nicht nur erfüllen, sondern weit darüber hinausgehen würde – und das nicht trotz, sondern angeblich wegen der einschränkenden Norm. Wieder gelingt es dem Senat, en passant die Gesetzesauslegungsregeln auf den Kopf zu stellen.

Wenn Richter zuviel entscheiden

Nach Sprache und Inhalt nun etwas zum Verfahren: Eine Besonderheit der Entscheidung ist, daß der Senat zu seiner Höherstufung der angeklagten Taten nicht durch einen Antrag der Staatsanwaltschaft, sondern auf eine Haftbeschwerde des Angeklagten selbst gelangt ist. Ein klassisches Eigentor also. Da stellt sich die Frage: Geht das eigentlich? Gibt es nicht ein Verböserungsverbot, ein Verbot der reformatio in peius? Der Senat sagt zu diesem Punkt nichts, außer daß er – in seinem Maibeschluß – eine Formulierung verwendet, die man als schadenfreudiges „selbst schuld!“ deuten kann („so dass der Senat vor dem Hintergrund der vom Angeklagten selbst beantragten Haftbeschwerde eine vollumfängliche Prüfung und rechtliche Bewertung vornehmen konnte und auch musste“).

Auch wenn in einer Verfahrensordnung kein ausdrückliches Verböserungsverbot steht, so ergibt es sich häufig aus seiner Natur: In einem Antragsverfahren (wie hier) im Unterschied zu einem Verfahren, das von Amts wegen in Gang kommen kann, wird die Reichweite der möglichen Entscheidung grundsätzlich durch das Petitum, also das Rechtsschutzziel des Antragstellers abgesteckt. Davon abzuweichen ist begründungsbedürftig. Im Unterschied zum OLG Frankfurt hat das OLG München dies in einem kürzlich von ihm entschiedenen Fall zumindest erörtert (Beschluß vom 31. Mai 2021 – 1 Ws 305/21). Es führt aus, es sei nach den „allgemeinen Vorschriften über die Beschwerde“ zulässig, Tatvorwürfe und Haftgründe eines Haftbefehls auszuwechseln. Dies gelte jedenfalls, wenn sich die Änderung – wie im dortigen Fall und auch dem des OLG Frankfurt – innerhalb derselben prozessualen Tat im Sinne des § 264 StGB bewege. Das Verbot der reformatio in peius gelte insoweit nicht. Rechtliches Gehör sei aber zu gewähren (a.M. hier das OLG Frankfurt).

Eine echte Begründung liefert das OLG München dafür auch nicht, aber das Problembewußtsein war da – im Unterschied zum OLG Frankfurt. Ich denke, die Position des OLG München – und damit auch die des OLG Frankfurt – ist in Ordnung, und zwar aus einem überraschend simplen Grund, den das OLG München nicht angesprochen hat:

Das Verböserungsverbot ist für die Berufung ausdrücklich in § 331 StPO geregelt, für die Revision in § 358 Abs. 2 StPO: Das Urteil darf zum Nachteil des Angeklagten, der allein das Rechtsmittel eingelegt hat, nicht „in Art und Höhe der Rechtsfolgen“ geändert werden. Das bedeutet – und wird auch so gehandhabt -, daß es im Strafausspruch durchaus zu seinem Nachteil geändert werden darf. Nur die Rechtsfolgen bleiben gedeckelt. Das Rechtsmittelgericht kann bei einem Fehler der Vorinstanz das Urteil dadurch korrigieren, daß es eine falsche durch die richtige rechtliche Qualifikation – auch eine schwerwiegendere – ersetzt. Wenn dies aber im wichtigsten Fall für das Verbot der reformatio in peius, in seinem Kernanwendungsbereich, gilt, dann wäre es verwunderlich, wenn es im Vorfeld, im Fall einer Beschwerde nicht gelten dürfte.

Das ist das erste und so ziemlich auch einzige Häkchen, das man beim OLG Frankfurt setzen kann. Denn richtig wird das verfahrensrechtliche Vorgehen des Senats auch in diesem Punkt dadurch nicht. Es gibt einen wesentlichen Unterschied zwischen Konstellationen wie der des OLG München und dem Vorgehen des OLG Frankfurt: Jenes beschränkte sich auf entscheidungserhebliche Punkte, während das OLG Frankfurt es von vornherein darauf angelegt hat, über die eigentlich zur Entscheidung stehende Frage (ist der Haftbefehl aufzuheben oder nicht?) hinauszugehen. Wie der Senat zur Genüge selbst klargestellt hat („Eine Strafbarkeit nach [§ 370 Abs. 3 Nr. 1 AO] ist auf jeden Fall gegeben.“), wäre nach seiner Meinung die Haftbeschwerde in jedem Fall zurückzuweisen gewesen, ohne daß es ansatzweise auf seine neuen strafrechtlichen Theorien und seine Aufschreie der Empörung ankam.

Auch wenn man anerkennt, ein Gericht dürfte auch einmal ein Verfahren „kapern“, um andere Zwecke zu verfolgen (hier: Einmal etwas Grundsätzliches klarstellen und/oder mit einem Geistesblitz eine Auslieferung herbeizuführen), so würden die Beschlüsse selbst insoweit weit über das Nötige hinausgehen.

Das ist nicht allein eine Frage der Prozeßökonomie und gehört auch nicht allein dem oben erörterten Bereich „Stil und Sprache“ an. So weit über das Petitum hinausgehende Erörterungen sind ein eigenständiges Kriterium für die schon angesprochene Frage einer Besorgnis der Befangenheit. Gerade jüngst hat das BVerfG einen Fall entschieden, in dem diese Besorgnis auch als Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richters behandelt wurde; das BVerfG hat dabei darauf abgehoben, daß der Richters auch deshalb nicht mehr als unvoreingenommen gelten könnte, weil er massiv sein Prüfprogramm überschritten und weit über den entscheidungstragenden Teil hinaus (vom BVerfG sogar prozentual ausgedrückt: 85% zu 15%) räsoniert hat (BVerfG, Beschluß vom 1. Juli 2021 – 2 BvR 890/20).

Wenn Richter übergriffig werden

Das Zuviel-Entscheiden des Senats geht aber noch weiter. Wir kommen nun vollends an einen Punkt, wo man die berühmte Checkliste des VGH Bayern für „ausbrechende Rechtsakte“ in die Hand nehmen kann.

Unter Punkt VII. seines März-Beschlusses erteilt der Senat der Strafkammer und der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main eine Reihe von Anweisungen. Die Haftbefehle seien neu zu fassen. Die Schweiz sei um Auslieferung zu ersuchen wegen der „Straftaten aus dem Kernstrafrecht“. Und es sei in der Schweiz („kleinen Rechtshilfe“) Vermögensarrest in Höhe von 113 Mio. zu veranlassen.

Ersichtlich stellt sich der Senat tatsächlich vor, mit bindender Wirkung gegenüber den Adressaten solche Anweisungen aussprechen zu können. Bei der im Befehlston vorgetragenen Auflistung handelt es sich, auch wenn sie nicht im Tenor steht, schon sprachlich nicht um „Segelanweisungen“, also gut gemeinte Hinweise, welche Schlüsse die Staatsanwaltschaft und Kammer nun in eigener Verantwortung aus den rechtlichen Erkenntnissen des Senats ziehen können. Damit übernimmt er die Regie in diesem Strafverfahren, ohne daß eine Befugnisnorm dafür ersichtlich wäre. Im Gegenteil: Die Vorgehensweise verstößt gegen Grundprinzipien des Strafverfahrensrechts.

Beginnen wir mit einer allgemeinen Frage: Ist es im Beschwerdeverfahren überhaupt möglich, daß das Beschwerdegericht der Unterinstanz bindend eine Rechtsauffassung vorschreiben kann? Schon das wird problematisiert, da es an einer § 358 Abs. 1 StPO entsprechenden Regelung fehlt. In einem Beschluß vom 18. Juni 2002 (4 Ws 222/02) setzte sich das OLG Düsseldorf mit der Frage ausführlich auseinander. Entgegen der (zumindest damaligen) herrschenden Literaturmeinung, die eine Bindung kategorisch ablehnte, bejahte das OLG sie in analoger Anwendung von § 358 Abs. 1 StPO für die damalige Konstellation. Die Konstellation war, daß die angegriffene Entscheidung als rechtsfehlerhaft aufzuheben war, aber der Sachverhalt noch nicht geklärt genug dafür war, daß das Beschwerdegericht eine eigene Entscheidung treffen konnte (wie es im Beschwerdeverfahren der Regelfall ist). Wenn das Beschwerdegericht zur besseren Sachaufklärung zurückverweist, dann kann es, so das OLG Düsseldorf, dies auch mit bindender Wirkung tun. Dem ist sicher zuzustimmen, da es sich aus der Rechtsschutzfunktion der Beschwerde ergibt. Andernfalls gäbe es eine unnötige Verfahrensverzögerung, im Extremfall eine Ping-pong-Situation.

Diese Konstellation ist mit der hiesigen Situation nicht vergleichbar, da das OLG versucht, in den Kernbereich der Zuständigkeit der Strafkammer hineinzuregieren. Ein Beschwerdegericht kann das erkennende Gericht nicht anweisen, in der Auslegung einer Strafnorm zu einem bestimmten Ergebnis und damit zu einer Verurteilung (oder Nicht-Verurteilung) zu kommen. Diese Entscheidung ist nach dem System der Strafprozeßordnung dem erkennenden Gericht, hier der Strafkammer, überlassen, solange nicht das zuständige Revisionsgericht die Rechtsfrage in einem bestimmten Sinne klärt (§ 358 Abs. 1 StPO). Dieses Prinzip kommt zum einen zum Ausdruck durch § 264 Abs. 2 StPO: Zwar kann das Beschwerdegericht eine Strafbarkeit, die das Ausgangsgericht verneint hatte, bejahen und selbst das Hauptverfahren eröffnen (§ 210 Abs. 2 und 3 StPO). Bei Meinungsverschiedenheiten kann es so ggf. eine Klärung durch das Revisionsgericht herbeiführen. Eine Verpflichtung des erkennenden Gerichts, entgegen der eigenen Auslegung eine Strafbarkeit zu bejahen, ist ausgeschlossen. Es gibt im geltenden Strafprozeßrecht kein Schuldinterlokut (und gäbe es eines, wäre es gewiß nicht beim Beschwerdegericht angesiedelt).

Der Vorrang der Einschätzung des erkennenden Gerichts in diesem Punkt vor dem Beschwerdegericht kommt aber auch in § 120 Abs. 1 Satz 2 StPO zum Ausdruck: Danach ist der Haftbefehl zwingend aufzuheben, wenn der Angeklagte freigesprochen wird. Das gilt beispielsweise auch bei einem „knappen Freispruch“, wenn zwar eine Mehrheit der Richter auf Schuldig erkannt hat, aber die nötige Zwei-Drittel-Mehrheit verfehlt wurde. Dann kann weder die Berufsrichter-Rumpfkammer, in der eine bequeme anderslautende Mehrheit besteht, noch das Beschwerdegericht in der Hoffnung auf ein anderes Ergebnis in der Revisionsinstanz den Angeklagten solange in Haft halten (siehe etwas OLG Hamm, Beschluß vom 19. Juli 2007 – 4 Ws 297/07, mit der für möglich erachteten Ausnahme bei offensichtlich begründeter Revision). Der Umstand, daß das erkennende Gericht in seiner Entscheidung frei ist und es in der Hand hat, durch Freispruch die Sperrwirkung des § 120 Abs. 1 Satz 2 StPO herbeizuführen, bewirkt, daß auch im Vorfeld des Urteils das Beschwerdegericht keine Haft anordnen kann aufgrund einer Rechtsauslegung, die das erkennende Gericht gerade nicht vertritt (vgl. BGH, Beschluß vom 19. Dezember 2003, StB 21/03, dort bezogen auf den Tatverdacht). Erst recht kann das Beschwerdegericht dem erkennenden Gericht auch keine Anweisungen erteilen, aus einer Rechtsauslegung Konsequenzen für die Schuldfrage zu ziehen, die es nicht teilt.

Der Senat überschreitet daher mit solchen Anweisungen an die Strafkammer eklatant seine Kompetenzen. Wo er die Berechtigung herleitet, der Generalstaatsanwaltschaft Aufträge zu erteilen, bleibt ebenfalls im Dunkeln. Das Beschwerdegericht ist keine übergeordnete Stelle der Staatsanwaltschaft. Die Staatsanwaltschaft ist eine gegenüber den Gerichten selbständige Behörde. Als „Wächter des Gesetzes“ soll sie gerade auch gegenüber den Gerichten auf die Einhaltung des Gesetzes achten (BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, Rn. 93). Damit ist es von vornherein unvereinbar, daß sie außerhalb von gesetzlich geregelten Fällen Anweisungen von Gerichten entgegennimmt.

Schließlich wird der Kompetenzüberschreitung durch den Senat dadurch die Krone aufgesetzt, daß er sie auch noch auf einen Angeklagten erstreckt, der gar nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt war. Insoweit wird deutlich, daß der Senat gar nicht als Gericht innerhalb eines geordneten Verfahrens entschieden hat, sondern versucht, als selbstberufene Ermittlungsbehörde die Zügel des Verfahrens zu übernehmen.

Wenn Richter die Rechnung ohne den Wirt machen

Es ist, wie gesagt, keine scharfsinnige Enthüllung, sondern wird vom Senat selbst freimütig offengelegt, daß die Entscheidung in allen ihren bemerkenswerten Elementen auf den Willen ausgerichtet ist, Hanno Berger aus der Schweiz herauszubekommen. Wille und Vorstellung machen aber nicht immer die Welt. Im vorliegenden Fall haben die drei OLG-Richter etwas Entscheidendes übersehen. Sie haben die Rechnung ohne den Wirt gemacht. Der Wirt ist das Auslieferungsrecht.

Um den auslieferungsrechtlichen Grundsatz der Spezialität ging es in diesem Blog bereits mehrfach (so in den Beiträgen „Puigdemont wird so bald nicht ausgeliefert“ und „Zehn Jahre Gefängnis wegen Lesens eines BGH-Beschlusses„). Auch hier spielt er eine wichtige Rolle. Er bedeutet im Kern, daß nach Durchführung einer Auslieferung die Gerichte des ersuchenden Staates nur in dem Umfang verurteilen dürfen, wie es der ausliefernde Staat bewilligt hat. Auf die Feinheiten soll es hier nicht ankommen (die Auswirkungen dieses Prinzips im einzelnen Fall sind nicht immer ganz trennscharf). Jedenfalls führt das Prinzip im vorliegenden Fall dazu, daß ein etwaiger Plan, den Angeklagten wegen Straftat A ausliefern zu lassen und dann, hat man ihn einmal, wegen Straftat B zu verurteilen, nicht aufgehen kann. Die Schweiz wird eine etwaige Auslieferung mit der Bedingung versehen, daß nur für Straftat A verurteilt werden darf. Diese Bedingung ist von den deutschen Gerichten zu beachten (§ 72 IRG).

Hier geht das OLG Frankfurt ausdrücklich von dem Verständnis aus, daß eine Auslieferung wegen des fiskalischen Delikts der Steuerhinterziehung von der Schweiz nicht zu erreichen ist, wegen des Betrugsstraftatbestands jedoch schon („Kernstrafrecht“). Ob diese Annahme nicht ihrerseits ein Irrtum ist, darum wird es im letzten Abschnitt gehen. Die Annahme, diese Einschränkung durch eine Neuqualifikation umgehen zu können, ist in jedem Fall ein Irrtum. Ein solcher Versuch muß ins Leere gehen. Sartorius kommentiert in DStR 2021, 1597 das Vorgehen des OLG Frankfurt so: Der Zweck heiligt nicht die Mittel. Man kann ergänzen: Die unheiligen und heillosen Mittel sind zwecklos.

Wenn Richter zuwenig entscheiden

An diesem Punkt bietet der Fall die Gelegenheit, ein allgemeines Defizit des deutschen Prozeßrechts anzusprechen, das bislang zu wenig – wenn überhaupt – diskutiert worden ist und hier exemplarisch aufgezeigt werden kann.

Als vorletzte Woche Hanno Berger in der Schweiz verhaftet wurde geschah dies allein aufgrund eines Ersuchens der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main. Die Strafkammer war, obwohl – wie oben angesprochen – „Herrin des Hauptverfahrens“, in diesen Vorgang nicht eingebunden. Dies hat mir die Pressestelle der Generalstaatsanwaltschaft bestätigt (übrigens war das Ersuchen bereits vor den Beschlüssen des OLG Frankfurt gestellt; diese wurden dann nachgereicht). Dieses Vorgehen entspricht auch den gesetzlichen Vorgaben.

Es ist fraglich, ob dieses Prozedere beim jetzigen Stand der Rechtsentwicklung noch als vereinbar mit Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG angesehen werden kann. Diese Verfassungsbestimmung lautet: „Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden.“

Bekanntlich hat es in diesem Punkt im Bereich des Europäischen Haftbefehls (der hier nicht einschlägig ist, da die Schweiz nicht zur EU gehört) Bewegung gegeben. Der EuGH hat mit Urteil vom 27. Mai 2019 – C-508/18 – die Praxis, daß in Deutschland Europäische Haftbefehle von der Staatsanwaltschaft ausgestellt wurden, für unvereinbar mit dem zugrundeliegenden Rahmenbeschluß bezeichnet. Ausstellungsberechtigte Justizbehörde müßte entweder ein Gericht sein oder eine Justizbehörde, die insoweit von der Exekutive unabhängig ist. Bei deutschen Staatsanwaltschaften war das – und ist es bis auf weiteres – wegen §§ 146, 147 GVG nicht der Fall.

Seit dieser Entscheidung werden in Deutschland Europäische Haftbefehle von den Gerichten ausgestellt (OLG Zweibrücken, 11. Juli 2019 – 1 Ws 203/19; OLG Frankfurt, Beschluß vom 12. September 2019 – 2 Ws 60/19). Daß dies, solange es keine gesetzliche Neuregelung gibt, auf eine generalklauselartige Bestimmung gestützt wird, ist nach dem Beschluß des BVerfG vom 28. September 2020 – 2 BvR 1435/20 – verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Auf gesetzgeberischer Ebene geht die Tendenz aber dahin, zum alten Zustand zurückzukehren, also die Staatsanwaltschaft wieder zuständig zu machen, wobei den Anforderungen des EuGH dadurch genügt wird, daß die Weisungsabhängigkeit vom Minister punktuell – also genau für dieses Geschäft – gesetzlich aufgehoben wird (Referentenentwurf vom 11. Januar 2021). Der weitergehende Wunsch, die Weisungsabhängigkeit ganz abzuschaffen, wie vor allem von den Grünen, der FDP, der AfD und den staatsanwaltlichen Berufsverbänden immer wieder gefordert (was ich – dies ganz nebenbei – mit dem Deutschen Anwaltsverein und der Bundesrechtsanwaltskammer für einen Irrweg halte), soll bei dieser Gelegenheit nicht erfüllt werden.

Was allerdings bei all dem nicht ausreichend bedacht wird – und anhand eines Falles wie dem vorliegenden illustriert werden kann – ist, daß die Anforderungen aus Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG richtig besehen eigentlich weitergehen als die Anforderungen des EuGH. Weder das EU-Recht noch die über die Grundrechtscharta auch in das EU-Recht wirkende Europäische Menschenrechtskonvention kennen einen solchen strengen Richtervorbehalt wie den in Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG.

In meinem Beitrag aus dem Jahr 2015 „Die Fernsteuerung deutscher Amtsgerichte durch die ägyptische Regierung“ habe ich bereits – unter Berufung auf eine wenig beachtete BVerfG-Entscheidung – den Umstand problematisiert, daß bei eingehenden Auslieferungsersuchen die Verhaftung des Betroffenen praktisch ein Automatismus ist – nach dem Motto „Erst schießen, dann fragen“. Das heißt, ausländische Stellen – es müssen nicht unbedingt Gerichte sein – können durch das bloße Übermitteln eines Festnahme- oder Auslieferungsersuchens effektiv für mindestens ein paar Tage (bis der Rauch sich gelegt hat und das Oberlandesgericht die Akten studiert hat) jemandem die Freiheit entziehen.

Hier nun der umgekehrte Fall: Deutsche Staatsanwaltschaften können außerhalb des Bereichs des Europäischen Haftbefehls – und gemäß Gesetzentwurf demnächst auch wieder in diesem Bereich – aufgrund einer eigenverantwortlichen Entscheidung die Verhaftung einer Person im Ausland durch die dortige Exekutive auslösen, welche – wenn überhaupt – erst mit einiger Verzögerung durch ein dortiges Gericht überprüft wird. Und auch dann legt das ausländische Gericht natürlich nur das dortige Recht der Prüfung zugrunde und nicht das deutsche.

Daß der Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG für diesen Fall nicht gelte, weil es sich ja um eine Freiheitsentziehung durch ausländische Hoheitsgewalt handele, halte ich für kein überzeugendes Argument in einem Fall, wo eine deutsche Stelle – die Staatsanwaltschaft – gerade mit dem Ziel einer Verhaftung einen Automatismus auslöst, der dieses Ziel erreicht. Daß die Bindungskraft der Grundrechte auch gilt, wenn die Grundrechtsbeeinträchtigung durch deutsches hoheitliches Handeln im Ausland eintritt, gehört eigentlich zum kleinen Einmaleins der Grundrechtslehre.

Erst recht kein Argument ist die Erwägung, daß den Festnahme- und Auslieferungsersuchen ja reguläre deutsche Haftbefehle zugrundeliegen, die von den zuständigen deutschen Gerichten erlassen wurden (im Vorverfahren durch den Ermittlungsrichter, danach – wie hier – durch das erkennende Gericht). Denn es geht genau darum, daß die rechtlichen Voraussetzungen für das Stellen eines Festnahme- oder Auslieferungsersuchen und die des innerstaatlich wirkenden Haftbefehls auseinanderlaufen können. Dies fängt schon damit an, ob die Beschreitung dieses Weges verhältnismäßig ist im Hinblick auf die möglichen Umstände einer Verhaftung im fremden Staat und den dortigen Haftbedingungen (ein Umstand, der für den vorliegenden Fall der Schweiz allerdings weniger einer Rolle spielt).

Der Umstand, daß unterschiedliche rechtliche Prüfungen anzustellen sind, hat das BVerfG denn auch dazu bewogen, im Jahr 1979 mit der bisherigen Vorstellung zu brechen, daß für eine Zwangsvollstreckung in einer Wohnung der (Durchsuchungs-)Richtervorbehalt nicht gelte, weil ja mit dem Titel schon eine richterliche Entscheidung vorliege (BVerfG, Beschluß vom 3. April 1979 – 1 BvR 994/76).

Daß die Verneinung eines Richtervorbehalts für diesen Verhaftungsmechanismus im Ausland nicht stimmen kann, läßt sich anhand des vorliegenden Falles gut illustrieren: Nehmen wir an, die Vorstellungen des OLG Frankfurt gehen zur Hälfte auf, also die Schweizer Stellen bewilligen die Auslieferung gerade deshalb, weil das OLG „Betrug“ gesagt hat. Dann werden sie, wie gesagt, diese Bewilligung mit der Bedingung verbinden, daß das LG Wiesbaden auch nur wegen Betrugs verurteilen darf. Der Angeklagte wird also – nach monatelanger Haft, während die Sache durch die Instanzen geht – überstellt. Was passiert dann? Dem LG Wiesbaden wird nichts anderes übrigbleiben, als sofort nach der Überstellung die Freilassung des Angeklagten anzuordnen. Denn aufgrund der richtigen Gesetzesauslegung, der das LG auch folgt (die Möglichkeit, daß die vom OLG gewünschte Rechtsprechungsänderung beim BGH durchkommt, geht gegen Null), weiß das LG, daß eine Verurteilung wegen Betrugs nicht in Frage kommt. Eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung kommt aber wegen der bindenden schweizerischen Bedingung auch nicht Frage. Es gibt also keine rechtsstaatliche Grundlage für eine Inhaftierung in Deutschland (eine Haft ist nach Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommen nur zulässig in dem Umfang wie eine Verurteilung zulässig wäre). Das heißt, das ganze Auslieferungsverfahren, einschließlich der monatelangen Auslieferungshaft in der Schweiz, war umsonst. Und es war von vornherein umsonst, wenn man die – wie oben gesagt – allein maßgebliche Rechtsauffassung des Landgerichts zugrundelegt.

Diese Konstellation zeigt – und viele weitere andere Konstellationen, in denen sich über die Haftbefehlsfrage hinausgehende auslieferungsrechtliche Fragen stellen, zeigen -, daß es unter Grundrechtsgesichtspunkten von vornherein falsch ist, von der Staatsanwaltschaft entscheiden zu lassen, ob ein bestehender Haftbefehl im Wege des Auslieferungsverkehrs aktiviert werden soll.

Deshalb marschiert die geplante Gesetzesänderung rechtsstaatlich in die falsche Richtung. Der Status quo bei Europäischen Haftbefehlen (die Gerichte sind zuständig) sollte auf alle Fälle ausgedehnt werden. Nur das entspricht meiner Meinung nach Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG. Zwar hat das BVerfG im Jahr 1981 die Frage schon einmal behandelt und sie verneint (Beschluss vom 25.03.1981 – 2 BvR 1258/79). Doch in den letzten 15 Jahren ist die Sensibilität des BVerfG in Auslieferungsfragen eine ganz andere geworden (siehe dazu den Beitrag „Die Menschenwürde des Angeklagten und die nationale Identität des Königreichs Spanien„). Vielleicht bekommt das BVerfG noch einmal Gelegenheit, sich unter diesen neuen Vorzeichen mit der Frage zu befassen, wenn ein im Ausland Inhaftierter gerichtlich gegen das zugrundeliegende Festnahmeersuchen der Staatsanwaltschaft vorgeht.

Wenn Angeklagte nach allem doch ausgeliefert werden

Wie oben besprochen, haben die drei OLG-Richter allem Anschein nach die Konsequenzen des auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes nicht bedacht. Damit nicht genug: Dieser Grundsatz dient seinerseits der Absicherung des Prinzips der beiderseitigen Strafbarkeit. Schon hierzu beruht die Frankfurter Entscheidung auf einem Mißverständnis.

Die Auslieferung setzt nach Art. 2 Abs. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommen grundsätzlich voraus, daß die Handlung, auf die sich die Strafverfolgung bezieht, sowohl im ersuchenden als auch dem ersuchten Staat strafbar ist. Gibt es einen Ausschluß der Auslieferung für bestimmte Delikte (die Schweiz liefert nicht wegen Steuerdelikten aus), so muß die beiderseitige Strafbarkeit außerhalb dieser Delikte gegeben sein. Der Senat versucht nun, die erforderliche Deckungsgleichheit herzustellen, indem er zu einer neuen Qualifikation der Handlung auf deutscher Seite kommt.

Dieses Unterfangen war müßig, denn für die beiderseitige Strafbarkeit kommt es grundsätzlich nicht darauf an, wie die Straftatbestände heißen, sondern darauf, daß eine Strafbarkeit für den konkreten Sachverhalts überhaupt auf beiden Seiten bejaht werden kann. Hier haben wir die Besonderheit, daß Taten, die im deutschen Recht Steuerhinterziehung sind, auch wenn sie „typisch betrügerisch“ begangen werden, im schweizerischen Recht als („gemeinrechtlicher“) Betrug eingeordnet werden können. Da Betrug auslieferungsfähiges Delikt ist (es kommt aus Schweizer Sicht nur auf die dortige Qualifikation an, nicht auf die deutsche), ist in vielen Fällen trotz des Steuerzusammenhangs die Auslieferung möglich und wird auch praktiziert (Bundesgericht, Urteil vom 13. Januar 2006 – 1A.297/2005).

Ob eine Auslieferung hier nun tatsächlich zulässig ist, prüfen die schweizerischen Stellen. Die genaue Qualifikation im deutschen Recht ist ihnen dabei herzlich egal; sie nehmen die Subsumtion vor, ob die Tat, als schweizerischer Sachverhalt gedacht, nach schweizerischem Recht ein (auslieferungsfähiger) gemeinrechtlicher Betrug wäre (vgl. Bundesstrafgericht, Entscheid vom 12. Mai 2020 –RR.2020.20). Die Frage werden sie nicht „Pi mal Daumen“ beantworten, sondern im Prinzip voll durchprüfen (siehe dazu „Puigdemont wird so bald nicht ausgeliefert“ und die Entscheidung des OLG Schleswig vom 5. April 2018 – 1 Ausl (A) 18/18). Neben gemeinrechtlichem Betrug und Straflosigkeit nach Schweizer Recht kommt auch Abgabenbetrug in Betracht, der wiederum nicht auslieferungsfähig ist (wohl aber Raum für eine „kleine Rechtshilfe“ läßt). Offenbar hat das im ersten Zugriff zuständige schweizerische Bundesamt für Justiz in einer ersten Prüfung eine Strafbarkeit als gemeinrechtlicher Betrug bejaht und deshalb einen Auslieferungshaftbefehl erlassen (übrigens nicht ein Richter, was die unter „Wenn Richter zuwenig entscheiden“ beschriebene Problematik unterstreicht). Das letzte Wort werden aber – voraussichtlich – die Gerichte haben (Bundesstrafgericht und ggf. Bundesgericht).

Der Senat des OLG Frankfurt hatte zwar den „richtigen Riecher“ (was seine Versuche, die deutsche Norm mit Schweizer Begrifflichkeit aufzufüllen, belegen) und doch gehen alle seine Bemühungen ins Leere, denn die beiderseitige Strafbarkeit liegt entweder bereits vor oder sie liegt nicht vor und dann ändert sich auch nichts dadurch, daß der Senat das deutsche Strafrecht neu verföhnt. Dies ist, nach all dem Aufwand, all dem Budenzauber, die eigentliche Tragik der Frankfurter Entscheidung.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4792

2. Juni 2021

Der Richter und sein Lenker – Von Rechtsbeugung und anderen schrägen Sachen

Oliver García

Als Anfang April ein Familienrichter am Amtsgericht Weimar per einstweiliger Anordnung zwei Weimarer Schulen verbot, ihren Schülern aufzugeben, gegen ihren Willen Masken zu tragen, Mindestabstände einzuhalten und an Coronavirus-Schnelltests teilzunehmen (Beschluß vom 8. April 2021 – 9 F 148/21), war die Aufregung groß. Der Beschluß ist vor drei Wochen vom OLG Jena aufgehoben worden, aus zutreffenden Gründen, wie ich finde (Beschluß vom 14. Mai 2021 – 1 UF 136/21). Das Hauptsacheverfahren ist noch vor dem Familienrichter anhängig. Aber anhängig ist seit Mitte April auch noch ein anderes Verfahren – ein Strafverfahren gegen den Familienrichter wegen des Verdachts der Rechtsbeugung. Solche (Vor-)Ermittlungsverfahren, angestrengt meist durch von der Rechtsprechung enttäuschte unterlegene Parteien, enden meist, bevor sie überhaupt beginnen. Doch hier (enttäuschte unterlegene Partei: Freistaat Thüringen) eskalierte der Fall: Am 27. April lief die Meldung über die Ticker, daß die Staatsanwaltschaft Erfurt das Dienstzimmer, die Privatwohnung und das Auto des Familienrichters durchsucht habe. Und weiter: „Die Ermittler haben das Handy und ‚weitere Beweismittel‘ des Richters beschlagnahmt.“

Ich wüßte nicht, daß so etwas schon einmal vorgekommen wäre in Deutschland: Daß ein Richter überzogen wird mit Durchsuchungsmaßnahmen im Zusammenhang mit seiner rechtsprechenden Tätigkeit (im Unterschied zu Korruptionsermittlungen). Das Auffällige ist aber auch, daß das Echo in der Medien- und Fachöffentlichkeit im Vergleich zu dem im Ausgangsfall so deutlich zurückbleibt. Die Brisanz liegt auf der Hand: Ein Richter trifft eine umstrittene Entscheidung gegen die Regierung und prompt steht der Staatsanwalt vor der Tür. Würde ein solcher Fall in Rußland spielen, gäbe es am nächsten Tag möglicherweise eine Sondersendung im deutschen Fernsehen. Im hiesigen Fall jedenfalls hat man von einem Ausschwärmen des investigativen Journalismus noch nichts bemerkt.

Nehmen sich die Medien eines Falles an und bleiben sie dran, können sich neben Erkenntnisgewinn mitunter erstaunliche Konsequenzen ergeben. Man denke nur an den Wirbel, den es gab, als gegen das Online-Magazin netzpolitik.org ermittelt wurde, in dessen Konsequenz sogar der Generalbundesanwalt entlassen wurde. Es hat den Anschein, daß das Engagement der Medien nicht so sehr an übergeordnete Prinzipien wie dem Schutz der richterlichen Unabhängigkeit ausgerichtet ist wie an vordergründigen und kurzsichtigen Freund-Feind-Schemata.

Daß auch der vorliegende Fall eine politische Dimension hat, läßt sich nicht bezweifeln. Zum einen fällt ein Ermittlungsverfahren von vornherein unter die Berichtspflichten der Staatsanwaltschaft gegenüber dem Justizministerium. Zum anderen hat der amtierende Justizminister Dirk Adams (Grüne) bereits gezeigt, daß es durchaus zu seiner Amtspraxis gehören kann, in laufenden Verfahren bei der Staatsanwaltschaft die Zügel zu übernehmen. Vor zwei Jahren hat er – übrigens auch nach einem Mediensturm – in einer Krisensitzung zusammen mit dem Generalstaatsanwalt und der örtlichen Staatsanwaltschaft entschieden, daß ein Ermittlungsverfahren gegen das „Zentrum für politische Schönheit“ eingestellt wird (was sicherlich richtig war) und der ermittelnde Staatsanwalt gemaßregelt wird.

Ich halte es auch für mehr als eine Arabeske, daß unter den 11 Strafanzeigen gegen den regierungskritischen Richter, die laut Staatsanwaltschaft bei ihr vorlagen, zumindest eine von einem Regierungsabgeordneten stammt. Nun ist es generell ein merkwürdiger Volksbrauch, „Strafanzeigen“ zu erstatten zu öffentlichen Vorgängen, die bei der Behörde bereits mindestens genauso bekannt sind wie dem Anzeigeerstatter. Der Sache nach handelt es sich dabei ja nicht um „Anzeigen“ im Sinne von „zur Kenntnis bringen“, sondern um den Wunsch, daß eingeschritten wird, weshalb die Strafverfahrensrichtlinien auch vorsehen, daß dem „Anzeige“-Erstatter als Interessenten am Ende mitgeteilt wird, was aus der Sache geworden ist.

Gründe genug jedenfalls, sich im bescheidenen Rahmen dieses Blogs etwas näher mit dem Fall zu beschäftigen, bei allen Einschränkungen, die eine Ferndiagnose mit sich bringt. Ist bei diesen staatsanwaltlichen Ermittlungen alles im grünen Bereich oder haben wir es mit dem Anfangsverdacht eines Skandals zu tun?

Ein „ausbrechender Rechtsakt“

Für den Weimarer Familienrichter dürfte es nicht überraschend gekommen sein, daß er mit seinem 178-seitigen Beschluß mehr Gegenwind als Zustimmung ernten würde. Schon wenige Tage nach Veröffentlichung des Beschlußwortlautes äußerte sich der 10. Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in einer Weise, die LTO.de eine eigene Nachricht wert war. Er schrieb in zwei Beschlüssen zu versammlungsrechtlichen Eilverfahren, die er sowieso gerade auf dem Tisch hatte, folgenden Satz, der Karriere machen sollte. Ich zitiere ihn – abweichend vom Original – in einer Formatierung mit Aufzählungspunkten (Beschlüsse vom 16. April 2021 – 10 CS 21.1113 und 10 CS 21.1114):

Die von der Antragstellerin erstinstanzlich weiter angeführte Entscheidung des Amtsgerichts Weimar vom 8. April 2021 erachtet der Senat hinsichtlich

  1. der Annahme der Rechtswegzuständigkeit,
  2. der Verfahrensgestaltung,
  3. der Art und Weise der Sachverhaltsermittlung und schließlich
  4. des Ergebnisses

als ausbrechenden Rechtsakt und misst ihr daher keine entscheidungserhebliche Bedeutung bei.

Dieser Satz – mehr hat der Senat nicht geschrieben – ist kurz darauf von anderen Gerichten als Verdikt übernommen worden (VG Weimar, 20. April 2021 – 8 E 416/21; AG Elmshorn, 21. April 2021 – 44 F 33/21; VG Würzburg, 23. April 2021 – W 8 E 21.548 und W 8 E 21.546; AG Garmisch-Partenkirchen, 3. Mai 2021 – 1 F 128/21). Auch in der Presseberichterstattung zu den strafrechtlichen Ermittlungen gegen den Weimarer Richter tauchte die Formulierung vom „ausbrechenden Rechtsakt“ auf, gewissermaßen um die Stichhaltigkeit des Rechtsbeugungsverdachts zu untermauern. Ob dieser Zusammenhang rein journalistischer Natur ist oder auf Äußerungen der Staatsanwaltschaft zurückgeht, bleibt offen.

Betrachten wir den Satz näher. Zunächst – was ist mit dem Begriff „ausbrechender Rechtsakt“ eigentlich gemeint? Seine apodiktische Verwendung läßt ihn so klingen, als handele es sich um einen stehenden Ausdruck für eine gängige, hier nach Meinung des Senats einschlägige juristische Kategorie. Etwa so wie Gerichte in Verweisungssachen von „handgreiflicher Gesetzeswidrigkeit“ einer gerichtlichen Entscheidung sprechen. Davon kann aber keine Rede sein. Es gibt diesen Ausdruck zwar, aber in einem anderen Zusammenhang. Bekanntlich wird er vom Bundesverfassungsgericht verwendet, um (tatsächliche oder vermeintliche) Kompetenzübergriffe der EU zurückzuweisen (Ultra-vires-Problematik; erste Verwendung im „Maastricht“-Urteil vom 12. Dezember 1993 – 2 BvR 2134/92). Dabei handelt es sich um den Fall, daß zwei Rechtsräume in ihrem Normgeltungsanspruch (oder eigentlich Norminterpretenanspruch) miteinander kollidieren. Stellt das BVerfG einen „ausbrechenden Rechtsakt“ durch EU-Recht fest, so hat das in der Regel umgekehrt zur Folge, daß aus Sicht des EU-Rechts ein „ausbrechenden Rechtsakt“ durch das Recht eines Mitgliedsstaates vorliegt. Gerade kürzlich hat Generalanwalt am EuGH Tanchev darauf hingewiesen, daß in einem solchen Fall Deutschland entweder zur Rechtstreue zurückfinden oder seine Verfassung ändern oder aus der EU austreten muß (Schlußanträge vom 17. Dezember 2020 – C-824/18, Rn. 84). Auf jeden Fall ist klar, daß es keine Razzia beim EuGH geben wird, wenn das BVerfG einmal einen ausbrechenden Rechtsakt durch diesen feststellt.

Der vom BayVGH verwendete Terminus wurde für eine problematische Gerichtsentscheidung bisher noch nie verwendet. Einen irgendwie konturierten Inhalt hat er – neben seiner Suggestivkraft für andere Gerichte und die Presse – nicht. Er ist lediglich eine literarische Ausdrucksform für den individuellen Kopfschüttelfaktor der drei beschlußfassenden Richter des 10. Senats des BayVGH (was nicht heißen soll, daß man ihn als solche nicht goutieren dürfte).

Aber noch etwas weitere Textanalyse: Der Senat war so wenig amüsiert von dem Weimarer Beschuß, daß er den Terminus gleich in vier verschiedenen Disziplinen vergeben hat. Offenbar in jeder für sich ist der Beschluß ein „ausbrechenden Rechtsakt“. Um nur eine der Kombinationsmöglichkeiten zu nennen: Selbst wenn mit dem Rechtsweg alles in Ordnung gewesen wäre (also das VG Weimar entschieden hätte), die Verfahrensgestaltung vorbildlich gewesen wäre (wußte der VGH am 16. April mehr über die Verfahrensgestaltung als aus dem Beschluß selbst hervorgeht?) und auch die Art und Weise der Sachverhaltsermittlung tadellos gewesen wäre – weil das Ergebnis nicht stimmt, wäre der Beschluß auf jeden Fall ein „ausbrechender Rechtsakt“. So gesehen sagt der Senat eigentlich nicht mehr als  drei Monate vorher zu einem Urteil eines anderen Weimarer Richters (in einer OWi-Sache, Urteil vom 11. Januar 2021 – 6 OWi 523 Js 202518/20), das der „Senat für eine methodisch höchst fragwürdige Einzelentscheidung [hielt], die hinsichtlich der Gefahren der Corona-Pandemie im Widerspruch zur (vom Amtsgericht nicht ansatzweise berücksichtigten) ganz überwiegenden Rechtsprechung der deutschen Gerichte steht“ (24. Januar 2021 – 10 CS 21.249). Damit würde sich der „Ausbruch“ des Rechtsakts auf einen Ausbruch aus dem Geleitzug einer herrschenden Meinung reduzieren.

Und um den textkritischen Teil damit abzuschließen, nur noch der Hinweis, daß der in dem Satz ausgesprochene Konnex („und daher“) weder nach den Regeln der Logik noch denen des juristischen Diskurses überhaupt existiert: Der Senat überging die Weimarer Entscheidung nicht deshalb, weil sie ein „ausbrechender Rechtsakt“ war (wäre sie kein solcher, hätte sie ebenfalls keine irgendwie geartete Bindungs- oder Präjudizwirkung für den Senat), sondern schlicht, weil sie ihn (wie viele andere) nicht überzeugte.

Um was ging es eigentlich?

Die Weimarer Entscheidung besteht aus zwei problematischen Elementen, die eigentlich verschiedene Fragen betreffen, die Frage der gerichtlichen Zuständigkeit einerseits und die der Anwendung des materiellen Rechts andererseits. In – fachlichen und nichtfachlichen – Aufschreien der Empörung werden diese Elemente zwar nicht durchweg vermischt, aber sie scheinen einen Aufschaukelungs- und Rückkopplungseffekt zu haben, der mancherorts einer differenzierten Betrachtung im Weg steht. Ein Beispiel: Das Thüringer Bildungsministerium hat seine Beschwerde an das OLG u.a. so begründet:

„Bei greifbarer Gesetzwidrigkeit müsse die außerordentliche Beschwerde daher weiter Anwendung finden. Derart offensichtliche Rechtsbrüche seitens der Gerichte habe der Gesetzgeber nämlich nicht antizipieren können und in der Folge auch nicht sinnvoll regulieren müssen. Wollte man dies anders sehen, bestünde keine Möglichkeit, selbst krasse und im Lichte des geltenden Rechts unerträgliche Rechtsverstöße richtigzustellen, was zu dem Ergebnis führen würde, dass die fehlende Überprüfbarkeit hingenommen werden müsste.“

Es geht an dieser Stelle um die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen eine Entscheidung, deren Anfechtbarkeit der Gesetzgeber eigentlich ausgeschlossen hat (§ 57 FamFG) Mit „krassen, unerträglichen Rechtsverstößen“ meint das Ministerium hier – machen wir uns nichts vor – nicht die Frage der Zuständigkeit, so fehlerhaft sie auch beantwortet worden sein mag, sondern die Entscheidung im Ergebnis. Daß Streitigkeiten im falschen Rechtsweg entschieden werden (aufgrund problematischer Verweisung oder Nichtverweisung) ist in der Justizpraxis nichts Unbekanntes und wird grundsätzlich hingenommen, soweit dem nicht im Rechtsmittelweg abgeholfen werden kann. Die Problematik der Zuständigkeit, die in anderen Zusammenhang gleichgültig lassen würde, wird hier als Vehikel verwendet und mit der Empörung über das Ergebnis über die Maßen aufgeladen. Der OLG-Senat ist der zitierten Argumentation nicht nur nicht gefolgt, sondern hat auch sonst aus der aufgeblasenen Aufregung um die Zuständigkeit (laut Presseberichten hatte das Ministerium zwischenzeitlich die Haltung eingenommen, der Beschluß sei sogar so rechtswidrig, daß er ein Nicht-Beschluß sei) die Luft gelassen – dazu gleich.

Entfernt erinnert mich der Fall an einen Konflikt von Ende der Nuller Jahre zwischen der ordentlichen und der Sozialgerichtsbarkeit. Damals begannen die Sozialgerichte, zunächst das SG Stuttgart, vergaberechtliche Verfahren an sich zu ziehen, an denen Sozialleistungsträger beteiligt waren. Der Übergriff kam für die Oberlandesgerichte, deren Zuständigkeit bis dahin einhellig als ausschließliche begriffen worden war, so plötzlich wie ein Überfall maskierter Räuber aus dem Hinterhalt. Die überrumpelte Vergaberechtsszene staunte und schüttelte die Köpfe. Im Beschluß des OLG Düsseldorf (vom 17.01.2008 – VII-Verg 57/07) heißt es etwa:

„Wieso dies [nach Meinung des SG Stuttgart] dazu führen soll, dass für die Rechtsbehelfe gegen die Beschlüsse der Vergabekammern die Sozialgerichte zuständig sein sollen, bleibt völlig im Dunkeln.

….

[…] hat bisher noch niemand den Schluss gezogen, dass bei einem in Aussicht genommenen öffentlich-rechtlichen Vertrag statt der Vergabekammer die Verwaltungsgerichte zuständig sind. Es ist vielmehr als völlig selbstverständlich angesehen worden, dass auch in derartigen Fällen – wenn es sich um dem Vergaberecht unterfallende Vergaben handelt – die Vergabekammern zuständig sind.“

Es fehlte nicht viel und man hätte vielleicht von „ausbrechendem Rechtsakt“ gesprochen, wenn das Wort damals schon  en vogue gewesen wäre. Jedenfalls hat das OLG Düsseldorf in einem Tenor sogar eine Vergabestelle angewiesen, abweichende an sie gerichtete Entscheidungen der Sozialgerichte zu ignorieren („Es wird festgestellt, dass das von der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot bis zu einem Beschluss des Vergabesenats gem. § 121 GWB oder 123 GWB – und zwar ungeachtet etwaiger anderslautender Entscheidungen der Sozialgerichte – fortdauert.“), obwohl für Kompetenzstreitigkeiten eigentlich ein besonderes Verfahren vorgesehen ist.

Die vom SG Stuttgart in Anspruch genommene Zuständigkeit war schon formal schief: Die Vergabekammer, vom Gesetz als Quasi-Gericht ausgestaltet, fand sich vor dem SG in der Rolle der Beklagten wieder, was im Ergebnis ungefähr so war, als würde man das Amtsgericht vor dem Verwaltungsgericht verklagen anstatt in Berufung vor das Landgericht zu gehen.

Überraschenderweise ist die Position des SG Stuttgart sowohl von LSG als auch BSG bestätigt worden (Beschluß vom 22. April 2008 – B 1 SF 1/08 R). Das OLG versuchte noch, dem Ganzen ein Ende dadurch zu machen, daß es die Sache dem BGH vorlegte, womöglich in der Vorstellung, daß der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes eingeschaltet würde. Der BGH wiederum erklärte zwar die Rechtsauffassung des BSG für falsch, beließ es aber dabei, weil für das konkrete Verfahren die Bindungswirkung der (falschen) Entscheidung des BSG Vorrang habe (Beschluß vom 15. Juli 2008 – X ZB 17/08). In der Folge wurde der Kompetenzkonflikt dadurch gelöst, daß das Gesetz geändert wurde. Da dies unter Federführung von Sozialrechtlern, nicht Vergaberechtlern, geschah, wurde die Grundsatzfrage im Sinne der BSG-Position entschieden. Gleichzeitig wurden verfahrensrechtliche Systemwidrigkeiten, die diese Position hereingetragen hatte, bereinigt und dadurch den Haupteinwänden der ordentlichen Gerichte Rechnung getragen.

Man sieht: Es geht auch in anderen Bereichen heiß her, wenn auch weniger emotional aufgeladen. Es braucht schon den Impetus eines „Kampfes gegen Wissenschafsleugner und Coronagegner“ und andere wichtige Anliegen der Zeit, um einen an sich trockenen Zuständigkeitsstreit auf den Siedepunkt zu bekommen. Im Kampf zwischen dem Wahren und Richtigen gegen das Böse und Falsche werden die Handschuhe ausgezogen.

Das OLG Jena hat sich jedenfalls von der Aufregung der Gerechten nicht anstecken lassen und hat sich darauf beschränkt, den Fall mit dem allgemeinen juristischen Instrumentarium zu beantworten. Es hat, mit der Mehrheit der Gerichte, die Rechtsfrage, ob ein Familiengericht die Kompetenz hat, gegen (eventuell) kindeswohlgefährdende Handlungen von Behörden einzuschreiten, verneint. Zwar sehe § 1666 Abs. 4 BGB ausdrücklich vor, daß das Familiengericht auch schützende „Maßnahmen mit Wirkung gegen einen Dritten“ treffen kann. Doch Behörden seien keine „Dritten“ im Sinne der Vorschrift, denn zum einen fehle es an dem in der Norm auch vorausgesetzten Bezug zu den Personensorgeangelegenheiten (also dem Zuständigkeitskreis der Eltern im Regelfall) und zum anderen würde eine Weisungsgewalt gegenüber Behörden einen Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip bedeuten.

Da das zweite Argument ein bißchen etwas von einer petitio principii hat, möchte ich die Argumentation des Senats um eine etwas grundlegendere Überlegung ergänzen. Der entscheidende Gesichtspunkt dafür, daß Behörden keine „Dritten“ im Sinne der Vorschrift sind, ist für mich – aus der Einzelvorschrift herauszoomend – folgender:

Die Kompetenz des Gesetzgebers zum Erlaß einer Norm bezeichnet die äußerste Grenze dessen, was Inhalt der Norm sein kann. Was schon der Gesetzgeber selbst nicht in eine Norm hineinschreiben könnte, etwa durch vermehrte Einzelregelungen statt Generalklauseln, kann der Normanwender erst recht nicht in sie hineinlesen.

§ 1666 Abs. 4 BGB – wie das Bürgerliche Gesetzbuch als Ganzes – beruht auf dem Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG („bürgerliches Recht“). Das bürgerliche Recht regelt – wie der Name schon sagt – die Rechtsverhältnisse zwischen Bürgern (Privaten) in Abgrenzungen zu denen zwischen Staat und Bürgern (öffentliches Recht). Der Bund hat nicht die Möglichkeit, anhand dieses Kompetenztitels das gesamte öffentliche Recht zu regeln, nur weil auf der einen Seite ein Bürger (hier: ein Kind) beteiligt ist. Andernfalls hätte sich das Grundgesetz seine detaillierten Kompetenzkataloge weitgehend sparen können.

Der Umstand, daß im vorliegenden Fall kein ernsthafter Konflikt auf Kompetenzebene entstehen kann (der Bund hat für die Sachmaterie des Infektionsschutzrechts die Gesetzgebungskompetenz und hat von ihr auch Gebrauch gemacht), macht diese Betrachtung nicht hinfällig. Zum einen hat der Bund, als er § 1666 BGB in der heutigen Fassung geschaffen hat, eben keine öffentlich-rechtlichen Kompetenztitel dafür aufgerufen, zum anderen genügt auslegungsmethodisch die abstrakte Betrachtung, daß über den Einzelfall hinaus ein Auslegungsergebnis entstünde, mit dem der Bund unweigerlich in das öffentliche Recht der Länder hineinregieren würde.

Ein Norminhalt, der verfassungswidrig wäre, wenn er einstimmig von Bundestag und Bundesrat beschlossen würde, ist nicht weniger verfassungswidrig, wenn ihn ein Gericht in einem konkreten Fall herleitet. Aus diesem übergeordneten Gesichtspunkt heraus können Behörden nicht Dritte im Sinne von § 1666 Abs. 4 BGB sein.

Wie schon gesagt, hat der OLG-Senat die Luft gelassen aus der kulturkämpferischen Hyper-Emotionalisierung der Zuständigkeitsfrage (!). Er hat dies zum einen dadurch getan, daß er ohne Überstürzung, ja sogar mit großzügigen Äußerungsfristen das Verfahren betrieben hat, daß er dem Wunsch des Ministeriums, neue Zulässigkeitsnormen zu kreieren, um zur eigenen Zuständigkeit zu kommen (also Feuer mit Feuer zu bekämpfen), nicht nachgekommen ist, hat es mit der Kostenentscheidung getan (dazu später noch genauer), aber vor allem hat er es dadurch getan, daß er – wie bereits das OLG Nürnberg vor ihm (Beschluß vom 26. April 2021 – 9 WF 342/21) – gemäß § 17a Abs. 4 S.5 GVG die Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen hat. Man wird das nicht anders deuten können als die Aussage: Die Zuständigkeitsfrage ist zwar aus unserer Sicht mit Nein zu beantworten, aber sie ist doch diskutabel. Es ist möglich, daß der BGH sie anders sieht. Fragen, die so klar zu beantworten sind, daß jede andere Antwort abwegig wäre (oder gar zu einem Nicht-Beschluß oder ähnlichem Phänomen führen würde), sind keine Fragen mit „grundsätzlicher Bedeutung“, die zum BGH zulassungsbedürftig wären.

Wenn man will, steckt in der Rechtsbeschwerdezulassung eine Herausforderung an die Staatsanwaltschaft: Falls sie tatsächlich ihre Rechtsbeugungsermittlungen gegen den Weimarer Richter allein – wie sie es in ihren Verlautbarungen andeutet – auf dessen Zuständigkeitsberühmung (Münchener Rechtsfigur des „ausbrechenden Rechtsakts“ oder ähnliches) stützen sollte (was ich mir aber kaum vorstellen kann – dazu im nächsten Abschnitt ausführlicher), so wäre naheliegend, nun ein Ermittlungsverfahren gegen die Jenaer OLG-Richter einzuleiten wegen des Verdachts des Versuchs einer Anstiftung (des BGH) zur Rechtsbeugung (§ 30 Abs. 1 StGB).

Was ist verdächtig?

Natürlich ist diese letzte Überlegung nur gerade so ernst gemeint, wie es für ein ad-absurdum-Führen erforderlich ist. Aber sie führt auch zur eigentlichen Kernfrage des Falles: Wer hat eigentlich die Deutungshoheit darüber, ob eine in richterlicher Unabhängigkeit getroffene Entscheidung im Hinblick auf die ihr zugrundeliegenden Beurteilung der Rechtsfragen richtig oder falsch ist? Man war es bislang gewohnt, daß die im Rechtsmittelzug übergeordneten Gerichte dazu berufen sind und nicht die Staatsanwaltschaft als eine Art spezielle Rechtsaufsichtsbehörde. Erst wenn auf dem Rechtsmittelweg geklärt ist, daß eine bestimmte Entscheidung (oder Entscheidungslinie) nach dem einschlägigen Recht fehlerhaft ist, kommt überhaupt erst in Betracht, daß die richterliche Tätigkeit, wenn weitere Momente hinzukommen, strafbar gewesen sein kann.

Hier hat die Staatsanwaltschaft Erfurt das Pferd umgekehrt aufgezäumt: Wohl wissend, daß für das OLG Jena der Fall keineswegs klar ist (sonst hätte es – wie damals auch allgemein in der Presse zu lesen war – keinen Anlaß gehabt, den Beteiligten lange Fristen zur Stellungnahme zu gewähren), hat sie dem Rechtsmittelgericht vorgegriffen und lange vor dessen Entscheidung massive Maßnahmen ergriffen.

Nun sitzen in der Staatsanwaltschaft allerdings hochqualifizierte, erfahrene und in der Regel seriös arbeitende Juristen (außer natürlich, wenn gegen das „Zentrum für politische Schönheit“ ermittelt wird). Es ist für mich kaum vorstellbar, daß sie einen Durchsuchungen rechtfertigenden Rechtsbeugungsverdacht allein mit der Behauptung eines besonders krassen Rechtsverstoßes bejahen, dessen Kraßheit noch gar nicht gerichtlich geklärt ist. Was im Gesetz steht, haben nun einmal die Gerichte zu entscheiden und nicht die Staatsanwaltschaft und das kann durchaus für Überraschungen gut sein. Als der BGH in den 1950er Jahren das Institut der Entschädigung in Geld für besonders schwere Persönlichkeitsverletzungen in die Welt setzte – nicht praeter legem, sondern contra legem –, zeigte ein Juraprofessor die BGH-Richter wegen Rechtsbeugung an. Bekanntlich ist strafrechtlich nichts daraus geworden, wohl aber hatte das Rechtsinstitut  eine große Karriere.

Es wäre abenteuerlich, wenn die Staatsanwaltschaft Erfurt allein aufgrund einer abweichenden Bewertung einer nicht durch ständige Rechtsprechung oder höchstrichterlichen Entscheidung geklärten Rechtsfrage eine Durchsuchung beantragen würde. Ein Ermittlungsrichter, der auf einer solchen Grundlage eine Durchsuchungsanordnung erläßt, würde sich, denselben laxen Maßstab zugrundegelegt, in eigener Person dem Verdacht der Rechtsbeugung aussetzen. Der – von der StA Erfurt selbst durchgefochtene – seltene Fall einer Verurteilung eines Richters wegen Rechtsbeugung aufgrund einer eigenwilligen Rechtsprechungslinie (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 – 2 StR 479/13) bestätigt dies: Grund für die Bejahung eines besonders schweren Verstoßes war – neben weiteren Momenten, die ohnehin hinzutreten mußten – nicht das Bestehen und Umsetzen einer bestimmten ungewöhnlichen Rechtsmeinung, sondern ihr Aufrechterhalten nach wiederholten Aufhebungen durch das Rechtsmittelgericht.

Ich kann es mir deshalb nicht anders vorstellen, als daß das Tätigwerden der Staatsanwaltschaft nicht auf das Vertreten einer bestimmten Rechtsmeinung durch den Richter gestützt ist, sondern auf außerhalb davon liegende Verfahrensvorgänge – Rechtsbeugung in procedendo. Rechtsbeugung wäre zum Beispiel denkbar, wenn ein Richter durch bestimmte Verfahrensmanipulationen seine eigene Zuständigkeit herbeiführt. Einen solchen Verdachtsfall – der in der Folge nicht weiter aufgeklärt werden konnte – habe ich vor Jahren in dem Beitrag Fall Mollath: Die mysteriös liegengebliebene Akte beschrieben.

Diese Überlegungen sind spekulativ – zugunsten der Staatsanwaltschaft. Und das ist das eigentliche Problem: Nicht daß sie ermittelt, sondern daß sie – offenbar bewußt und schlimmstenfalls gezielt – die ihre Ermittlungsmaßnahmen legitimierenden Anhaltspunkte für einen Verdacht nicht gegenüber der Öffentlichkeit mitteilt. Die – soweit für mich ersichtlich – einzige authentische Äußerung der Staatsanwaltschaft Erfurt, die man überall lesen kann, lautet so:

„Es bestehe der Anfangsverdacht, dass er dafür nicht zuständig und daher nicht befugt war, eine solche Anordnung zu erlassen. Wie die Staatsanwaltschaft am Montag mitteilte, lautet der Vorwurf Rechtsbeugung. Bei der Sache soll das Verwaltungsgericht zuständig gewesen sein.“

Damit stellt die Staatsanwaltschaft in der Öffentlichkeit – zu der auch Familienrichter gehören, die mit Fällen dieser Art befaßt werden können – den Fall so dar, als ob sie einen Rechtsbeugungsverdacht bereits dann bejahe, wenn ein Richter zur Rechtsfrage der Zuständigkeit eine andere Meinung vertritt (so wie es ja inzwischen das OLG Nürnberg und das OLG Jena für möglich gehalten haben). Damit greift sie aber in eklatanter Weise in die richterliche Unabhängigkeit ein. Eine Äußerung dieser Art kann gar keinen anderen Effekt – und eigentlich auch Zweck – haben als die Richterschaft (zumindest in Thüringen) dahin einzuschüchtern, eine solche Meinung nicht zu vertreten. Dies ist so greifbar rechtswidrig, daß es eigentlich auch gesehen werden muß von Beobachtern, die – so wie ich – die Weimarer Entscheidung sowohl in ihrer verfahrensrechtlichen als auch inhaltlichen Seite für falsch halten.

Es ist nicht ungewöhnlich – und im Grundsatz auch nicht allzu kritikwürdig -, daß sich Staatsanwaltschaften zu ihren Ermittlungen bedeckt halten. Etwas anderes ist es aber, wenn sie sich so wie zitiert äußern und dadurch den Fall unvollständig und verzerrt so darstellen, daß die Äußerung der Sache nach eine Warnung an Richter ist, in einer Rechtssache nicht so oder so zu entscheiden. Wenn versehentlich dieser Eindruck entsteht (z.B. weil die Presse die differenzierteren tatsächlichen Äußerungen gekürzt hat), muß von ihr erwartet werden, daß sie aktiv wird und den falschen Eindruck klarstellt – z.B. dadurch, daß sie in einer Pressemitteilung darüber aufklärt, daß die Verdacht in Wahrheit zusätzlich an bestimmte manipulierende Vorgänge anknüpft.

Richter können Straftaten begehen (wie jeder andere auch), ihre Entscheidungen können Rechtsbeugung darstellen und die Staatsanwaltschaft ist dafür da, das zu verfolgen. Bis hierher ist alles – zwar nicht unspektakulär, aber unproblematisch. Die Staatsanwaltschaft überschreitet ihre Rolle aber, wenn sie öffentlich mitteilt (oder zumindest den Eindruck entstehen läßt), gegen welche richterlichen Entscheidungen sie repressiv vorgehen wird. In einer solchen Rolle übt sie einen grundgesetzwidrigen lenkenden Einfluß auf die Rechtsprechung aus.

Was nun die Frage einer möglichen Verfahrensmanipulation betrifft, noch einige Überlegungen. Es schwirren im Internet Informationsfetzen herum, deren Herkunft und Validität schwer einzuschätzen ist, denen zufolge eine Anwältin gezielt den maskenkritischen Richter mit passenden maskenkritischen Eltern zusammengebracht habe, nämlich über die geschäftsverteilungsplanmäßige Zuständigkeit nach Anfangsbuchstaben. Nach noch weitergehenden Gerüchten soll der Richter bei diesem Suchvorgang beteiligt gewesen sein, was die Sache in hier interessierender Hinsicht überhaupt erst relevant machen würde. Was den ersten Teil, der zum Beispiel von einer Sprecherin einer Regierungsfraktion skandalisiert worden ist, betrifft: Auch hier haben wir wieder den Fall, daß die Empörung über das Ergebnis herüberschwappt auf Verfahrensfragen, die für sich genommen entweder unverfänglich oder doch, wie hier, gang und gäbe sind. Das Aussuchen von Richtern ist in vielen Bereichen möglich und wird dementsprechend von Klägern und Antragstellern – in der Regel ihren Anwälten – jeden Tag praktiziert, beispielsweise im Bereich des fliegenden Gerichtsstands (zu dem ich in diesem Blog mehrere kritische Beiträge gebracht habe). Es gibt auch einen modischen – negativ konnotierten – englischen Ausdruck dafür – forum shopping. Auch Verbraucherschützer und Menschenrechtler klagen natürlich bei dem Gericht mit den besten Aussichten. Diese ganze Problematik im hiesigen Fall als besonders verwerflich herauszustellen, erscheint mir unredlich.

Sucht sich hingegen ein Richter selber seine Kläger und Antragsteller aus, wird das im Regelfall hochgradig problematisch sein. Zu beachten ist aber, daß es hier um ein Verfahren geht, das gerade nicht den Regelfall eines gerichtlichen Verfahrens darstellt. Das Kindesschutzverfahren nach § 1666 BGB kann von Amts wegen eingeleitet werden, bedarf also gar keines Antrags. Hat ein zuständiger Richter einen Verdacht auf eine Kindesgefährdung, ist es ihm unbenommen, mit dem Kind und/oder den Eltern Fühlung aufzunehmen, um über die Sach- und Interessenlage näheres zu erfahren. Dies nur als allgemeine Überlegung. Ob und was hier vorgefallen ist, ist ohnehin spekulativ.

Das Imperium schlägt zurück

Nach dem Motto „Wer das gekauft hat, dem wird auch dieses gefallen“ wird in diesem Abschnitt der Teil des Publikums besonders auf seine Kosten kommen, der den Weimarer Fall wegen seines Kuriositätencharakters verfolgt hat. Denn war schon der Weimarer Beschluß irgendwo zwischen falsch und verrückt angesiedelt, so kam es in der Folge – in der „Reaktionszeit“ – zu Entscheidungen anderer Gerichte, die in dieser Kategorie nicht zurückstehen.

In der aufgeheizten Stimmung, die aufgrund des Weimarer Beschlusses mancherorts entstanden ist, sind einige Familienrichter auf die Idee verfallen, von der Abwehr in den Angriff überzugehen. Um in als feindlich wahrgenommenen Kreisen jede Vorstellung von einem „Weimarer Frühling“ im Keim zu ersticken, wurde von ihnen das Kostenrecht aktiviert.

Das AG Essen hat in zwei Entscheidungen vom 07.05.2021 (106 F 83/21 und 106 F 84/21) die Anregung eines Elternpaares auf familiengerichtliche Maßnahmen ablehnend beschieden und ihnen die Kosten des Verfahrens auferlegt. Der Verfahrenswert für das Hauptsacheverfahren wurde auf 4.000 EUR für das eigene Kind (vom Gericht als Antragsteller behandelt) und „für alle weiteren Schulkinder“ auf 30.000 EUR festgesetzt. Im gleichzeitig erlassenen Beschluß der Ablehnung einer einstweiligen Anordnung, der auch fast wortgleich ist, wurden dieselben Beträge noch einmal, aber halbiert, angesetzt.

Was ist davon zu halten? Wer ein gerichtliches Verfahren einleitet, hat jedenfalls bei Erfolglosigkeit in der Regel letztlich die Kosten zu tragen. Das ist nicht weiter bemerkenswert. Im familienrechtlichen Verfahren ist die Frage der Kostentragung in § 81 FamFG geregelt und erfolgt im Wesentlichen nach gerichtlichem Ermessen, wobei der Gesetzgeber Regelbeispiele vorgibt sowie auch die ungewöhnliche Möglichkeit vorgesehen hat, ausnahmsweise auch unbeteiligten Dritten die Kosten aufzuerlegen, § 81 Abs. 4 FamFG. Letztere Regelung hat das Gericht angewandt, was aber nicht dem Stand der Rechtsprechung entspricht, da im Kindesschutzverfahren die Sorgeberechtigten auf jeden Fall Verfahrensbeteiligte sind, egal, wer was beantragt oder angeregt hat, und somit unter § 81 Abs. 2 FamFG fallen. Das vom Gericht gewollte Ergebnis hätte sich ebenso aus diesem Absatz ergeben. Letztlich kommt es darauf nicht an. Interessanter ist, daß bislang in Kindesschutzverfahren die Handhabung in der Regel so war:

Wird von einem Sorgeberechtigten – oder einem Dritten – eine mögliche Kindesgefährdung angezeigt, so ist dies – dem Charakter des Kindesschutzverfahrens als Amtsverfahren folgend – zunächst eine Anregung gemäß § 24 Abs. 1 FamFG. Das Gericht tritt in eine Vorprüfung ein. Stellt es fest, daß keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Kindesgefährdung vorliegen, sieht es davon ab, ein Verfahren einzuleiten und unterrichtet ggf. den Anregenden davon (§ 24 Abs. 2 FamFG). Sieht es hingegen – wie der Anregende – solche Anhaltspunkte, führt es ein Verfahren von Amts wegen durch. Da das Verfahren im Interesse des Kindes geführt wird (dem gemäß § 81 Abs. 3 FamFG keine Kosten auferlegt werden dürfen), kommt es in Betracht, die Verfahrenskosten den Beteiligten oder Nichtbeteiligten aufzuerlegen, die für die Gefährdung verantwortlich sind. Eine Anwendung der Absätze 2 und 4 – die durchaus Sanktionscharakter haben – wird in diesem Fall aber kaum je an die Anregung der Verfahrenseinleitung geknüpft werden können, denn dadurch, daß das Gericht das Verfahren über die Vorprüfung hinaus betrieben hat, hat es dem Anregenden darin recht gegeben, daß es genügenden Anlaß für das Verfahren gibt. Anders liegt es, wenn über tatsächliche Umstände getäuscht wurde, aber darum geht es in den Corona-Antragsfällen ja gerade nicht.

Diesen Prinzipien folgend sind in den gegenwärtigen Fällen die Oberlandesgerichte verfahren, soweit sie Kostenentscheidungen für das Verfahren als Ganzes zu treffen hatten. Das OLG Karlsruhe (Beschluß vom 28. April 2021 – 20 WF 70/21) hat das Verfahren mit Hinweis auf § 24 Abs. 2 FamFG eingestellt und ausgesprochen „Eine Kostenentscheidung ist entbehrlich“. Das OLG Jena hat in dem Beschluß (vom 14.05.2021 – 1 UF 136/21), in dem es die Weimarer Entscheidung aufhob, die Verfahrenskosten nicht mehr behandelt, es also dabei belassen, daß schon das AG Weimar die Nichterhebung der Gerichtskosten ausgesprochen hat. Außerdem hat es – von der Regel des § 84 FamFG abweichend – auch für die Beschwerdeinstanz von der Erhebung von Gerichtskosten abgesehen.

Das Bild wird komplettiert durch eine Entscheidung des OVG Niedersachsen (Beschluß vom 18. Mai 2021 – 13 AR 259/21), das ein Kindesschutzverfahren auf dem Weg der Rechtswegbestimmung an das AG Syke zurückgegeben hat, nachdem dieses an die Verwaltungsgerichte verwiesen hatte. Das OVG argumentiert dabei unter andem mit den Interessen des Antragsstellers und dem Kostengesichtspunkt: Der Antragsteller wollte mit der Anregung beim Amtsgericht gerade keine „fachgerichtliche und gerichtskostenpflichtige Überprüfung der Niedersächsischen Corona-Verordnung“ auslösen. Das Amtsgericht habe vielmehr Vorermittlungen und ggf. das Verfahren einzustellen. Ein Verfahrensrechtsverhältnis entstünde dadurch noch nicht.

Es sind die Obergerichte, die nicht die Nerven verlieren und mit ruhiger Hand durch die Krise steuern (hier nicht Corona-Krise, sondern Coronaanträge-Krise).

Nach diesen Maßstäben ist die Kostenauferlegung durch das AG Essen schon in Bezug auf das eigene Kind im Prinzip falsch. Mangels Verfahrensrechtsverhältnis wäre keine Kostenentscheidung zu treffen. Aber ein einzelnes Gericht ist nicht an eine allgemeine Rechtsprechungslinie gebunden, die Rechtsprechung ist ja konstitutionell uneinheitlich. Deshalb wäre dieser Punkt auch nicht weiter der Rede wert. Aber sehen wir genauer hin: In der Essener Begründung gibt es einen Anhaltspunkt, daß der Richter/die Richterin die Problematik möglicherweise gesehen hat. In den beiden (wie gesagt praktisch identischen) Beschlüssen vom selben Tag heißt es:

„Als Antragsgegner werden auf gerichtlichen Hinweis ausdrücklich der Schulleiter und die Lehrer der Schule benannt und der Antragsteller übermittelt nicht lediglich tatsächliche Informationen, sondern begehrt diesen gegenüber den Erlass einer bestimmten Regelung zu seinen Gunsten.“

Wenn ein Anzeigeerstatter/Anregender tatsächlich einen Schritt weitergeht und eine Verfahrenseröffnung und eine Verfahrensentscheidung verlangt (die ja dann auch u.U. rechtsmittelfähig ist), dann wird es nicht falsch sein, ihm – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – die Kosten aufzuerlegen. Er hat dann selbst erzwungen, daß die Phase der Vorermittlungen verlassen wurde. Allerdings: Im vorliegenden Fall spricht der Beschluß selbst dafür, daß das Gericht die Antragsteller in das Verfahren gelockt hat („auf gerichtlichen Hinweis“). Da das Gericht ersichtlich von Anfang der Überzeugung war, daß das Rechtsschutzziel der Eltern vor den Familiengerichten aus Rechtsgründen nicht erzielbar war, kann dann der Zweck solcher Hinweise nur gewesen sein, möglichst viele Kosten zu verursachen, um sie anschließend den Eltern aufzuerlegen. Daß das ein unredliches und unwürdiges gerichtliches Verhalten wäre, versteht sich von selbst.

Wenn man aber von all dem absieht (auch von der künstlichen Aufteilung in ein eA-Verfahren und ein Hauptsacheverfahren, die hier eigentlich auch nur der Kostentreiberei dienen konnte), bleibt immer noch die Verfahrenswertfestsetzung (30.000 EUR + 15.000 EUR) „für alle weiteren Schulkinder“. Jedenfalls für diesen Teil ist unter keinem Gesichtspunkt vertretbar, so zu tun, als wäre die Verfahrensanregung über eine Vorprüfung hinausgekommen. Folgerichtig hat das Gericht in dieser Hinsicht auch nichts veranlaßt (etwa die Eltern dieser Kinder eingebunden). Der Sache nach handelt es sich um einen allgemein gehaltenen Hinweis eines unbeteiligten Dritten an eine zuständige Stelle (und fällt deshalb übrigens auch in den Schutzbereich des Petitionsgrundrechts des Art. 17 GG), nicht anders als beispielsweise eine Meldung bei einer Polizeidienstelle. Und selbst wenn dem Grunde nach ein Gebührentatbestand erfüllt wäre, so wäre die Höhe der Festsetzung grob ermessensfehlerhaft. Da dieser Teil der Anregung – aufgrund der für das Gericht klaren Zuständigkeitslage – keine Mehrkosten verursacht hat, wäre eine Festsetzung in dieser Höhe mit den elementaren gebührenrechtlichen Grundsätzen der Äquivalenz und speziellen Entgeltlichkeit nicht zu vereinbaren (auch wenn diese Grundsätze in der Regel auf der Ebene des Gebührentatbestands eine Rolle spielen, kommen sie auch bei der individuellen Festsetzung zum Tragen, hier durch das Merkmal des „Umfangs der Sache“ in § 42 Abs. 2 FamGKG).

Ein anderes Gericht bestraft nicht die Eltern, sondern geht gleich an die Wurzel des Übels: Hat bereits das AG Essen im Rahmen der Prüfung des groben Verschuldens der Antragstellung die Verwendung eines Mustertexts, der ihm aus vielen Verfahren bekannt sei, hervorgehoben. so hatte ein Familiengericht die Idee, gleich dem – gänzlich verfahrensfremden – Ersteller eines solchen Mustertexts die Kosten aufzuerlegen. In einem ausführlich begründeten Beschluss (vom 3. Mai 2021 – 1 F 128/21 und 1 F 125/21) bestimmte das AG Garmisch-Partenkirchen als Kostenpflichtigen einen „Herrn X.“ Wörtlich:

Der zu den Kosten verpflichtete Herr X ist Familienrichter im Ruhestand seit zehn Jahren. Der Kostenverpflichtete hat ein bis ins Detail ausgearbeitetetes Muster im Internet zum Download angeboten, das nur durch wenige personalisierende Ergänzungen ausgestaltet werden muss. Ohne seinen Beitrag wäre es nicht zu dem hier zu entscheidenden konkreten Verfahren gekommen ([…]).

Er hat auf seiner Website „ABC-Kindesvertretung“ ein Muster für eine Anregung nach §§ 1666 Absatz 1,4 BGB wegen Kindeswohlgefährdung ins Netz gestellt und ruft dazu auf, Meldung an das jeweils zuständige Familiengericht zu machen wegen einer derzeit „bestehenden nachhaltigen Gefährdung des körperlichen, seelischen und geistigen Wohls von Kindern“ und hat diese Anregung als Download auf seine Seite gestellt: […]

Der Download, der kostenfrei ist steht dabei in unmittelbarer räumlicher Nähe zu kommerziellen Seminarangeboten des Dritten. […]

Herr X bewirbt und erläutert das Vorgehen in einem Interview, in dem er sein „Kinderschutzverfahren“ vorstellt, und das im Internet über 80.000 mal bereits abgerufen wurde: https://www.youtube.com/watch?v=SJCwQoqWne0

Zu dieser Idee ließe sich vieles sagen (etwa, daß eine Rechtsauffassung, die das OLG Nürnberg und das OLG Jena für vertretbar genug halten, daß sie den BGH mit ihr beschäftigen, schwerlich ein grob schuldhaftes Prozeßverhalten – hier in der kuriosen Konstruktion einer mittelbaren Täterschaft – sein kann). Aber auch hier ist es am einfachsten, herauszuzoomen: In dieser kreativen Entscheidung des Familiengerichts liegt eine grundlegende Verkennung des Rechts auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 Abs. 1 GG. Um diese Grundlagen mit den Worten des BVerfG zu sagen – und daß es jetzt pathetisch wird, ist nicht fehl am Platz:

„Die Meinungsfreiheit zählt zu den unentbehrlichen und grundlegenden Funktionselementen eines demokratischen Gemeinwesens. Sie gilt als unmittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit und als eines der vornehmsten Menschenrechte überhaupt, welches für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung konstituierend ist; denn sie erst ermöglicht die ständige geistige Auseinandersetzung und den Kampf der Meinungen als Lebenselement dieser Staatsform“ (BVerfG, Beschluß vom 14. Mai 1985 – 1 BvR 233/81).

„Das Grundrecht der Meinungsäußerungsfreiheit gewährleistet jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern: Jeder soll sagen können, was er denkt, auch wenn er keine nachprüfbaren Gründe für sein Urteil angibt oder angeben kann. Es ist der Sinn von Meinungsäußerungen, geistige Wirkungen auf die Umwelt ausgehen zu lassen, meinungsbildend und überzeugend zu wirken. Deshalb sind Werturteile von Art. 5 Abs. 1 GG durchweg geschützt, ohne daß es darauf ankäme, ob die Äußerung „wertvoll“ oder „wertlos“, „richtig“ oder „falsch“, emotional oder rational begründet ist“ (BVerfG, Beschluß vom 05. März 1992 – 1 BvR 1770/91).

Rechtsauffassungen sind in der Dichotomie der Meinungsfreiheitsrechtsprechung Werturteile – keine Tatsachenbehauptungen – und sind somit von vornherein nur in engeren Grenzen beschränkbar. Wollte man überhaupt soweit gehen, § 81 Abs. 4 FamFG als ein allgemeines Gesetz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 GG in Betracht zu ziehen, das die Meinungsfreiheit in Form des öffentlichen Vertretens einer Rechtsauffassung einschränken kann, so würde jedenfalls die erforderliche Güterabwägung (BVerfG, Urteil vom 15. Januar 1958 – 1 BvR 400/51) zwischen der Meinungsfreiheit und dem einzig ersichtlichen Interesse eines Gerichts, von Anträgen aufgrund ihm abwegig erscheinenden Auffassungen verschont zu bleiben, zugunsten der ersteren ausfallen. Eine Konstruktion, wonach das Propagieren einer Rechtsauffassung im öffentlichen Diskurs eine Art mittelbare Störung der Interessen des Staates ist, hier in Gestalt des Schutzes von Justizressourcen, ist ihrerseits eine abwegige Auffassung. Die Meinungsfreiheit ist dann nicht Kollateralschaden eines legitimen Interesses, sondern Hauptangriffsziel eines illegitimen Interesses.

Wer nun meint, mit den beiden genannten Entscheidungen wäre der Vogel bereits abgeschossen, weit gefehlt: Die Sprossenleiter in den Wahnsinn führt weiter über das Amtsgericht Leipzig.

Dort hat ein Familienrichter einer Mutter, die bei ihm einen „Corona-Antrag“ stellte, postwendend am selben Tag der Antragstellung mit einem Hinweisbeschluß (vom 15. April 2021 – 335 F 1187/21) geantwortet, in dem er den Verfahrenswert vorläufig auf 1.400.000,00 Euro festlegte und mitteilte, er werde jetzt ein Verfahren einleiten, aber nicht gegen die Schule – soviel stehe fest – sondern gegen sie, weil die Antragstellung Zweifel hinsichtlich ihrer Erziehungsfähigkeit aufwerfe und sie möglicherweise kindeswohlgefährdende Entscheidungen treffe. In einem weiteren Beschluß vom Folgetag setzte er den Verfahrenswert auf 500.000,00 Euro herab, mit dem Hinweis, daß ihm die Begrenzung in § 42 Abs. 2 FamGKG aufgefallen ist. Die Höhe des Wertes begründete er damit, daß die Zahl der Schüler der beiden vom „Antrag“ umfaßten Schulen 1030 betrage, was bei einer Multiplikation mit dem Regelverfahrenswert (den er allerdings wieder der falschen Norm, § 45 Abs. 1 FamGKG, zu entnehmen scheint; richtig wäre wohl § 42 Abs. 3 FamGKG) 4.120.000,00 Euro ergebe. Deshalb sei es angemessen, auf den Höchstwert hinaufzugehen.

Nach meinen Überlegungen oben zu den 45.000 Euro aus Essen erübrigt sich eigentlich jeder weitere Kommentar dazu. Das ist schon nicht mehr satisfaktionsfähig. Nur soviel: Eine „Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung der Sache und der Vermögens- und Einkommensverhältnisse der Beteiligten“ (§ 42 Abs. 2 FamGKG) hat der Richter nicht einmal im Ansatz vorgenommen, sondern eine reine Rechenoperation mit Deckelung beim gesetzlichen Höchstwert. Einen groteskeren Widerspruch gegen den Grundsatz „iudex non calculat“ (der – neben seiner humoristischen Verwendung – bedeutet: Der Richter addiert und multipliziert die Belange nicht, sondern er gewichtet sie) bekommt man kaum je geboten.

Und ob der zweite Teil des Hinweisbeschlusses so gefaßt wurde, daß er im Empfängerhorizont wie die Androhung einer Kindeswegnahme nach dem Muster, wie in der DDR und anderen Staaten mit Feinden der Gesellschaft umgegangen wurde, wirken kann, soll auch nicht das Thema sein.

Ist das Rechtsbeugung oder kann das weg? Nach meiner Überzeugung handelt es sich bei der Entscheidung, so falsch sie ist, nicht um Rechtsbeugung, sondern um einen Rechtsprechungsexzess, wie er immer wieder einmal vorkommt – ein Ausreißer (und in diesem Sinne ein „ausbrechender Rechtsakt“), der normalerweise im Rechtsmittelweg (notfalls durch ein Verfassungsgericht) wieder eingefangen wird. Dafür existieren die gängigen, in der Rechtsprechung etablierten Kriterien für eine Annahme „richterlicher Willkür“ (die ohne Bestrafungsphantasien auskommen). Zur Klarstellung: das ordentliche Rechtsmittelgericht braucht dieses Kriterium nicht für eine Aufhebung, ein Verfassungsgericht hingegen schon.

Aber auf meiner nach oben und unten offenen persönlichen Bewertungsskala finde ich den Leipziger Beschluß verwerflicher als den Weimarer: Während bei letzterem ein gutmeinendes Anliegen des Richters (wenn auch aufgrund verfehlter rechtlicher und möglicherweise auch tatsächlicher Beurteilungen) im Vordergrund steht, verfolgt der Leipziger Richter ein reines Repressionsziel gegenüber einer Rechtssuchenden, die sich seinem Schutz anvertraut hat und deren eigene Bösgläubigkeit allenfalls fundiert hätte belegt werden müssen.

Es ist vor allem menschlich enttäuschend, wenn sich ein Richter in einen solchen Vernichtungsfuror hineinsteigert. Der Beschluß zeigt, dass in Zeiten einer gesellschaftlichen Polarisierung die Radikalisierung und Fanatisierung auf allen Seiten weit fortgeschritten ist – auch auf einer, wo man es am wenigsten erwartet.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4746

6. Mai 2020

Die Coronavirus-Krise als Angela-Merkel-Festspiele

Oliver García

Es passiert gerade etwas Merkwürdiges in den deutschen Medien. Während Virologen und Epidemiologen noch das Mutationspotential des Coronavirus erforschen, haben es das Virus und der Journalismus Hand in Hand vollbracht, allein aufgrund der Suggestionskraft des ersteren und der Deutungsmacht des letzteren den juristisch-politischen Handlungsrahmen zu mutieren und an seiner Stelle eine mediale Parallelwirklichkeit aufzubauen.

In dieser Parallelwirklichkeit, die – treu nach Platons Höhlengleichnis – unweigerlich auch die Wahrnehmung des durchschnittlichen Medienkonsumenten geworden ist, gibt es eine politische Instanz, die für all die Umwälzungen des Alltags in Zeiten der Krise zentraler Akteur, Zuschreibungsobjekt und – bei Änderungswünschen – Sehnsuchtsort ist: „Die Bundesregierung“. Wann immer von Groß- oder Kleinmanövern der Politik in Sachen Seuchenbekämpfung die Rede ist, von getroffenen Entscheidungen, von neuen Vorschlägen, von Kurshalten oder Kursänderung: „Die Bundesregierung“ war oder ist am Zug. Gleich ob man den bisherigen, gegenwärtigen oder künftigen Einschränkungen mehr oder weniger zustimmt oder von ihnen mehr oder weniger entsetzt ist: Es ist „die Bundesregierung“, auf die Lob oder Kritik projiziert werden.

Man muß wahrlich kein Experte sein, um zu wissen, daß in der wirklichen Welt die Bundesregierung keinerlei Entscheidungen trifft über die gegenwärtigen pandemiebedingten Einschränkungen des Alltags- und Wirtschaftslebens. Schon in den Nebensätzen derselben Berichterstattung wird man manchmal aufgeklärt, daß die „Entscheidungen der Bundesregierung“ von den Landesregierungen „umgesetzt“ werden, wobei diese – so manche Berichte weiter – gewisse Spielräume hätten. Ausgehend von solchen Nachrichten kann man sich zumindest vorarbeiten zur Erkenntnis, daß nach gegenwärtiger Gesetzeslage die Bundesregierung keinerlei Befugnisse auf diesen Gebieten hat, vielmehr die „Stunde der Exekutive“ die Stunde der Regierungen der Länder ist (§ 32 IfSG). Dies mag für viele – insbesondere für Journalisten – kontraintuitiv sein, zumal wenn man Beispiele aus dem Ausland vor Augen hat (in Frankreich wurden ähnliche – allerdings ungleich härtere – Maßnahmen buchstäblich in der Ich-Form durch den Präsidenten verfügt). Wer es gewohnt ist, die deutschen Länder als so etwas wie nachgeordneten Verwaltungseinheiten zu sehen, wird von dieser Rechtslage mehr überrascht sein, als wer sie als die originären Staaten, die sie verfassungsrechtlich auch sind, wahrnimmt. Daß das einschlägige Gesetz – hier das Infektionsschutzgesetz – Bundesrecht ist, aber von der Landesexekutive angewandt wird (nicht nur im rein technischen Sinne ausgeführt, sondern auch politisch ausgefüllt wird), ist keine Besonderheit, sondern – schon seit der Bundesgründung 1866/1871 – ein Strukturmerkmal des deutschen Föderalismus. Als zu Beginn der Coronavirus-Krise das Infektionsschutzgesetz geändert wurde – durch das Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27.03.2020 (BGBl. I S. 587) – stand die Idee zur Diskussion, für großräumige Exekutivmaßnahmen eine Zuständigkeit der Bundesregierung oder eines Bundesministeriums einzuführen. Dieser Vorschlag konnte sich nicht durchsetzen. Lediglich für bestimmte punktuelle Teilbereiche (wie grenzüberschreitender Verkehr und arbeits- und sozialrechtliche Abweichungsmöglichkeiten im Gesundheitsbereich) wurde eine Sonderermächtigung für das Bundesministerium für Gesundheit geschaffen (§ 5 Abs. 2 IfSG). Ob eine darüber hinausgehende Verlagerung von Kompetenzen auf den Bund für den hier interessierenden Bereich der allgemeinen Seuchenbekämpfung verfassungsrechtlich möglich und, bejahendenfalls, auch sachgerecht gewesen wäre, soll hier nicht Thema sein. Ebensowenig die Frage, warum bei dieser Gesetzesänderung nicht die materielle Reichweite der Eingriffsmöglichkeiten im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie rechtssicherer ausformuliert wurde.

Die Frage ist vielmehr, wieso die Medien der Illusion Vorschub leisteten und leisten, der Bund wäre der zentrale Akteur in der die Öffentlichkeit am meisten beschäftigenden Frage der Einschränkungen des öffentlichen Lebens. Kaum eine Meldung oder Meinungsäußerung kommt ohne diese Prämisse aus – ein paar Beispiele:

Tagesschau, 21.04.2020:

„Nicht alles, was die Regierung in Sachen Corona beschließt, läßt sich auf dem Verordnungswege klären. Deshalb plant die Koalition in der kommenden Woche ein weiteres Gesetzespaket auf den Weg zu bringen.“

tagesschau.de, 11.04.2020:

„Das Coronavirus sei in einem Labor gezüchtet worden, die Krise von Politikern seit langem geplant, oder die Maßnahmen der Bundesregierung schlicht überzogene Panikmache: Solche und ähnliche Mythen …“

Umfrage auf Zeit Online:

„Hat die Bundesregierung richtig auf die Corona-Krise reagiert?“

tagesschau.de, 03.05.2020:

„Der Widerstand gegen die Corona-Maßnahmen der Bundesregierung wächst.“

Welt, 05.05.2020:

„Die Bundesregierung arbeitet unentwegt an einer Lösung der Corona-Krise – und dann kommen ein paar Richter und fallen ihr in den Rücken, indem sie Maßnahmen des Lockdown aufheben. Dabei haben diese Richter eine Sache nicht verstanden.“

Es kann nicht ausbleiben, daß solche Meldungen zur Selbstverständlichkeit werden und man etwa einen Newsletter eines Möbelhauses bekommt, in dem es heißt:

Liebe Kundinnen und Kunden, täglich verfolgen wir die aktuellen Entwicklungen zu COVID-19 und die damit einhergehenden Beschlüsse der Bundesregierung. …

Natürlich hat es zunächst damit zu tun, daß der Bund tatsächlich in die Entscheidungen, die letztlich von den Kabinetten der Länder getroffen werden, eingebunden ist. Es ist zwar nicht „die Bundesregierung“ im engeren verfassungsrechtlichen Sinne (also Bundeskanzlerin und Bundesminister), sondern nur die Bundeskanzlerin, die im etablierten Format der Abstimmungsgespräche zwischen den Regierungschefs der Länder und des Bundes teilnimmt, aber auf solche Feinheiten kommt es wirklich nicht an. Es heißt aber, diese Gespräche, ein typischer Ausdruck des deutschen sogenannten kooperativen Föderalismus (der demokratietheoretisch nicht unproblematisch ist; aber auch das soll hier nicht das Thema sein), maßlos zu überschätzen, wenn aus ihnen in der Darstellung – quasi am Ende einer Stillen-Post-Kette – Beschlüsse oder Maßnahme „der Bundesregierung“ werden. Die Bundeskanzlerin selbst hat klargestellt, daß diese Konsultationen nicht dafür gedacht sind, die Handlungsautonomie der Länder zu ersetzen. In einer Regierungserklärung vom 23.04.2020 betonte sie, „dass sie die Hoheit der Länder bei Entscheidungen zur Infektionsbekämpfung ‚aus voller Überzeugung‘ achte“. Es war interessanterweise im Zusammenhang mit dieser Äußerung, daß die Medien erstmals merklich aus dem Takt gebracht wurden. Die vollständige Meldung war, daß Merkel in dieser Regierungserklärung das Vorgehen einzelner Bundesländer bei der Öffnung der Beschränkungen in der Corona-Krise „scharf kritisierte“. Das paßte ersichtlich nicht zusammen mit dem Narrativ, daß „die Bundesregierung“ oder zumindest Merkel im Rahmen dieser Gespräche Maßnahmen trifft und die Rolle der eingebundenen Ministerpräsidenten in etwa die von Landräten ist, die Entscheidungen in die Fläche zu tragen. Diese Irritation war aber nur von kurzer Dauer; bald darauf war das Narrativ wieder überwiegend intakt.

Man wird sich die Rolle Merkels bei diesen Konsultationen mehr als die einer Moderatorin vorstellen dürfen, die eben dadurch ihre Ziele erreichen kann, auch wenn sie nichts entscheidet. Eben „kooperativer Föderalismus“. Daß sie als eigentlich Unzuständige überhaupt beteiligt ist und auch eigene Vorstellungen einbringt, eine eigene Politik vorantreibt, ist dabei unproblematisch. Der Bund hat andernorts bei der Bewältigung der Krise mehr als genug Aufgaben und ein koordiniertes Vorgehen anzustreben leuchtet ein (zweifelnd hingegen hinsichtlich der Zulässigkeit dieses Formats: Kalscheuer, „Es gibt keinen Deutschen Rat!“, beck-blog, 17.04.2020).

Warum aber die Medien an der so offensichtlichen Falschdarstellung, ja Falschmeldung von den „Beschlüssen der Bundesregierung“ (oder auch nur Beschlüssen der Bundeskanzlerin) beharrlich festhalten, ist damit nicht beantwortet. Die Spurensuche führt zu Äußerungen, die vermuten lassen, daß manche der eigentlich verantwortlichen Politiker selbst ein Interesse haben, solche Vorstellungen zu schüren. Wenn der sächsische Ministerpräsident Kretschmer (CDU) in der Presse „Kanzlerin Angela Merkel (CDU) für ihr Krisenmanagement während der Coronavirus-Pandemie“ lobt („Es zahlt sich aus, dass wir in dieser Situation eine erfahrene und kluge Regierungschefin haben, die das Heft fest in der Hand hat“, „Die Menschen merken, wie kraftvoll die Kanzlerin agiert“), dann sind das allemal mildernde Umstände für die Medien, auch wenn man in Abzug bringt, daß die dick aufgetragenen Lobhudelei für die Parteifreundin im Politikwettbewerb eine Art In-sich-Geschäft ist.

Überhaupt Angela Merkel: Soviel Lichtgestalt, soviel Macherin war selten, geht es nach Teilen der Berichterstattung. Vor allem in der „Welt“ gerät die Coronavirus-Krise zu Angela-Merkel-Festspielen:

Ferdinand von Schirach im Interview in Welt und Kölner Stadtanzeiger:

„Unsere Demokratie ist nicht gefährdet, die Kanzlerin ist eine besonnene Frau, die Politiker sind in ihren Anstrengungen glaub- und vertrauenswürdig, die Maßnahmen sind zeitlich befristet.“

Welt, 06.04.2020:

Lob bekommt auch Kanzlerin Angela Merkel. Neben Massentests und dem Gesundheitssystem könnte sie ein Grund dafür sein, dass die Todesrate niedrig ist, heißt es. Merkel habe während der Krise „klar, ruhig und regelmäßig kommuniziert, als sie dem Land immer strengere soziale Distanzierungsmaßnahmen auferlegte„, schreibt die „New York Times“. Die Beschränkungen seien auf wenig politischen Widerstand gestoßen und würden weitgehend befolgt. Die Zustimmungsraten der Kanzlerin seien gestiegen. […] „Unsere vielleicht größte Stärke in Deutschland“, sagt Kräusslich, „ist die rationale Entscheidungsfindung auf höchster Regierungsebene in Verbindung mit dem Vertrauen der Bevölkerung in die Regierung.“

Wenn bereits, von wem auch immer, gemutmaßt wird, Frau Merkel könnte höchstpersönlich für die geringere Sterbequote in Deutschland verantwortlich sein, fallen beiläufige Feststellungen, wie daß sie höchstpersönlichen den „Shutdown“ angeordnet habe, schon gar nicht mehr ins Gewicht:

Handelsblatt, 23.04.2020:

„Der von Kanzlerin Angela Merkel (CDU) in der Coronakrise verordnete Shutdown und die ersten vorsichtigen Lockerungen könnten ins Wanken geraten.“

Und von da ist es ein natürlicher Schritt, wenn die FAZ – in Gestalt der Vorzeigejuristin der Redaktion – titelt:

FAZ, 05.05.2020:

„Druck der Ministerpräsidenten: Wieviel und was kann Merkel lockern?“

Ab irgendeinem Punkt ist die (Auto-)Suggestion so stark, daß sie gegenüber jedem Abgleich mit den wahren Verhältnissen unzugänglich wird, wobei mit diesen Verhältnissen nicht allein etwas so Langweiliges wie formelle Zuständigkeiten, sondern auch Fragen wie reelle Einflußmöglichkeiten gemeint sind.

Der unbedingte Wunsch, ja die Sehnsucht, daß Angela Merkel oder „die Bundesregierung“ hinter allen Maßnahmen stecken – sei es, je nach Gusto, als Projektionsfläche für Zustimmung oder Ablehnung -, woher kommt er nun eigentlich? Diese Frage ist nach wie vor offen und wird es vielleicht bleiben, weil sie so mysteriös ist, daß sie menschlicher Erkenntnis gar nicht zugänglich ist. Man könnte spekulieren, es hängt mit dem Phänomen des Nation-building (verstanden nicht als einmaliger, sondern als sich fortlaufend aktualisierenden Prozeß) zusammen, das mit einer Krise wie dieser einhergeht. Nation-building ist ein Prozeß, der sich hauptsächlich über die Medienöffentlichkeit abspielt. Und bundesweite Medien haben die Tendenz, politische Fragen auf eine gemeinsame Ebene hochzuziehen, auf eine virtuelle Bundesebene, auch wenn sie dort – im demokratischen Diskurs – klar nicht hingehören (man denke etwa an Vorschlägen im Schulbereich).

Aber genug der Spekulation. Was bleibt, ist jedenfalls der Befund, daß ein überwiegender Teil der Medien nicht in der Lage ist, ein nicht allzu komplexes politisches Geschehen, das einen ungewöhnlichen Entscheidungsfindungsprozeß umfaßt, auch nur annähernd richtig zu beschreiben und sich deshalb damit behilft, es für den Publikumsgebrauch auf die in jeder Hinsicht falsche Formel zu verflachen „von der Bundesregierung/von Angela Merkel beschlossen“. Das Nachrichtengeschäft erweist der Demokratie damit einen Bärendienst, lebt diese doch davon, daß die Wähler wissen, wo die politischen Verantwortlichkeiten tatsächlich zu verorten sind.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4709

5. Dezember 2018

Law Wars Episode III: Der Gesetzgeber schlägt zurück

Carsten Schütz

Eine Prozesslawine hat die Sozialgerichtsbarkeit in der zweiten Novemberwoche 2018 überrollt. Der Grund: Die gesetzlichen Krankenkassen haben binnen weniger Tage zehntausende Klagen gegen Krankenhausträger anhängig gemacht wegen Rückforderungen vorgeblich zu Unrecht gezahlter Behandlungsvergütungen. Es dürfte sich nicht nur für die Sozialgerichtsbarkeit um ein singuläres Ereignis handeln, dessen Hintergründe keineswegs evident sind – sie lassen sich aber mit einer gewissen Plausibilität rekonstruieren. Zum Verständnis der gesamten Problematik ist die Kenntnis einiger Parameter der Vergütung stationärer Krankenhausbehandlungen in Deutschland wichtig:

Die Fallpauschalen als Vergütungssystem der Krankenhäuser

Im Jahr 2003 hat der Gesetzgeber im Krankenhausentgeltgesetz das australische System der so genannten Fallpauschalen (englisch: Diagnosis Related Groups, kurz: DRG) eingeführt. Vereinfacht gesagt führt dies dazu, dass ein Krankenhaus für eine Behandlung eine pauschale Vergütung erhält, die, wie dem Begriff der Pauschale immanent, im Prinzip unabhängig vom konkreten Behandlungsaufwand bestimmt wird. Insbesondere ist grundsätzlich die Behandlungsdauer nicht von Bedeutung.

Gleichwohl ist es viel komplizierter, als es klingt, und hat zur Entstehung eines ganzen Berufszweigs, nämlich dem der Medizincontroller geführt. Denn zum einen hängt die Höhe der DRG von den Diagnosen (Krankheiten, Symptome) ab, die bei einem Patienten während seines Aufenthalts vorlagen und – erneut grob gesprochen – zu einem Ressourcenverbrauch auf Seiten des Krankenhauses geführt haben, sowie der vorgenommenen Prozeduren (z.B. eine Operation). Aus dieser Kombination von Diagnosen und Prozeduren wird mittels eines zertifizierten Computerprogramms (so genannte „Grouper“) die DRG ermittelt. Aufgrund teils sehr komplizierter medizinischer und nicht-medizinischer Regelungen und Unklarheiten lässt sich jedoch oft trefflich darüber streiten, ob und welche Diagnosen und Prozeduren im Einzelfall in das Computerprogramm zur DRG-Bestimmung eingegeben werden dürfen.

Zum anderen wird dann, wenn ein Krankenhausaufenthalt im Vergleich zu den typischen Behandlungen, die einer bestimmten DRG zugrunde liegen, besonders kurz oder außerordentlich lang war, die konkrete Behandlungsdauer doch vergütungsrelevant: Bei sehr kurzen Aufenthalten verliert ein Krankenhaus regelmäßig enorme Anteile des Fallpauschalen-Betrages, bei besonders langen Aufenthalten erhält es einen kleinen Aufschlag pro Tag. Da der Große Senat des BSG im Jahr 2007 (Beschluss vom 25. September 2007 – GS 1/06) entschieden hat, dass es keine Einschätzungsprärogative des behandelnden Krankenhausarztes im Hinblick auf die Behandlungsdauer gibt, sondern deren Notwendigkeit im Nachhinein im Einzelnen geprüft werden kann, erzeugt dies zusätzliche gerichtliche Streitverfahren. Denn es lohnt sich finanziell überdurchschnittlich für eine Krankenkasse, geltend zu machen, dass der konkrete Patient nur sehr kurz stationär habe behandelt werden müssen und daher früher hätte entlassen werden können. Hier kann ein Tag weniger teilweise mehr als 50 % der Fallpauschalen einsparen. Und die Beweislast liegt auf Seiten der Krankenhäuser, denen nicht selten nur eingeschränkte Dokumentationen der Jahre zurückliegenden Behandlungen zur Verfügung steht.

So verbirgt sich hinter den unzähligen stationären Behandlungen in Deutschland ein enormes Streitpotenzial zwischen Krankenhausträgern und Krankenversicherungen, von dem die gesetzlich Krankenversicherten zum Glück gar nichts mitbekommen, sondern in der luxuriösen Position sind, nach kurzzeitiger Überlassung ihrer Mitgliedskarte im Rahmen der Aufnahme nicht weiter mit den Kosten behelligt zu werden.

Zentraler Akteur bei der Streitschlichtung ist natürlich das BSG als oberstes Bundesgericht. Bis einschließlich 2015 waren sowohl der 1. wie auch der 3. Senat für die DRG-Streitigkeiten zuständig, seit 2016 nur noch der 1. Senat, der ursprünglich noch vom ehemaligen Gerichtspräsidenten Peter Masuch geführt, in Krankenhaussachen aber wohl damals schon durch den diesbezüglichen spiritus rector Prof. Dr. Ernst Hauck dominiert wurde, dem nach Masuchs Pensionierung auch formal der Vorsitz des Senats übertragen wurde. Man wird den Richterinnen und Richtern des Senats wohl kein Unrecht tun, wenn man zu der Einschätzung gelangt, dass die Rechtsprechung in Krankenhausvergütungsstreitigkeiten von einer gewissen Einseitigkeit zu Gunsten der gesetzlichen Krankenkassen geprägt ist. Ob bereits die Grenze zur Rechtsbeugung überschritten ist, dürfte hingegen zweifelhaft sein (siehe dazu ausführlich Krasney, SGb 2018, 261 ff.).

Dieser Zustand führt auf Seiten des Gesetzgebers immer wieder zu Verstimmung, weil er offensichtlich wiederholt den Eindruck gewonnen hat, dass das BSG seine Entscheidungen bewusst konterkariert, was vor dem Hintergrund des Art. 97 Abs. 1 GG zugleich zu einer verfassungsrechtlichen Problematik wird. Dabei dürften auch politische Mechanismen Wirkung entfalten: Die Rechtsprechung insbesondere des 1. BSG-Senats trifft natürlich nicht nur große Klinikkonzerne, sondern auch zahlreiche kommunale Krankenhäuser, deren wirtschaftliche Probleme allgemeinkundig sind. Dies bleibt den Landräten und Oberbürgermeistern kaum verborgen, für die es natürlich ein leichtes ist, ihren Parteifreund mit Bundestagsmandat anzurufen oder am Buffet anzusprechen. Unabhängig davon, ob es in Deutschland zu viele (kleine) Krankenhäuser gibt, dürfte die Beziehung zwischen Wahlvolk und Mandatsträger fast nirgends so eng sein wie in den Kommunen. Das erzeugt enormen Druck, wenn das Schicksal und Wohlergehen des Krankenhauses vor Ort zur Entscheidung steht. Und dieser Druck wird sicherlich genauso nach Berlin weitergegeben, wie er beim Landrat in der Provinz ankommt. So funktioniert Demokratie, ohne dass dies kritikwürdig wäre.

Der Streit um die Verjährungsfrist

Die jüngste Episode hat nun die deutschen Sozialgerichte in besondere Mitleidenschaft gezogen. Hierzu muss man noch wissen, dass das BSG mit durchaus guten Gründen auch für die Krankenhausvergütung an dem als allgemeingültig angesehenen Prinzip der vierjährigen Verjährungsfrist festhält, obwohl § 45 SGB I nicht unmittelbar darauf Anwendung findet und § 69 Abs. 1 S. 3 SGB V mit seiner Verweisung auf die Vorschriften des BGB eher dafür spricht, dass die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB zur Anwendung kommen müsste (so mit beeindruckender Begründung jüngst SG Speyer, Urteil vom 16. Februar 2018 – S 13 KR 286/16 –; zuvor schon SG Mainz, Urteil vom 11. Januar 2016 – S 3 KR 349/15 –). Nun beruhen gerichtlich ausgetragene Streitigkeiten zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen oft nicht darauf, dass Forderungen „vergessen“ wurden. Vielmehr ist es so, dass Krankenhäuser im Rahmen des hausinternen Controllings teilweise Fehler bei der Bestimmung der relevanten Diagnosen oder Prozeduren festgestellt zu haben glauben und Nachforderungen erheben. Umgekehrt bemerken Krankenkassen nach Längerem, dass sie aus ihrer Sicht eine zu hohe Vergütung gezahlt haben, und machen Rückforderungen geltend. Hierzu steht ihnen regelmäßig der lange Hebel der Aufrechnung zur Verfügung, indem sie diese Rückforderungen mit aktuellen Vergütungsforderungen des Krankenhausträgers schlicht verrechnen und damit Krankenhäuser in die Rolle des Klägers zwingen können, die dann freilich als „Gegenleistung“ bei einem gerichtlichen Obsiegen den Zinsgewinn einstreichen. Somit spielen Nachforderungen und Rückforderungen/Aufrechnungen eine durchaus nicht untergeordnete Rolle im Verhältnis zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen.

Hier nun beginnt die Geschichte, die letztlich bis zur jetzigen Klagewelle reicht. Am Anfang steht ein Urteil des 3. BSG-Senats vom 17. Dezember 2009 (BSGE 105, 150), der Nachforderungen der Krankenhäuser einseitig für unzulässig erklärte, wenn sie nicht mindestens 5 % der ursprünglichen Rechnungssumme erreichten. Begründet wurde dies grob damit, dass „bei jeder Fehlerkorrektur Rücksicht darauf genommen werden“ müsse, „welchen zusätzlichen Verwaltungsaufwand sie bei der Gegenseite auslöst. Steht dieser nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Ausgleich des selbst verursachten Vermögensnachteils, kann der Gegenseite die erneute Rechnungsprüfung nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.“

Diese Rechtsprechung gab der 1. Senat – seit 2016 allein für Krankenhausfälle zuständig – zwar später auf (Urteil vom 19. April 2016 – B 1 KR 33/15 R), wurde aber in zeitlicher Hinsicht im Urteil vom 5. Juli 2016 – B 1 KR 40/15 R – rigoros: Ungeachtet der geltenden vierjährigen Verjährungsfrist sieht er das Recht zur Nachforderung einer Vergütung durch das Krankenhaus als verwirkt an, wenn seit der Erteilung einer vorbehaltlosen Schlussrechnung ein volles Kalenderjahr abgelaufen ist. Das Verjährungsrecht war also für Nachforderungen des Krankenhauses nicht mehr von Bedeutung. Vergleichbare Einschränkungen gegen Rückforderungen der Krankenkassen hat das BSG bisher nicht vorgenommen (so aber etwa SG Fulda, Gerichtsb. v. 23. Februar 2018 – S 4 KR 255/16, BeckRS 2018, 5668 Rn. 22).

Die Aufwandspauschale

Der zweite große Akt, neben mehreren kleinen, im Schauspiel der Akteure Gesetzgeber/BSG spielte sich auf einer Nebenbühne ab. Der Gesetzgeber war zu der Überzeugung gelangt, dass die Krankenkassen unter Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) gem. §§ 275, 276 SGB V zu viele Überprüfungen von Behandlungsvergütungen eingeleitet habe, die auf Seiten der Krankenhäuser großen Aufwand erzeugen. Daher führte er im Jahr 2007 in § 275 Abs. 1c SGB V eine so genannte „Aufwandspauschale“ von 100 EUR ein, die eine Krankenkasse an ein Krankenhaus zu zahlen hat, wenn der MDK eingeschaltet wird, in seiner Prüfung aber zu dem Ergebnis gelangt, dass der vom Krankenhaus verlangte Rechnungsbetrag im Ergebnis korrekt gewesen ist. Da dies nicht die gewünschte Reduzierung der Prüfungsverfahren brachte, verdreifachte der Gesetzgeber im Jahr 2009 die Aufwandspauschale. 300 EUR erscheinen auf den ersten Blick nicht viel, können sich aber zu Millionenbeträgen bei großen Krankenversicherungen summieren.

Aus welchen Motiven auch immer entschied sich der 1. BSG-Senat dann im Jahr 2014 (Urt. v. 1. Juli 2014 – B 1 KR 29/13 R, BeckRS 2014, 72884), die Krankenkassen weithin von der Aufwandspauschale zu „befreien“, indem er den Krankenkassen ein Prüfungsrecht der so genannten „sachlich-rechnerischen Richtigkeit“ zusprach, das parallel neben dem (allein) gesetzlich definierten Verfahren gem. §§ 275, 276 SGB V existieren und nicht dessen Regeln unterliegen soll, also auch nicht der Pflicht zur Zahlung der Aufwandspauschale. Anwendung findet dieses allein richterrechtlich begründete Prüfungsregime immer dann, wenn es um die Frage der richtigen Kodierung der relevanten Diagnosen und Prozeduren geht, also bei dem Großteil der Streitfälle.
Auch hier zeigte sich der Gesetzgeber alles andere als erfreut und reagierte prompt auf diese – aus seiner Sicht klare – Missachtung seines Willens und normierte in § 275 Abs. 1c S. 4 SGB V ab dem 1. Januar 2016 ausdrücklich, dass die Aufwandspauschale auf jegliche Form des Prüfungssystems Anwendung findet, auch das der sachlich-rechnerischen Richtigkeit. Freilich hielt dies manche Krankenkassen nicht davon ab, die vorherige Rechtsprechung des 1. Senats wörtlich zu nehmen und daraus den – insoweit folgerichtigen – Schluss zu ziehen, dass man ja offenbar jahrelang Aufwandspauschalen gezahlt hatte, die man gar nicht schuldig war. Die Leistung auf eine Nichtschuld löst dann natürlich einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus, den die Krankenkassen geltend machten oder durch Aufrechnung gleich „vollstreckten“. So kam es in den Jahren 2015/2016 zu ebenfalls tausenden Klageverfahren über die Rückforderung von Aufwandspauschalen durch die Krankenkassen. Aktuell liegt die Erfindung des Prüfungsregimes der sachlich-rechnerischen Richtigkeit durch das BSG beim Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung (1 BvR 318/17, 1 BvR 1474/17, 1 BvR 2207/17). Entscheidend aber ist, dass die Krankenhäuser mit enormen nachträglichen Verlusten aus längst abgeschlossenen Sachverhalten zu kämpfen hatten, die nur dadurch entstanden, dass die Krankenkassen Aufwandspauschalen zurückforderten, an deren zugrundeliegendem Anspruch im Zahlungszeitpunkt niemand auch nur am entferntesten gezweifelt hatte. Kein Mensch war vor dem Urteil des BSG vom 1. Juli 2014 auf die Idee gekommen, es könne eine solche Kategorie der sachlich-rechnerischen Richtigkeit geben, die vom Anwendungsbereich der Aufwandspauschalen-Vorschrift ausgenommen ist. Zumindest der althergebrachte und bis heute akzeptierten Grundsatz des „error communis facit ius“ (s. Ciacli/Mihnea, International Proceedings of Economics Development and Research, Vol. 34 (2012), S. 90 [90]) hätte daher im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben die Durchsetzung einer solchen Rückforderung hindern müssen (so etwa SG Fulda, Gerichtsb. v. 23.2.2018 – S 4 KR 255/16). Dies war allerdings keinesfalls einhellige Meinung.

Der Weg zur medizinischen Innovation: Die „NUB“

Neben diese besondere, weil doch sehr weitgehende und hohe Verfahrenszahlen kreierende Rechtsprechungsepisode traten weitere kleinere, in denen der 1. BSG-Senat den Krankenhäusern Probleme bereitete und die nicht sämtlich hier nachgezeichnet werden können. Beispielhaft sei lediglich noch erwähnt der Streit um so genannte neue Untersuchung- und Behandlungsmethoden (NUB) im Krankenhaus im Anwendungsbereich des § 137c SGB V. Hier geht es dem Gesetzgeber grundsätzlich darum, dass die Innovation im medizinischen Fortschritt ermöglicht werden soll, so dass dort auch Methoden angewandt und letztlich von den Krankenversicherungen auch finanziert werden müssen, deren Qualität noch nicht vollständig geprüft und gesichert ist. Daher genügt(e) dem Gesetzgeber, dass eine Behandlungsmethode zumindest das „Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative“ gegenüber den bisher anerkannten Methoden besitzt, um sie im Krankenhaus anzuwenden. Dies steht (nur) unter dem Verbotsvorbehalt des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA), wenn dieser feststellt, „dass der Nutzen einer Methode nicht hinreichend belegt ist und sie nicht das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, insbesondere weil sie schädlich oder unwirksam ist“.

Auch dies missfiel dem BSG (einschließlich dem 3. Senat), so dass es statt des (bloßen) Potenzials verlangte, dass auch NUB dem Qualitätsgebot gemäß § 2 SGB V genügen müssen, um gegenüber den Krankenkassen abrechenbar zu sein; andernfalls dürften sie mangels Wirtschaftlichkeit (§ 12 SGB V) nicht bezahlt werden. Auch hierauf reagierte der Gesetzgeber schnell angesichts der judikativen Missachtung, indem er durch Gesetz vom 16. Juli 2015 (BGBl. I S. 1211) in § 137c SGB V folgenden Absatz 3 einfügte:

Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach Absatz 1 getroffen hat, dürfen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden, wenn sie das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten und ihre Anwendung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt, sie also insbesondere medizinisch indiziert und notwendig ist. Dies gilt sowohl für Methoden, für die noch kein Antrag nach Absatz 1 Satz 1 gestellt wurde, als auch für Methoden, deren Bewertung nach Absatz 1 noch nicht abgeschlossen ist.

In der zugehörigen Gesetzesbegründung lässt die Bundesregierung an ihrem Unverständnis gegenüber der Rechtsprechung keine Zweifel und führt aus (BT-Drs. 18/4095, S. 121):

Durch die Ergänzung eines dritten Absatzes in § 137c wird das in der Krankenhausversorgung geltende Prinzip der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt konkreter im Gesetz geregelt. Die Regelung ist erforderlich, weil die Gesetzesauslegung in der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BSG, Urteil vom 21. März 2013, Az. B 3 KR 2/12 R) mit dem in § 137c zum Ausdruck gebrachten Regelungsgehalt in einem Wertungswiderspruch steht. Es erfolgt eine gesetzliche Konkretisierung und Klarstellung, dass für den Ausschluss einer Methode aus der Krankenhausversorgung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss und die Ablehnung eines Leistungsanspruchs im Einzelfall durch eine Krankenkasse im Falle des Fehlens eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses einheitliche Bewertungsmaßstäbe gelten.

Nach § 137c Absatz 1 ist es die Aufgabe des Gemeinsamen Bundesausschusses, Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden oder angewandt werden sollen, daraufhin zu überprüfen, ob sie für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind. Eine Methode, deren Nutzen nach Feststellung des Gemeinsamen Bundesausschusses zwar noch nicht hinreichend belegt ist, die aber das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, kann nach den gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Krankenhausbehandlung weiterhin zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden. Der Gemeinsame Bundesausschuss ist in einem solchen Fall grundsätzlich verpflichtet, eine Erprobung zu initiieren, um die für eine fundierte Entscheidung erforderlichen Erkenntnisse zu generieren. Bis zum Vorliegen dieser Erkenntnisse und einer abschließenden Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses bleibt es dabei, dass die Methode im Krankenhaus angewandt werden kann, insbesondere damit sie zur Versorgung der typischerweise schwerer erkrankten Versicherten mit besonderem Bedarf nach innovativen Behandlungsalternativen weiterhin zur Verfügung steht. Insoweit handelt es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Qualitätsgebots des § 2 Absatz 1 Satz 2.

Diese Wertentscheidung gilt es auch in dem Fall zu beachten, dass der Gemeinsame Bundesausschuss noch keine Überprüfung nach § 137c Absatz 1 durchgeführt hat. Es stünde mit dem dargestellten Konzept der grundsätzlichen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt nicht in Einklang, wenn jede einzelne Krankenkasse im Einzelfall die Kostenübernahme für eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgende Behandlung mit einer Methode, die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, mit der Begründung ablehnen könnte, der Nutzen der angewandten Methode sei noch nicht hinreichend belegt.

Auch diese unzweideutige Klarstellung interessiert das BSG wenig: Im Urteil vom 24. April 2018 hat der 1. Senat den Vorrang des Qualitätsgebots aus § 2 SGB V bestätigt (Urteil vom 24. April 2018 – B 1 KR 13/16 R), was Schifferdecker zu folgende Anmerkungen veranlasst hat (NZS 2018, 699 [700]):

Da der 1. Senat mit der Entscheidung keinerlei Rücksicht auf den offensichtlichen Regelungswillen des Gesetzgebers nimmt, dürfte der Vorwurf aufkommen, er missachte die Gewaltenteilung. Der damit verbundene Anschein der Selbstherrlichkeit wird leider durch die Angewohnheit des Senats gestützt, neben seinen eigenen Entscheidungen nahezu ausschließlich Veröffentlichungen seines Vorsitzenden zu zitieren.

Mit der Entscheidung schadet der 1. Senat dem Ansehen des BSG. Die Judikative muss die Entscheidungen der demokratisch legitimierten Legislative respektieren. Das gilt umso mehr, wenn der Gesetzgeber – wie mit der Einfügung des § 137c Abs. 3 SGB V geschehen – explizit auf eine von ihm rechtspolitisch nicht als sachgerecht angesehene Rechtsprechung reagiert und deren Ergebnis durch eine gezielte gesetzliche Regelung korrigieren will. Dem erforderlichen Respekt vor der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers genügt es nicht, den Widerspruch zur Gesetzesbegründung offen zu legen. Eine respektvolle und ggf. auch einschränkende Auslegung ist geboten, die jedoch stets noch Raum für die Entfaltung des gesetzgeberischen Willens lässt. Nur dies stützt die Erwartung der Judikative gegenüber der Exekutive und den Beteiligten, dass ihre Entscheidungen befolgt werden und ihre Unabhängigkeit bedingungslos geschützt wird.

Die Transportzeit: neu definiert

Dem lässt sich eine weitere Episode hinzufügen, die ebenfalls singulär sein dürfte und Bände spricht in Ansehung des drastischen Hilferufs des Deutschen Bundesrates, der von lebensgefährdenden Folgen durch die Rechtsprechung des 1. BSG-Senats ausgeht (BT-Drs. 19/4453, S. 136):

Das Bundessozialgericht hat mit den Urteilen vom 19. Juni 2018, Az: B 1 KR 38/17 R und B 1 KR 39/17 R, Festlegungen zum Mindestmerkmal des OPS der neurologischen Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls getroffen, die sich auf die Neudefinition und Bewertung des Merkmals der „Transportzeit“ beziehen. Es steht zu befürchten, dass die Umsetzung dieser Urteile aufgrund ihrer Erlösrelevanz die flächendeckende, qualitativ hochwertige Schlaganfallversorgung – insbesondere in den Flächenländern – gefährdet.“

(…)

Der Bundesrat bittet daher um die genannten Überprüfungen, um eine flächendeckende qualitativ hochwertige Versorgung der Patientinnen und Patienten mit akutem Schlaganfall auch weiterhin in allen Ländern nachhaltig sicherzustellen.

Was geschehen war, zeigt sehr plastisch die Problematik der Situation auf: Wer Schlaganfallpatienten akut behandelt, kann zur DRG-Bestimmung eine bestimmte Prozedur in das erwähnte Computerprogramm eingeben, nämlich insbesondere die Prozedur (OPS) „8-98b“ (definiert als „Andere neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls“). Hierzu müssen aber im Krankenhaus konkrete Bedingungen erfüllt sein; bedarf es einer spezialisierte Abteilung mit

unmittelbarem Zugang zu neurochirurgischen Notfalleingriffen sowie zu gefäßchirurgischen und interventionell-neuroradiologischen Behandlungsmaßnahmen (Es gibt jeweils eine eigene Abteilung im Hause oder einen Kooperationspartner in höchstens halbstündiger Transportentfernung (Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende). Das Strukturmerkmal ist erfüllt, wenn die halbstündige Transportentfernung unter Verwendung des schnellstmöglichen Transportmittels (z.B. Hubschrauber) grundsätzlich erfüllbar ist. Wenn der Transport eines Patienten erforderlich ist und das Zeitlimit nur mit dem schnellstmöglichen Transportmittel eingehalten werden kann, muss dieses auch tatsächlich verwendet werden. Wenn ein Patient transportiert wurde und die halbe Stunde nicht eingehalten werden konnte, darf der Kode nicht angegeben werden.)“

Der 1. Senat des BSG interpretierte dies jüngst dann wie folgt (Urteil vom 19. Juni 2018 – B 1 KR 39/17 R, Rn. 21f.):

Die höchstens halbstündige Transportentfernung bemisst sich nach dem Zeitintervall zwischen Rettungstransportbeginn, dem Ingangsetzen der Rettungskette durch die Entscheidung, ein Transportmittel anzufordern, und Rettungstransportende, der Übergabe des Patienten an die behandelnde Einheit im Kooperationspartner-Krankenhaus. Dies folgt aus Wortlaut und Binnensystematik von OPS 8-98b. OPS 8-98b definiert die Transportentfernung nicht räumlich, sondern nur zeitlich. OPS 8-98b spricht von einer „halbstündige(n)“ Transportentfernung. Die Klammerdefinition erläutert, dass es um die „Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende“ geht. Dies meint die gesamte Zeit, die die Rettungskette benötigt, um einen Patienten vom zunächst behandelnden Krankenhaus in die behandelnde Einheit im Kooperationspartner-Krankenhaus zu verlegen. Die Klammerdefinition stellt bewusst auf die Inanspruchnahme des gesamten Rettungstransportsystems ab, auf die Rettungskette, nicht nur auf Teilabschnitte wie die reine Transportzeit eines Transportmittels.

Sprich: Das Gericht macht aus der reinen Transportzeit eine Art Prozessablaufzeit, die völlig losgelöst ist von der Zeit des eigentlichen „Transports“. Dies führt dazu, dass Krankenhäuser keine Schlaganfallpatienten mehr aufnehmen, weil sie deren Behandlung nicht mehr vergütet bekommen, da die notwendigen Kooperationspartner auch mit dem Hubschrauber nicht schnell genug erreichbar sind. Das Krankenhaus rettete bisher für die eigentlich hierzu verpflichtete Krankenkasse das Leben deren Versicherter, diese soll das aber kostenlos bekommen. Verrückt? Nein, Alltag der Krankenhausvergütung.

Und wieder ergibt sich, dass die Krankenkassen diese Behandlungen bisher selbstverständlich vergütet hatten, obwohl sie es nach der BSG-Auffassung nicht mussten; denn die Krankenkassen selbst wären nicht im Traum darauf gekommen, die „Transportzeit“ derart zu definieren. Gleichwohl: Man fordert zurück, das ist ja leicht mittels Aufrechnung durchzusetzen.

Entsprechend der Bitte des Bundesrates hat der BT-Gesundheitsausschuss sodann auch klargemacht (BT-Drs. 19/5593, S. 98):

Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information erhält die gesetzliche Grundlage für Klarstellungen und Änderungen zu den medizinischen Klassifikationen (OPS und ICD). Damit wird vermieden, dass aufgrund von Auslegungsunsicherheiten, die z. B. durch BSG-Urteile entstehen (zur Schlaganfall-versorgung), eine Vielzahl von zurückliegenden Abrechnungsverfahren erneut aufgegriffen wird.

Hierzu wird nunmehr in § 295 Abs. 1 SGB V folgender Satz angefügt:

Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information kann bei Auslegungsfragen zu den Diagnosenschlüsseln nach Satz 2 und den Prozedurenschlüsseln nach Satz 4 Klarstellungen und Änderungen mit Wirkung auch für die Vergangenheit vornehmen, soweit diese nicht zu erweiterten Anforderungen an die Verschlüsselung erbrachter Leistungen führen.

Sprich: Abwegigen Entscheidungen des BSG soll nachträglich die Grundlage entzogen werden können.

Der Gesetzgeber schlägt zurück

Diese Vorgeschichte erklärt vielleicht die Rigorosität, mit der der Gesetzgeber nunmehr gegen die Krankenkassen (und das BSG) vorgegangen ist. In § 109 Abs. 5 SGB V erhält ab 1. Januar 2019 folgende Fassung:

Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Die Verjährungsfrist wird also von vier auf zwei Jahre verkürzt und erfasst auch die den Krankenhäusern wie dargestellt äußerst missliebigen Rückforderungen, hingegen nicht deren offenen Vergütungsforderungen. Doch nicht nur das. Es wurde ein neuer § 325 SGB V normiert, der lautet:

Die Geltendmachung von Ansprüchen der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen ist ausgeschlossen, soweit diese vor dem 1. Januar 2017 entstanden sind und bis zum [einfügen: Tag der 2./3. Lesung des Pflegepersonal-Stärkungsgesetzes] nicht gerichtlich geltend gemacht wurden.

Der Tag der 2./3. Lesung war der 9. November 2018. Bis dahin sahen sich die Krankenkassen also mit Recht gezwungen, Klage zu erheben, was sie nachvollziehbar zehntausendfach taten. Und nun wissen die Sozialgerichte nicht, wie sie überhaupt die Datenerfassung schaffen sollen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung: Wer es übertreibt (wie hier das BSG und die Krankenkassen), provoziert einen umso härteren Gegenschlag, zu dem nun der Gesetzgeber ausgeholt hat. Getroffen wurden aber zunächst einmal die Sozialgerichte erster Instanz.

Auch wenn der politische Impetus bei genauer Kenntnis der Sachlage nachvollziehbar ist, so kann er die auch verfassungsrechtlichen Zweifel an diesem Vorgehen nicht gänzlich überspielen. Einem Akteur durch Gesetz noch vor dessen Inkrafttreten (und vor der abschließenden Beteiligung des Bundesrates) die Durchsetzung (etwaig) bestehender Forderungen zu nehmen, erscheint unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sehr problematisch. Auch wenn dies in der letzten Beschlussempfehlung des BT-Gesundheitsausschusses (BT-Drs. 19/5593) nicht mehr auftaucht, war die Argumentation in den Ausschussberatungen (Ausschuss-Drucksache 19(14)38.1) durchaus angreifbar:

Eine unzulässige Rückwirkung ist hierin nicht zu erblicken, da mit der Regelung ein nachträglicher Eingriff in abgeschlossene Sachverhalte nicht verbunden ist. Die Dauer der Verjährung vermag einen Vertrauensschutz nicht zu begründen, weil die Rechtsposition des Anspruchsinhabers vor dem Ablauf der Verjährungsfrist nicht gesichert ist. Die Erwartung des Anspruchsinhabers, dass der Anspruch nicht vor dem Ablauf der zur Zeit seiner Entstehung geltenden Verjährungsfrist verjährt, ist rechtlich nicht geschützt (so schon RGZ 24, 266, 271).

Ob eine reichsgerichtliche Entscheidung aus der Kaiserzeit (Urt. v. 1. Juli 1889 – IV 96/89) den Maßstäben des heutigen Rechtsstaatsverständnisses genügt, darf bezweifelt werden, unabhängig davon, dass an der zitierten Stelle die Eindeutigkeit keineswegs hervortritt, die hier suggeriert wird. Die in den späteren Ausschussverhandlungen formulierte Erwägung, dass die Rückwirkung unproblematisch sei, da die gesetzlichen Krankenkassen nicht grundrechtsfähig seien, dürfte in dieser Einfachheit angesichts der dahinter stehenden Mitglieder ebenfalls nicht per se plausibel sein.

Darauf kommt es vorerst aber nicht an, denn nun sind die Verfahren rechtshängig, erzeugen Gerichtskosten und bedürfen sicherlich in großer Zahl sachverständiger Begutachtung, deren Kosten von den Beteiligten, also entweder von den ohnehin klammen kommunalen Krankenhausträgern oder der Versichertengemeinschaft zu tragen sein werden, da es sich um kostenpflichtige Verfahren handelt (§ 197a SGG).

Die Lösung kann nur die sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen sein, nicht nur um die Kosten so gering wie möglich zu halten, sondern auch deshalb, weil weder die Beteiligten noch die Gerichte über das Personal verfügen, um die Vielzahl der Verfahren lege artis streitig zu entscheiden, also mit strukturiertem Vortrag seitens Klägern und Beklagten, Stellungnahmen zu eingeholten Gutachten und dann einer Entscheidung in angemessener Frist gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK.

Nachtrag vom 7. Dezember 2017

Ausweislich einer Pressemitteilung des BMG wollen sich die Streitpartner nun wohl tatsächlich partiell auf ein vergleichsweises Vorgehen zur unstreitigen Erledigung der Verfahren einigen. Hierzu haben die Spitzenverbände eine gemeinsame Erklärung formuliert.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4653

24. Oktober 2018

Der Tod steht ihr gut

Carsten Schütz

Im Kernschatten der hessischen Landtagswahl am kommenden Sonntag findet zugleich ein staatsorganisationsrechtlich ebenso seltener wie bemerkenswerter Akt statt: Das „Volk“, also gem. § 4 Abs. 1 des hessischen Gesetzes über Volksabstimmung die ca. 4,38 Millionen volljährigen Deutschen mit mindestens dreimonatigem Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt in Hessen, wird um seine Zustimmung zur umfangreichsten Änderung der Hessischen Verfassung (HV) seit ihrem Inkrafttreten am 1. Dezember 1946 gebeten. Erst sechsmal wurden die Hessen zu insgesamt neun verfassungsändernden Gesetzen an die Urne gerufen, zuletzt im Jahr 2011 zur Aufnahme einer landesrechtlichen Schuldenbremse. Die Notwendigkeit einer Volksabstimmung hat sicherlich neben der gegenüber dem Grundgesetz deutlich geringeren praktischen Bedeutung der Landesverfassung mit dazu beigetragen, dass sich der Hessische Landtag, der gemäß Art. 123 Abs. 2 HV alleiniger und mit absoluter Mehrheit entscheidender Initiator sein kann, bisher nur selten zum Vorschlag einer Verfassungsänderung durchgerungen hat.

Stimmzettel

Stimmzettel

Man könnte also meinen, dass das für die Änderungsvorschläge zuständige Parlament sich sowohl zu einem großen Wurf durchringen als auch im Übrigen nichts unversucht lassen würde, die besondere Bedeutung der Volksabstimmung und der Verfassung in der öffentlichen Wahrnehmung kenntlich zu machen. Umso ernüchternder ist das, was hinsichtlich beider Aspekte letztlich herausgekommen ist. Schon von vornherein auf eine Banalisierung angelegt war die gleichzeitige Durchführung der Volksabstimmung mit einer Neuwahl des Landtags, die auch unter „normalen“ Umständen wegen ihrer auch bundespolitischen Auswirkungen in den Medien völlig in den Vordergrund treten und eine für den Rest der Republik irrelevante Änderung einer Landesverfassung praktisch aus dem Fokus fallen lassen würde. Erst recht musste dies gelten vor dem Hintergrund der zu erwartenden Verluste der ehemals „großen“ Parteien, die auch schon am 15. Juni 2018 beim Erlass der Verordnung über die Volksabstimmungen am 28. Oktober 2018 durch die Landesregierung absehbar waren. Der Präsident des Hessischen Staatsgerichtshofes, Roman Poseck, hat diese terminliche Gleichzeitigkeit denn auch im FAZ Einspruch vom 15.8.2018 mit Recht, wenn auch mit (vielleicht amtsbedingt) zu diplomatischen Formulierungen kritisiert. Ein separater Abstimmungstag mit einem landesweiten Volksfest wäre das Mittel der Wahl gewesen. Hierfür hätte der Hessische Landtag aber erst einmal selbst an die besondere Bedeutung der anstehenden Verfassungsänderung glauben müssen…

In der Sache lassen sich die 15 vorgeschlagenen Verfassungsänderungen in fünf Kategorien systematisieren:

  1. Verfassungslyrik mit Potential zur Wundertüte
  2. Überflüssig-Ideenloses, aber Unschädliches
  3. Sinnvolles
  4. Sehr Fragwürdiges
  5. Fragwürdiges – trotz augenscheinlicher Evidenz

Zur ersten Kategorie der „Verfassungslyrik mit Potential zur Wundertüte“ sind die vier neuen Staatsziele sowie die Umformulierung des bereits seit 2002 in Art. 62a HV verankerten Staatszieles der Sportförderung (dann im neuen Art. 26g HV) zu zählen. Vorangestellt wird eine Definition des Begriffs der Staatszielbestimmung in Art. 26a HV:

„Staatsziele verpflichten den Staat, die Gemeinden und Gemeindeverbände im Rahmen ihrer Zuständigkeit und Leistungsfähigkeit zur fortlaufenden Beachtung und dazu, ihr Handeln nach innen auszurichten.“

Dem folgen dann die zu schützenden und zu fördernden Ziele in diesem Sinne: Wie bisher schon der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (bisher Art. 26a HV, nunmehr Art. 26b HV n.F.), die Nachhaltigkeit (Art. 26c HV n.F.), die Errichtung und der Erhalt der technischen, digitalen und sozialen Infrastruktur einschließlich angemessenen Wohnraums und der Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse in Stadt und Land (Art. 26d HV n.F.), die Kultur (Art. 26e HV n.F.), das Ehrenamt (Art. 26f HV n.F.) und wie bisher der Sport (Art. 26g HV n.F.). Wie es ebenso mit Staatszielbestimmungen ist, richten sie sich an alle Staatsgewalten, ohne dass etwa insbesondere der Gesetzgeber bisher gehindert gewesen wäre, all diese Ziele mit Nachdruck zu verfolgen, ohne dass sie in der Verfassung kodifiziert gewesen sind. Eine bisher im Landtag fehlende Mehrheit wird nicht dadurch zustande kommen, dass nunmehr abstrakte Ziele auch in der Landesverfassung verankert sind. Allerdings weiß man nie, wozu die Zielformulierungen einmal gut sein werden, insbesondere wenn es um die Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen durch den Gesetzgeber geht. Ebenso können solche abstrakten Begriffe wie „Kultur“ mit Verfassungsrang durchaus für judikatives Staatshandeln ungeahnten Ausmaßes als Legitimation von Einzelfallentscheidungen dienen: Es ist völlig unabsehbar, was eine Richterin oder ein Richter einmal daraus machen wird – es sind eben Wundertüten.

Eher ideenlos und überflüssig, wenn auch zeitgeistkonform erscheint es, Art. 3 Abs. 2 GG nunmehr wortgleich auch in die hessische Verfassung aufzunehmen. Angesichts des Vorrangs des Grundgesetzes ist nicht ersichtlich, welche weitere oder gar bessere Gewährleistung sich nunmehr ergeben sollte. Für die hessische Staatsgewalt wird kein Deut mehr Bindung an die Gleichbehandlung von Männern und Frauen oder für die Frauenförderung erreicht. Umgekehrt könnte dieses neue Landesverfassungsrecht ungeachtet Art. 142 GG sich nicht mehr durchsetzen, wenn der (verfassungsändernde) Gesetzgeber auf Bundesebene andere Regeln für das Geschlechterverhältnis aufstellte, indem er etwa die Frauenförderung wieder beseitigte. Innovativ wäre gewesen, in diesem Zusammenhang eine Regelung für das „dritte Geschlecht“ aufzunehmen, um hier den Gestaltungsspielraum zu nutzen, der angesichts der im Übrigen noch untätigen Normgeber vorbildhaft hätte werden können.
Zu ergründen, ob man den Mitgliedern des Hessischen Rechnungshofs entsprechend Art. 114 Abs. 2 GG ausdrücklich richterliche Unabhängigkeit per Verfassung vermitteln muss (Art. 144 HV n.F.), dürfte etwaigen Dissertationsprojekten in der Zukunft vorbehalten bleiben. Schaden werden beide Änderungen nicht.

Als durchaus sinnvoll zu qualifizieren ist es, dass das Gesetz- und Verordnungsblatt künftig (rein) elektronisch geführt werden kann (Art. 120 HV n.F. mit einer dadurch notwendig werdenden Folgeänderung in Art. 121 HV n.F.). Gleiches gilt gerade im politischen Umfeld des Jahres 2018 für das politische Bekenntnis zu einem geeinten Europa (Art. 64 HV n.F.) und gegebenenfalls auch die ausdrückliche Kodifizierung des Schutzes des Kindeswohls in Art. 4 Abs.2 HV n.F..
Lobenswert ist weiterhin, dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wie auch die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in der Folge des Volkszählungsurteils des BVerfG vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u.a. – und des Urteils zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des BKA-Gesetzes vom 20.4.2016 – 1 BvR 966/09 u.a. – nunmehr ausdrücklich grundrechtlich normiert werden sollen, was wegen der Inhaltsgleichheit mit der richterrechtlich begründeten bundesrechtlichen Gewährleistung gemäß Art. 142 GG unproblematisch ist.

Wenn man mit dem hessischen Verfassungsgeber von 1946 sowie mit allen anderen Landesverfassungen Volksgesetzgebung durch Volksbegehren und Volksentscheid für sinnvoll erachtet, wird es in der Tat Zeit für die zur Abstimmung stehende Änderung in Art. 124 HV: Bisher setzt ein Volksbegehren die Unterstützung durch 20 % der Stimmberechtigten voraus (Art. 124 Abs. 1 HV), also deutlich über 800.000 Unterschriften. Diese große Zahl von Menschen für ein Volksbegehren zu gewinnen, ist praktisch unmöglich und macht die Volksgesetzgebung bisher zu einem gänzlich unwirksamen Versprechen durch die Verfassung. Mit Recht hat der Hessische Landtag nunmehr vorgesehen, für ein Volksbegehren 5 % der Stimmberechtigten ausreichen zu lassen. Dies stellt immer noch eine deutliche Hürde dar, verhindert aber gleichzeitig, dass zu kleine Minderheiten die Maschinerie eines Volksentscheides in Gang setzen können. Folgerichtig ist in diesem Zusammenhang auch, nunmehr in Art. 124 Abs. 3 HV n.F. ein bisher fehlendes Quorum für die Zustimmung zu einem Gesetz im Rahmen eines Volksentscheides einzuführen. Dessen bedurfte es bisher nicht, wirkte doch die hohe Zustimmungsbarriere schon für ein Volksbegehren als Schutz gegen die Durchsetzung von Partikularinteressen. Anstelle der einfachen Mehrheit ohne eine diesbezügliche Mindestgröße erfordert der Gesetzesbeschluss künftig eine Zustimmungsquote von mindestens 25 % aller Stimmberechtigten.

Mehr als fragwürdig ist, dass der Landtag erneut eine Absenkung des Wählbarkeitsalters für Landtagsabgeordnete von bisher 21 Jahren auf 18 Jahre zur Abstimmung stellt (Art. 75 Abs. 2 HV n.F.). Diese Idee ist schon einmal vom Volk in der Abstimmung vom 19. Februar 1995 verworfen worden, ohne dass ersichtlich ist, dass neue Erkenntnisse hätten gewonnen werden können, die die Herabsetzung nunmehr als sinnvoll erscheinen lassen. Es ist schlicht nicht ersichtlich, dass die Qualität der Arbeit des Hessischen Landtags in den vergangenen 70 Jahren darunter gelitten hätte, dass Menschen zwischen 18 und 21 nicht als Abgeordnete tätig werden konnten. Dies ist auch für die Zukunft nicht ernsthaft zu erwarten. Stattdessen fördert die Verleihung des Abgeordnetenstatus an gerade erst Volljährige weiter die Entwicklung von Berufspolitikern, die außer der eigenen Schulbank vom Leben nur allzu wenig gesehen haben. Dies mag der Steuerungsmacht der Partei- und Fraktionsspitzen zuträglich sein, der Erhöhung der Zahl unabhängiger Mandatsträger wird es jedoch keinesfalls dienen. Statt dessen sollte die Änderung von 1970 rückgängig gemacht und das Wählbarkeitsalter wieder auf 25 Jahre heraufgesetzt werden.

Bleibt noch trotz aller vordergründiger Evidenz gleichwohl Fragwürdiges, das zugleich mit dem Bekanntesten zu tun hat, was dem herkömmlichen Beobachter einfällt, wenn er den Begriff „Hessische Verfassung“ hört: die Todesstrafe, die (angeblich) noch immer im Verfassungstext zu finden ist. Nur dieses Stichwort ermöglichte wohl die Erwähnung der anstehenden hessischen Volksabstimmung auf Spiegel online.

Auf den ersten Blick Anachronistischeres dürfte sich selbst in der gleichaltrigen Bayerischen Verfassung(BV) kaum finden, vielleicht abgesehen von der schulischen Verpflichtung gem. Art. 131 Abs. 4 BV zur besonderen Unterweisung der Mädchen (seit 1. März 1998 auch der „Buben“) „in der Säuglingspflege, Kindererziehung und Hauswirtschaft“ – beides aber eben nur auf den ersten Blick.
Die Todesstrafe wird in der Hessischen Verfassung an zwei Stellen thematisiert:

Art. 21 Abs. 1 HV

„Ist jemand einer strafbaren Handlung für schuldig befunden worden, so können ihm auf Grund der Strafgesetze durch richterliches Urteil die Freiheit und die bürgerlichen Ehrenrechte entzogen oder beschränkt werden. Bei besonders schweren Verbrechen kann er zum Tode verurteilt werden.“

Art. 109 Abs. 1 HV

„Der Ministerpräsident übt namens des Volkes das Recht der Begnadigung aus. Er kann die Befugnis auf andere Stellen übertragen. Die Bestätigung eines Todesurteils bleibt der Landesregierung vorbehalten.“

Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV soll nun durch den Wortlaut des Art. 102 GG ersetzt, Art. 109 Abs. 1 S. 2 HV als (dann) obsolete Verfahrensnorm ersatzlos gestrichen werden. Die Sinnhaftigkeit dieser Verfassungsänderung scheint sich geradezu aufzudrängen, doch wie nicht selten bei Offensichtlichkeiten kann der erste Anschein durchaus trügen. So ist es vielleicht auch hier.

Soweit gem. Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV eine Legitimationsgrundlage für die Verhängung der Todesstrafe geschaffen wird, ist die Norm seit dem 24. Mai 1949 nichtig. Dies folgt ohne Weiteres aus Art. 31 GG, wonach Bundesrecht Landesrecht „bricht“, was nach weitverbreiteter Auffassung nicht einem bloßen Anwendungsvorrang entspricht, sondern zur Beseitigung des gebrochenen Rechts führt. Mit anderen Worten: Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV ist unwirksam und als Rechtsnorm nicht mehr geltender Bestandteil der Hessischen Verfassung. Die Vorschrift muss und kann daher auch gar nicht mehr aus der Verfassung gestrichen werden. Die darauf abzielende Verfassungsänderung ist schlicht überflüssig und maximal deklaratorischer Natur. Selbst wenn man die Anwendung des Art. 31 GG durch das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Rechtsfolgen des „Brechens“ insbesondere des Landesverfassungsrechts als flexibel beschreiben will, so bleibt angesichts der vollständigen Unvereinbarkeit der Abschaffung der Todesstrafe in Art. 102 GG einerseits und ihrer ausdrücklichen Ermöglichung in Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV andererseits kein Spielraum für irgendwelche Optionen zur geltungserhaltenden Reduktion der hessischen Verfassungsnorm. Im Übrigen folgt die Nichtigkeit der landesrechtlichen Vorschrift nicht nur aus der Kollision mit dem Grundgesetz, sondern auch mit der Abschaffung der Todesstrafe (in Friedenszeiten) durch Art. 1 des Protokolls Nr. 6 zur Konvention zur EMRK über die Abschaffung der Todesstrafe vom 28. April 1983 (BGBl. II S. 662) sowie Art. 2 Abs. 2 GrCh.

Ungeachtet dessen bestehen doch rechtspolitische Bedenken gegen die beabsichtigte Verfassungsänderung. Eine Änderung der Rechtslage ist damit – wie gezeigt – im Hinblick auf die Verhängung der Todesstrafe ohnehin nicht zu erreichen. Im Übrigen aber verkennt der Hessische Landtag, der diese Änderung einstimmig vorgeschlagen hat, die historischen Entstehungsmotive und -zwecke der beiden Verfassungsnormen und beseitigt unnötigerweise und in typisch zeitgeistabhängiger Selbstüberschätzung der jeweils Heutigen die Schutzfunktionen, die von den Vorschriften ausgehen können. Natürlich bedarf es derer nicht, wenn alles so bleibt wie es heute ist. Doch wer wollte darauf vertrauen und sichergehen, dass es nie wieder zur Einführung der Todesstrafe aus aktuellen Anlässen kommen wird?!

Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV klingt – unabhängig von seiner ohnehin bestehenden Nichtigkeit –natürlich nach einer Legitimation der Todesstrafe, in Wahrheit ist er wie Art. 109 Abs. 1 S. 2 HV eine Schutzvorschrift gegen sie. Es ging 1946 nämlich nicht darum, die Todesstrafe als solche in Hessen zu ermöglichen, vielmehr fand man sie als Institution vor. Zunächst enthielt das amerikanische Recht der Besatzungsmacht in Hessen die Todesstrafe. Vor allem aber war ungeachtet anderweitiger Beseitigung der Androhung der Todesstrafe durch die Alliierten im Deutschen Reich die Todesstrafe 1946 zwingende Folge einer Verurteilung wegen Mordes gemäß des auch nach alliiertem Willen fortgeltenden § 211 Abs. 1 StGB. Diese wurde in den westlichen Besatzungszonen bis 1949 auch mindestens 128 Mal verhängt und 24 Mal vollstreckt (Letzteres nicht in Hessen, wo es allerdings acht Verurteilungen gab). Daher war es das Anliegen des hessischen Verfassungsgebers von 1946, die Verhängung der Todesstrafe im Hinblick auf die insoweit offene künftige Rechtsentwicklung auf „besonders schwere[n] Verbrechen“ zu beschränken. Dies war auch von der festen Überzeugung getragen, dass Hessen Teil eines deutschen Gesamtstaates in welcher Form auch immer sein würde („Glied der deutschen Republik“, Art. 64 HV), in dessen Kompetenz das Strafgesetzbuch mit dem überkommenen Vorrang gegenüber dem Landesrecht aller Voraussicht nach fallen würde. Bliebe es dann bei der Todesstrafe, könnte eine landesrechtliche Abschaffung nicht (mehr) wirksam bleiben. Im Jahr 1946 war keineswegs zwingend mit der späteren Abschaffung der Todesstrafe durch das Grundgesetz zu rechnen.

Vor allem aber wurde in Art. 109 HV das Begnadigungsrecht in Gestalt eines Zustimmungsvorbehalts der Landesregierung zum Schutz vor der Vollstreckung eines etwaigen Todesurteils sichergestellt. Zwar kann man durchaus auch diese Aufhebung für eine notwendige Folge der Abschaffung der Todesstrafe in Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV n.F. halten oder eine Beibehaltung gar als Widerspruch dazu ansehen. Insofern mag man auch akzeptieren, dass die Stimmberechtigten den beiden Änderungen nur einheitlich zustimmen oder sie ablehnen können. Gleichwohl verliert Hessen mit Art. 109 Abs. 1 S. 2 HV eine Schutzvorschrift gegen spätere Rechtsentwicklungen, deren Eintritt zwar äußerst unwahrscheinlich sein mag, die man aber niemals völlig ausschließen kann. Die Entfernung der Regelungen zur Todesstrafe aus der Hessischen Verfassung mag zwar ein aus heutiger Sicht naheliegender Schritt sein, kann aber seinen ahistorischen Charakter nicht verleugnen.

All diese Erwägungen zur Todesstrafe (nicht nur) in der Hessischen Verfassung hat Fabian Wittreck, heute Ordinarius an der Juristischen Fakultät der Uni Münster, bereits 1991 im Jahrbuch für öffentliches Recht (JöR n.F. 49 [1991], S. 157 ff.) ausführlichst dargelegt, sogar mit dem Ergebnis der Fortgeltung des Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV trotz Art. 102 GG, was also entgegen der hier vertretenen Ansicht die Verfassungsänderung tatsächlich rechtlich bedeutsam machen würde. Leider hat er in den Enquete-Kommissionen des Hessischen Landtags offensichtlich kein Gehör gefunden – ob seine Ausführungen zur Kenntnis genommen worden sind, ist ohnehin offen.

Es bestehen kaum Zweifel, dass die vom Landtag beschlossenen Verfassungsänderungen das Placet des Hessischen Volkes finden werden – vielleicht mit Ausnahme der Herabsetzung des passiven Wahlalters. Insofern ist zu befürchten, dass der Landtag sich selbst auf die Schulter klopfen wird. Dafür besteht alles andere als Berichtigung, nachdem die Hessische Verfassung durch das banale und ihr daher unwürdige Prozedere durch Landtag und Landesregierung mit Geringschätzung bestraft worden ist. Eine Internetseite und ein „Herz on Tour“ in 13 Städten Hessens (für mehr als 4 Millionen Stimmberechtigte), flankiert durch ein paar Plakate und neuerdings Radiospots, ist nicht das, was die älteste Landesverfassung Deutschlands im Hinblick auf ihren nach wie vor vielfach aktuellen Regelungsgehalt wie auch als literarische „Zeitzeugin“ verdient gehabt hätte.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4636

21. Oktober 2018

Deutliche Ansagen und Worte von LTO

Oliver García

Es ist eine durchaus bemerkenswerte Entscheidung, die am Freitag beim EuGH getroffen wurde: Im Streit zwischen der Europäischen Kommission und Polen ist letzteres per einstweiliger Anordnung verpflichtet worden, ein Gesetz über die Herabsetzung der Altersgrenze der Richter am Obersten Gerichtshof nicht anzuwenden, und zwar auch rückwirkend: Diejenigen Richter, die aufgrund des Gesetzes aus dem Gericht bereits ausgeschieden sind, sollen so behandelt werden, als wenn es das Gesetz nicht gäbe.

Wie man in der Pressemitteilung des Gerichts im Einzelnen nachlesen kann, wurde diese Entscheidung von der seit 9. Oktober 2018 amtierenden Vizepräsidentin des EuGH Rosario Silva de Lapuerta getroffen. Grundlage einer solchen einstweiligen Anordnung ist zunächst die primärrechtliche Vorschrift des Art. 279 AEUV. Ausgeführt wird sie durch Art. 160 ff. der Verfahrensordnung des EuGH (VfO EuGH). Nach Art. 160 Abs. 1 VfO EuGH ist für eine solche Entscheidung der Präsident des EuGH zuständig, falls er sie nicht auf den Gerichtshof überträgt. Nach Art. 10 Abs. 3 VfO EuGH i.V.m. mit einem Beschluß des EuGH ist allerdings anstelle des Präsidenten seit 2012 der Vizepräsident allgemein für einstweilige Anordnungen zuständig.

Eine Besonderheit des Beschlusses der Vizepräsidentin vom Freitag ist, daß er innerhalb des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens selbst noch vorläufig ist. Er ist aufgrund von Art. 160 Abs. 7 VfO EuGH ergangen, ohne daß die Gegenseite gehört worden ist („inaudita altera parte“), was noch nachzuholen ist. Die „endgültige einstweilige“ Entscheidung steht also noch aus.

Einstweilige Anordnungen des EuGH sind zwar selten, aber nicht ganz ungewöhnlich. So hatte am 27. Juli 2017 der Vizepräsident des EuGH nach Art. 160 Abs. 7 VfO EuGH bestimmte Rodungen im Bialowieza-Urwald untersagt. Das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wurde dann vor der Großen Kammer fortgeführt, die ihrerseits am 20. November 2017 eine einstweilige Anordnung erließ (Rechtssache C-441/17). Die Besonderheit, daß aufgegeben wurde, ein nationales Gesetz unangewendet zu lassen, gab es schon einmal in der Rechtssache C-573/08 (Kommission gegen Italien). Das ist die verfahrensrechtliche Verlängerung des Grundsatzes, daß im Rechtsstaat auch der demokratisch legitimierte Gesetzgeber an höherrangiges Recht gebunden ist. Problematisch ist allerdings, wenn eine solche einschneidende Entscheidung nicht mit besonderen verfahrensrechtlichen Anforderungen einhergehen. Dementsprechend bestimmt für das Bundesverfassungsgericht § 93d Absatz 2 Satz 2 BVerfGG, daß eine einstweilige Anordnung, mit der die Anwendung eines Gesetzes ganz oder teilweise ausgesetzt wird, nur der (in der Regel achtköpfige) Senat treffen kann. Eine mit drei Richtern besetzte Kammer könnte sie nicht erlassen; ein einzelner Richter schon gar nicht. Es wäre für den EuGH ein Leichtes, durch Einfügung einer entsprechenden Regelung in seine Verfahrungsordnung einer solchen Entscheidung mehr „Legitimation durch Verfahren“ zu verschaffen.

Die Voraussetzungen für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung durch den EuGH entsprechen mehr oder weniger denen, die auch in deutschen verwaltungs- und verfassungsgerichtlichen Verfahren gelten: Sofern der Hauptsacheantrag nicht evident unzulässig oder unbegründet erscheint („fumus boni iuris“), kommt es allein auf eine Folgenabwägung an: Was wäre nachteiliger – die Ablehnung der einstweiligen Anordnung bei späterer Stattgabe der Klage oder der Erlaß der einstweiligen Anordnung bei späterer Abweisung der Klage? Allein aufgrund letzterer Abwägung hat die Vizepräsidentin die einstweilige Anordnung erlassen. Im vorläufigen Stadium des Art. 160 Abs. 7 VfO EuGH hat sie den „fumus boni iuris“ nicht geprüft. Zu den Erfolgsaussichten der Klage der Kommission mußte die Vizepräsidentin erst recht keine Stellung nehmen und hat sie auch nicht.

Dies wird in der Pressemitteilung des EuGH, die auch sonst sehr benutzerfreundlich ist, haarklein erläutert. Und doch weiß das juristische Journal LTO von einer ganz anderen Entscheidung des EuGH zu berichten: Dort hat nicht die Vizepräsidentin eine Entscheidung getroffen, sondern „die Richter“ und diese Richter haben bereits eine Auffassung:

Das Gesetz, welches am 3. April 2018 in Kraft trat und die Absenkung des Rentenalters oberster polnischer Richter vorsieht, lässt sich nach Auffassung der Richter am EuGH nicht mit Unionsrecht vereinbaren (Beschl. v. 19.10.2018, Az. C-619/18 R), wie das Gericht in einem Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes entschied.

Der LTO-Leser erfährt im Detail von dieser Entscheidung, daß sich die EuGH-Richter der Auffassung von vielen polnischen Rechtswissenschaftlern angeschlossen haben, die die starke Stellung des Staatspräsidenten bei der Pensionierung von Richtern kritisierten:

Insgesamt zu viel Macht beim Präsidenten, attestierte der EuGH nun ebenso und machte Polen nun drei deutliche Ansagen.

Auch dafür gibt die Pressemitteilung des EuGH nichts her. Eine solche Entscheidung existiert nur in der Phantasie von LTO, dort aber immerhin schon drei Tagen unwidersprochen. So rächt es sich, daß LTO vor ein paar Monaten seine Kommentarfunktion schloß, weil man dort – so die Begründung – dem vielen Haß nicht mehr Raum geben und seine gute Laune nicht verlieren wollte. Gegenüber dem gutgelaunten Verbreiten von Falschmeldungen fehlt nun der bewährte Rückkanal der Leserkommentare, über den auf Fehler hingewiesen werden kann, nicht zuletzt gespeist aus einem gewissen, in der Schwarmintelligenz angelegten Widerspruchsgeist.

Wie kann es überhaupt zu einer solchen Fehlleistung kommen? Einfach gestrickte Gemüter mögen hier an „Lügenpresse“ denken, doch Lüge ist eine absichtliche Falschdarstellung und das liegt eher fern. Der Fall spielt eher irgendwo im Graubereich von mangelnder Sorgfalt, begünstigt durch die spezifische Programmatik von LTO, das sich immer mehr zu einem Bento für Juristen entwickelt, einem Medium, dem mehr daran gelegen ist, das eigene Milieu auf den richtigen Klassenstandpunkt einzuschwören, als Sorgfalt auf sachlich richtige Informationen zu legen. Bis in die Sprache wird auch im vorliegenden Fall diese kampagnenhafte Form von Journalismus kultiviert („Deutliche Worte aus Luxemburg“, „machte Polen nun drei deutliche Ansagen“). Ein journalistischer Geist, der sich in seiner harmloseren, routinierten Variante darin ausdrückt, daß gerichtliche Pressemitteilungen mit kleinen sprachlichen Verbesserungen, sonst aber unverändert, wiedergegeben werden, wie im Falle einer Meldung, in der der Mehrwert sich darin erschöpfte, daß die Redaktion die von der Pressestelle des Gerichts gebrauchten Wörter „Flüchtlinge“ und „arabischer Ladendieb“ durch „Geflüchtete“ und „arabischstämmiger Ladendieb“ ersetzte. Daß die Weiterverwertung von Pressemitteilungen durch LTO nicht immer im gleichen Maße der Wahrheitsfindung dient, zeigt hingegen der vorliegende Fall.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4627

26. März 2018

Puigdemont wird so bald nicht ausgeliefert

Oliver García

Gestern ist der abgesetzte katalanische Präsident Carles Puigdemont in Schleswig-Holstein verhaftet worden, als er nach einem politischen Vortrag in Finnland nach Belgien zurückreiste. Damit tritt die „Internationalisierung“ des Katalonien-Konflikts, von der ich bereits in meinem Beitrag vom November 2017 – „Katalonien-Krise: Eine Bewährungsprobe für die spanische Justiz“ – schrieb, in eine neue Phase. Denn nun hat auch die deutsche Justiz ihr „Katalonien-Problem“, ein Problem, das eine Reihe schwieriger Fragen nicht nur des Auslieferungsrechts, sondern auch des materiellen deutschen Strafrechts aufwirft.

Der sogenannte Qualitätsjournalismus, der immer wieder für erstaunliche juristische Einordnungen gut ist, hat darin gestern den Vogel abgeschossen, indem er in der Tagesschau verlauten ließ (Nachtrag, 28. März: Der auf der verlinkten Seite eingebettete Videobeitrag ist inzwischen durch einen anderen aus einer späteren Sendung ausgetauscht und enthält die zitierte Aussage nicht mehr):

[…] man kann damit rechnen, denke ich – das ist aber noch im spekulativen Bereich -, daß die deutschen Behörden ihn spätestens morgen an Spanien ausliefern werden.

Diese einerseits als spekulativ gekennzeichnete, andererseits mit genauen Fristen arbeitende („spätestens morgen“) Aussage geht an der tatsächlichen Auslieferungspraxis – selbst für einfach gelagerte Fälle – komplett vorbei. Eine Expreß-Auslieferung käme allenfalls als vereinfachte Auslieferung nach § 41 IRG in Betracht, aber selbst für eine solche wären 24 Stunden unrealistisch. Für eine vereinfachte Auslieferung wäre auch das Einverständnis des Betroffenen (des Verfolgten in der Gesetzessprache) erforderlich, von dem hier aber offensichtlich keine Rede sein kann.

Ich möchte eine andere Voraussage anbieten – und im folgenden begründen –, die natürlich auch spekulativ, aber hoffentlich etwas solider ist: Es wird vor dem OLG Schleswig ein Auslieferungsverfahren geben, das sich – sofern der spanische Untersuchungsrichter nicht „einlenkt“ (wie er es im Fall Belgien schon einmal getan hat) – über Monate hinziehen wird und an dessen Ende die Auslieferung in Bezug auf den Haupttatvorwurf abgelehnt werden wird.

Was bisher geschah

In meinem Beitrag vom November 2017 habe ich den ursprünglichen Beschluß der damaligen Untersuchungsrichterin Carmen Lamela vom zunächst zuständigen Nationalen Gerichtshof (Audiencia Nacional) dargestellt und kommentiert, mit der diese für die Mitglieder der damals gerade abgesetzten katalanischen Regierung den Tatverdacht für die Straftatbestände Rebellion, Auflehnung und Haushaltsuntreue bejahte und Untersuchungshaft anordnete. Im Anhang des Beitrags findet sich die deutsche Übersetzung sowohl dieses Beschlusses als auch der genannten Straftatbestände. Für eine kurze Chronologie und Einordnung der politischen Ereignisse rund um das anlaßgebende Unabhängigkeitsreferendum vom 1. Oktober 2017 sei auf einen Blogkommentar verwiesen. Gegen Carles Puigdemont und die weiteren Mitglieder seiner Regierung, die sich bereits in Brüssel befanden, erließ Richterin Lamela einen Europäischen Haftbefehl.

Das belgische Gericht, dem sich Puigdemont und seine Kollegen zur Verfügung stellten, ließ frühzeitig erkennen, daß es an der Zulässigkeit der Übergabe im geforderten Umfang Zweifel hatte. Es sah auch davon ab, die Verfolgten in Haft zu nehmen; sie blieben unter Meldeauflagen für das weitere Verfahren auf freiem Fuß. Während das belgische Gericht weiter prüfte, trat in Spanien eine Zuständigkeitsveränderung ein. Der Oberste Gerichtshof (Tribunal Supremo) zog das Verfahren an sich und der nunmehr zuständige Untersuchungsrichter Pablo Llarena hob überraschend den Europäischen Haftbefehl bezüglich der in Belgien befindlichen Beschuldigten auf. Er reagierte damit auf die sich verdichtenden Anzeichen, daß die belgischen Gerichte eine Auslieferung wegen Rebellion und Auflehnung ablehnen und sie nur für Haushaltsuntreue bewilligen würden. Wie Llarena in seinem Beschluß ausführte, wollte er damit für die weitere Strafverfolgung ein „hinkendes Verfahren“ vermeiden, in dem ein Teil der Beschuldigten in vollem Umfang, der andere Teil nur in eingeschränktem Umfang angeklagt und ggf. verurteilt werden könnte. Diese Einschränkung wäre Folge des sogenannten Spezialitätsgrundsatzes (Art. 27 des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedsstaaten – RbEuHb -). Man kann aber auch vermuten, daß Llarena eine Blamage vermeiden wollte, da man eine solche Ablehnung zumindest indirekt als Kritik an einer extensiven, mit europäischen Rechtsstaatsvorstellungen unvereinbaren Auslegung von wenig naheliegenden Straftatbeständen lesen könnte. Llarema behielt sich den Erlaß eines neuen Europäischen Haftbefehls für einen späteren Zeitpunkt vor. Er hoffte, zusammen mit der Anklageerhebung auch im Rahmen eines neuen EU-Haftbefehls die Vorwürfe gegen die Beschuldigten so vertiefen und belegen zu können, daß sie auch die kritischen belgischen Richter überzeugen würden.

Diese Anklageerhebung (auto de procesamiento) durch Untersuchungsrichter Llarena erfolgte am vergangenen Mittwoch. Sie bezieht sich nunmehr auf die Straftatbestände Rebellion (Art. 472 des spanischen Strafgesetzbuchs – CP -), Ungehorsam (Art. 410 CP) und Haushaltsuntreue (Art. 432 CP). In der Folge erließ Llarena auch einen neuen Europäischen Haftbefehl. Der hat nun zur Verhaftung Puigdemonts in Schleswig-Holstein geführt.

Beiderseitige Strafbarkeit

Ob und in welchem Umfang Puigdemont ausgeliefert werden kann, richtet sich nach dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere §§ 78 ff. IRG, mit denen der RbEuHb in deutsches Recht umgesetzt wurde. Ungehorsam (Art. 410 CP) ist von vornherein kein auslieferungsfähiges Delikt, da es nur mit Geldstrafe bedroht ist und damit aus dem Anwendungsbereich des Rahmenbeschlusses herausfällt (Art. 2 Abs. 1). Bei den beiden übrigen Delikten kommt es – da sie nicht im Katalog des Art. 2 Abs. 2 RbEuHb genannt sind – darauf an, ob es sie auch im deutschen Recht gibt (§§ 3, 81 Nr. 4 IRG). Bei der Haushaltsuntreue (im deutschen Recht von § 266 StGB erfaßt) dürfte dies im Grundsatz leicht zu bejahen sein. Da Richter Llarena aber bereits einmal sinngemäß sagte „Ohne Rebellion will ich ihn gar nicht haben“, spielt die Musik bei diesem Tatbestand.

Rebellion im Sinne von Art. 472 CP (deutsche Übersetzung) begeht, wer „sich gewaltsam und öffentlich erhebt“, u.a. „um die Unabhängigkeit eines Teil des Staatsgebiets zu erklären“. Die Strafe für die Anführer einer Rebellion ist Gefängnis von 15 bis 25 Jahren. Eine entsprechende Norm des deutschen Strafgesetzbuchs findet sich in § 81, als Hochverrat bezeichnet: „Wer es unternimmt, mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt […] den Bestand der Bundesrepublik Deutschland zu beeinträchtigen […], wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder mit Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren bestraft.“ In beiden Fällen steht und fällt der Tatbestand mit der Bejahung von Gewalt.

Der Umstand, daß es auf abstrakter Ebene in beiden Strafrechtsordnungen entsprechende Normen gibt, reicht nicht, um beiderseitige Strafbarkeit zu bejahen. Das vom ersuchenden Staat als strafbar angegebene Verhalten muß im ersuchten Staat tatsächlich auch strafbar sein. Andernfalls wäre der Grundsatz der beiderseitigen Strafbarkeit ein reines Lippenbekenntnis und die Rechtsprechung des ersuchenden Staates könnte durch eine extensive Auslegungspraxis auch die Grenzen der Auslieferungsfähigkeit verschieben. Deshalb muß auch bei identischen Formulierungen und Verwendung gleicher Begriffe der ersuchte Staat die strafrechtliche Einordnung nach seinem eigenen Recht vornehmen. Das ist nicht zu verwechseln mit der Prüfung des Tatverdachts, die – wie sich aus § 10 Abs. 2 IRG ergibt – nur ausnahmsweise vorzunehmen ist. Während die tatsächliche Würdigung des Sachverhalts grundsätzlich durch den ersuchenden Staat durchgeführt werden soll, geht es bei der Prüfung der beiderseitigen Strafbarkeit darum, ob die vorgeworfene Tat, als bereits bewiesen gedacht, wirklich auch im ersuchten Staat bestraft werden könnte.

Gewalt? Gewalt!

Auch wenn es in diesem Beitrag um das Auslieferungsverfahrens in Deutschland gehen soll und nicht um eine Besprechung der genannten Anklage vor dem spanischen Obersten Gerichtshof, ist es doch unumgänglich, diese im zentralen Punkt kurz darzustellen. Denn entscheidend ist nach dem Gesagten, ob Richter Llarena einen Sachverhalt schildert, der sich – ungeachtet der Überzeugungskraft seiner Argumentation innerhalb des spanischen Rechts – auch unter § 81 StGB subsumieren läßt.

Worin im Sinne des spanischen Rebellion-Tatbestandes die „Gewalt“ liegen soll, mit der die beschuldigten Mitglieder der bisherigen katalanischen Regierung operiert haben, wird ab Seite 56 (PDF-Seite 57) des Beschlusses ausgeführt. Zeitlicher Anker der Argumentation sind die Ereignisse vom 20. September 2017, die ich im vorherigen Beitrag bereits ausführlich geschildert hatte. An diesem Tag kam es zu zahlreichen kriminalpolizeilichen Durchsuchungsmaßnahmen in Amtsgebäuden und Privatwohnungen. Diese beruhten auf Beschlüssen des damals noch zuständigen örtlichen Gerichts, wo ein Untersuchungsrichter bereits wegen des für den 1. Oktober von der katalanischen Regierung rechtswidrig angesetzten Referendums im Hinblick auf die Straftatbestände Haushaltsuntreue und Ungehorsam tätig war. Bei diesen Durchsuchungen kam es, wie nicht anders zu erwarten, zu Protestversammlungen einer großen Zahl von Menschen (etwa die Hälfte der katalanischen Bevölkerung ist mehr oder weniger unabhängigkeitsbewegt), die faktisch – und wahrscheinlich von Seiten der Anwesenden nicht unerwünscht – für die Ermittlungsbeamten eine Belagerungssituation darstellte. Im Falle eines durchsuchten Ministeriums (dort erreichte laut Beschluß die Menschenansammlung 60.000 Teilnehmer) konnten erst mit mehrstündiger Verzögerung – teilweise über Nebengebäude – das Gebäude verlassen. Es kam auch zu Zerstörungen von Einsatzfahrzeugen. Unmittelbare Gewalt gegen Personen gab es nicht. Die folgenden Tage waren geprägt von wachsender Nervosität aufgrund eines Wetteiferns zwischen der Entschlossenheit der katalanischen Regierung, das Referendum durchzuführen, und der Entschlossenheit der spanischen Regierung, einen Gerichtsbeschluß, der es verbot, durchzusetzen. Letztere verlegte eilig 6000 Bereitschaftspolizisten nach Katalonien (Kosten: 87 Mio. Euro), zum Teil untergebracht in Kreuzfahrtschiffen, womit sie klarmachte, daß auch sie zum Äußersten gehen würde.

Die Argumentation Llarenas lautet nun (Seite 57): Der Umstand, daß die katalanische Regierung das Referendum nicht absagte, sondern an ihm festhielt und die bürgerschaftlichen Kräfte zu seiner Durchführung und die Bürger zur Teilnahme an ihm aufrief, belege vor dem Hintergrund der Ereignisse vom 20. September, daß sie die „Bürgermasse“ („masa ciudadana“) als Kraft zur Erzwingung der Unabhängigkeit einsetzen wollte. Diese Ereignisse habe den Regierungsmitgliedern das Risiko vor Augen geführt („permitió que se representaran el riesgo“), daß künftige Massenkundgebungen in „Episoden mit erheblichem Verletzungspotential umschlagen könnten“ („pudieran estallar con episodios de fuerte lesividad“). Diese Gefahr habe sich dann auch am Referendumstag, dem 1. Oktober, verwirklicht, was die registrierten Verletzungen von Polizeibeamten bei der Schließung von Abstimmungslokalen und Beschlagnahme von Abstimmungsurnen belegten (auch die zahlreicheren Verletzungen von Abstimmungswilligen durch die Polizei werden im Beschluß in einem Nebensatz erwähnt).

Weiter schreibt Llarena (Seite: 59): „Man beschloß, sich die Macht der Masse zunutze zu machen, um sich mit ihr dem Polizeihandeln entgegenzustellen, das, wie sie wußten, das Referendum verhindern sollte, so daß die Abstimmung durchgeführt werden könnte und so der Weg gebahnt würde nicht nur dazu, daß das Ergebnis des Referendums die Ausrufung der Unabhängigkeit erlauben würde (wie im Gesetz 20/2017 vorgesehen), sondern auch, daß der Staat der gewaltsamen Entschlossenheit eines Teils der Bevölkerung, die sich auszubreiten drohte, nachgeben würde.“

Soweit der Kern der Argumentation des Untersuchungsrichters, warum hier ein Fall „gewaltsamer Erhebung“ durch die beschuldigten Regierungsmitglieder zu bejahen sei. Meinen vorigen Beitrag hatte ich geschlossen mit der Zuversicht, daß nach anfänglicher Aufregung die spanische Justiz zur Seriosität in der Anwendung des Strafrechts zurückfinden würde. In der Tat unterscheidet sich der Beschluß Llarenas durch seine Strukturiertheit zunächst wohltuend von dem argumentativen Kunterbunt des zuletzt besprochenen Beschlusses der Richterin Lamela, aus dem der Leser bestenfalls einfühlsam erahnen konnte, wo genau die Verfasserin die tatbestandsmäßigen Handlungen zu sehen meinte. Inhaltlich steht der Beschluß des Richters dem der Richterin jedoch nicht nach insoweit als er – aus gegebenen Anlaß – einen neuen Straftatbestand erfindet: Tathandlung soll dem Beschluß zufolge nicht erst Gewaltausübung oder zumindest Steuerung von Gewaltausübung sein, sondern bereits zurechenbare Gewaltgefahrschaffung. Der Beschluß macht aus dem Rebellionstatbestand ein uferloses politisches Gefährdungsdelikt. Eine solche extensive Interpretation ist schwerlich vereinbar mit der Garantiefunktion des geschriebenen Tatbestands und es ist kein Wunder, daß bis zur symbolischen Erklärung der Unabhängigkeit durch das Parlament Ende Oktober 2018 der Rebellionstatbestand in der öffentlichen Diskussion keine Rolle spielte und auch nicht unter den Tatbeständen war, die zur Anwendung zu bringen die Staatsanwaltschaft in diesem Zeitraum androhte. Ersichtlich war es die Verbitterung darüber, wie weit die Unabhängigkeitsbewegung in ihrer Herausforderung des Rechtsstaats gehen würde, die für ein maximales Zurückschlagen die Idee aufbrachte, man könnte doch den maximalen Tatbestand jetzt einfach besonders weit interpretieren. Ein solches zielgeleitetes Spielen mit dem Strafgesetzbuch ist jedoch seinerseits ein nicht geringerer Anschlag auf den Rechtsstaat, als der Angriff, den man meint, damit abwehren zu können.

Der Bewertung dieser extensiven und kreativen Interpretation innerhalb des spanischen Rechts (aber auch in Bezug auf Art. 7 MRK) braucht für die Auslieferungsfrage nicht weiter nachgegangen werden. Hier reicht es, zu prüfen, ob ein solches Gewaltverständnis auch für § 81 StGB möglich ist. Der Gewaltbegriff ist bekanntlich im deutschen Strafrecht seinerseits schillernd und war immer wieder Gegenstand von Debatten. Das galt vor allem für die Anwendung des Nötigungstatbestands (§ 240 StGB) im Bereich politisch motivierter Aktionen (Stichworte: Sitzblockaden, „vergeistigter Gewaltbegriff“). Der Gewaltbegriff ist jedoch im Strafgesetzbuch kein einheitlicher. Dies hat der BGH im Rahmen des seinerzeit prominenten Strafverfahrens gegen Alexander Schubart, einen der Wortführer der Startbahn-West-Protestbewegung Anfang der 80er Jahre geklärt (Urteil vom 23. November 1983 – 3 StR 256/83): Schubart war von der Vorinstanz wegen versuchter Nötigung von Verfassungsorganen (§ 105 StGB) verurteilt worden für einen Aufruf zur Blockade des Frankfurter Flughafens, um die hessische Regierung zu Zugeständnissen zu zwingen. Der BGH führte aus, daß sowohl für § 105 StGB als auch für den Hochverratstatbestand ein besonderer Gewaltbegriff gelte. Ungeachtet der Frage, was bereits eine Gewalthandlung sein kann, ist das differenzierende Merkmal der Grad der Zwangswirkung, die aus der Gewalt folgt. Nicht die Gewaltausübung selbst ist das entscheidende, sondern der Wirkungskonnex zwischen ihr und dem erstrebten Ziel. Im Schubart-Fall bedeutete dies, daß Gewalt im Sinne des § 105 StGB nur dann zu bejahen gewesen wäre, wenn sie ein Maß hat, das nach wertender Betrachtung geeignet erscheint, eine besonnene Regierung tatsächlich in Zugzwang zu setzen (was der BGH verneinte). Übertragen auf den Hochverratstatbestand, den der BGH ausdrücklich als Modell für diese Lösung nannte (obwohl er im Fall selbst keine Rolle spielte), bedeutet das: Nicht jede, wie auch immer verstandene Gewaltausübung ist ausreichend, sondern es ist erforderlich, daß sie auch im konkreten Fall eine Wirkungsrelevanz gerade für die Erreichung des Ziels Sezession hat. Anders ausgedrückt: Es genügt nicht, die Tatbestandsmerkmale Gewalt und Ziel nebeneinander für sich zu bejahen, sondern entscheidend ist der Relevanzkonnex, der zwischen ihnen besteht. Damit scheiden selbst punktuelle große Ausschreitungen im Rahmen einer Sezessionsbewegung als tatbestandsmäßig aus, wenn ihnen die Eignung fehlt, die Sezession wirklich herbeizuführen. Llarenas „Episoden mit erheblichem Verletzungspotential“ sowie tatsächliche Zusammenstöße zwischen Polizei und Demonstranten, wie sie auch bei sonstigen Demonstrationen vorkommen können, sind demnach unter dem Blickwinkel des deutschen § 81 StGB keine tauglichen Tathandlungen, und dies unabhängig von der fragwürdigen Zurechnungskonstruktion.

Damit ist im Ergebnis eine Auslieferung Puigdemonts nur wegen Haushaltsuntreue bewilligungsfähig, eine Auslieferung, auf die – wie sich bereits gezeigt hat – die spanische Justiz keinen Wert zu legen scheint.

Sollte das OLG Schleswig hingegen eine Strafbarkeit der vorgeworfenen „Gewalttat“ nach deutschem Recht bejahen, wäre die Zulässigkeit der Auslieferung unter einem weiteren Gesichtspunkt fraglich: Ihr könnte ein Auslieferungsverbot wegen unerträglich harter Strafe im konkreten Fall entgegenstehen (vgl. OLG Stuttgart, Beschluß vom 25.02.2010 – 1 Ausl. (24) 1246/09). Selbst wenn Puigdemont im deutschen Sinne ein Hochverräter wäre, so würde das Mindestmaß von 15 Jahren Gefängnis für die im Beschluß beschriebenen Verhaltensweisen – insbesondere im Hinblick auf die Zurechnungskonstruktion – insoweit die Frage des Übermaßverbots des deutschen Rechts aufwerfen, eine Frage, die die Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV erforderlich machen dürfte.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4595

7. Januar 2018

Ethik contra Recht am Bundesverfassungsgericht

Oliver García

Letzte Woche hat das Bundesverfassungsgericht ein Dokument veröffentlicht, das von seinen 16 Richtern „im November 2017“ beschlossen wurde (das Fehlen eines Datums deutet auf einen Umlaufbeschluß hin) und den Titel trägt „Verhaltensleitlinien für Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts“. In der Presse wird es mit Begriffen wie „Verhaltenskodex“, „Ethik-Kodex“ und „Benimm-Regeln“ beschrieben. Einem Artikel von Christian Rath auf LTO lassen sich ein paar Details zum Zustandekommen dieses Dokuments entnehmen. Man erfährt dort, daß die treibende Kraft der Gerichtspräsident Andreas Voßkuhle war und daß wegen „großer Meinungsunterschiede“ eine Einigung unter den Richtern zunächst nicht gesichert war.

Da es sich nicht um den Ehrenkodex von Fähnlein Fieselschweif oder die Konstitution einer Freimaurerloge handelt, sondern um ein Dokument einer staatlichen Einrichtung – Gericht und Verfassungsorgan zugleich -, das nach eigenem Anspruch Verhaltenspflichten für Personen aufstellt, ist in juristischer Hinsicht natürlich die Einstiegsfrage interessant, welche Rechtsqualität es hat. Eine Rechtsgrundlage ist in ihm selbst nicht angegeben und es ist im Gesetz – zu denken wäre an das Grundgesetz oder das Gesetz über das Bundesverfassungsgericht – auch keine zu finden. Rath schreibt zum Normcharakter folgendes und dürfte damit die Intention richtig deuten:

Letztlich geht es um eine Selbstverpflichtung der aktuellen Generation der Verfassungsrichter, verbunden mit der medial vermittelten Erwartung, dass sich auch die ausgeschiedenen Richter daran halten mögen. Künftige Richter können sich die Richtlinien zu eigen machen, indem sie kleine Punkte ändern oder ergänzen und damit das gesamte Regelwerk anerkennen.

Wobei zu ergänzen ist, daß sicherlich nicht bei jedem Eintritt eines neuen Richters kleine Punkte gesucht werden müssen, sondern die Erwartung bestehen dürfte, daß sich auch eine andere Form finden wird, in der sich die Geltungsanerkennung durch den Neuling ausdrückt.

Ist damit die Frage nach der Geltungsgrundlage dieser Leitlinien zufriedenstellend beantwortet? Ich denke nicht. Das Regelwerk zielt insoweit, als es nicht nur wolkige Haltungserwartungen formuliert, sondern auch konkrete Pflichten zum Handeln und Unterlassen aufstellt, auf normative Verhaltenssteuerung. Beispiele sind die Pflicht, Einkünfte offenzulegen, die die Richter für (erlaubte) wissenschaftliche Veröffentlichungen und Veranstaltungsteilnahmen erzielt haben (Nr. 9 der Richtlinien) und die Pflicht, innerhalb eines Jahres nach dem Ausscheiden aus dem BVerfG in den Sachgebieten, für die sie beim BVerfG zuständig waren, keine Mandate zu übernehmen und nicht vor Gericht aufzutreten (Nr. 15 der Richtlinien). Der letzte Punkt steht sogar im Widerspruch zu § 3 Abs. 2 BRAO, wonach das Recht eines Rechtsanwalts, in Rechtsangelegenheiten aller Art vor Gerichten, Schiedsgerichten oder Behörden aufzutreten, „nur durch ein Bundesgesetz beschränkt werden“ kann – und eben nicht durch eine untergesetzliche Norm unklaren Charakters. Nach dem demokratischen Rechtsstaatsverständnis des Grundgesetzes müssen Handlungs- und Unterlassungspflichten auf ein Gesetz rückführbar sein, und handele es sich dabei auch nur um eine hinreichend konkretisierte (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) Ermächtigungsnorm. Der Umstand, daß möglicherweise die Verhaltensleitlinien keine „echten Normen“ sein wollen, sondern als freiwillige Selbstverpflichtung der Betroffenen ausgestaltet sind, eliminiert nicht die Legitimationszweifel (etwa im Sinne eines „volenti non fit iniuria“), sondern macht die Sache erst recht problematisch. Umgehungskonstruktionen, die letztlich auf der Ebene des Gruppenzwangs und einer medialen Mobbingmentalität gegenwärtige und vor allem künftige Richter zu einer Selbstunterwerfung unter Normen außerhalb des verfassungsrechtlich vorgesehenen Kanons bestimmen, sind kein gutes Zeichen für die Gesundheit einer Verfassungskultur, und schon gar nicht, wenn sie gerade von der Institution erfunden werden, deren Aufgabe der Schutz der Verfassung ist.

Daß das BVerfG auf solche Abwege gerät, verheißt nichts Gutes gerade für Fälle, in denen es zur Entscheidung über neue Konstruktionen einer informalisierten, an private Akteure überantwortete Normüberwachung berufen ist, wie im Falle des umstrittenen Netzwerkdurchsetzungsgesetzes.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4570

17. Dezember 2017

„Das verstehen nicht alle“: Verbrannte Flaggen, Twitter und Gesetze

Oliver García

Michael Hanfeld, bei der FAZ Sachbearbeiter mit den Themenschwerpunkten Kampf gegen das duale Rundfunksystem und Kampf gegen Antisemitismus, gab am letzten Dienstag unter „faz.net > Feuilleton > Debatten“ Einblicke sowohl in seine Fertigkeiten im Umgang mit Gesetzestexten als auch in seine Debattenkultur.

Unter dem Titel „Verbrannte Flaggen und Twitter: Judenhass in Deutschland“ griff er einen Tweet seines Journalistenkollegen Jakob Augstein vom Vortag auf und an, der da lautete:

À propos Rechtsstaat: Bei aller Empörung – das Verbrennen ausländischer Fahnen ist nicht grundsätzlich verboten. Mal einen Blick ins StGB werfen, §104

Dieser Tweet wiederum nahm Bezug auf eine Wortmeldung von Sigmar Gabriel, der getwittert hatte:

Bei aller verständlichen Kritik an der #Jerusalem-Entscheidung der #USA gibt es keinerlei Rechtfertigung israelische Fahnen zu verbrennen. Unser Rechtsstaat darf und wird das nicht tolerieren.

Augstein war nicht allein damit, die Aussage eines Ministers, der Rechtsstaat „werde das nicht tolerieren“, mit der geltenden Rechtslage abzugleichen. Bald erschienen Meldungen, beispielsweise bei tagesschau.de und im Blog des Rechtsanwalts Udo Vetter, daß das Verbrennen der israelischen Flagge als solches nicht strafbar ist. Wie bei Augstein wurde hierbei auf die engen Voraussetzungen von § 104 StGB hingewiesen.

Das hätte Michael Hanfeld interessieren können. Oder auch nicht. Denn statt tatsächlich nachzudenken und zu recherchieren, übermannte ihn die Freude, eine Beweisführung liefern zu können, daß Jakob Augstein ein Antisemit ist. Er schrieb – in der ursprünglich veröffentlichten Fassung seines Beitrags – über Augstein folgendes:

Nach den Hassausbrüchen in Berlin befand er es für nötig, darauf hinzuweisen, dass das Verbrennen ausländischer Fahnen „nicht grundsätzlich verboten“ sei. Man möge doch einmal einen Blick ins Strafgesetzbuch, Paragraph 104 werfen. Dieser beschreibt, dass Straftaten nach den vorhergehenden Paragraphen 102 und 103 – Angriff gegen und Beleidigung von Organen und Vertretern ausländischer Staaten –, nur verfolgt werden, „wenn die Bundesrepublik Deutschland zu dem anderen Staat diplomatische Beziehungen unterhält, die Gegenseitigkeit verbürgt ist und auch zur Zeit der Tat verbürgt war, ein Strafverlangen der ausländischen Regierung vorliegt und die Bundesregierung die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt“. Was uns der Twitterer mit diesem Hinweis wohl sagen will? Ein Schelm, wer dabei an vermeintlich feinsinnigen Antisemitismus denkt.

Antisemitismusvorwürfe gegen Jakob Augstein haben eine längere Geschichte, man kann sie in Wikipedia nachlesen. Es geht dabei um die Interpretationshoheit, ab wann Kritik an der Politik Israels Antisemitismus ist. Ihren Ausgang nahmen diese Vorwürfe beim Erzpolemiker und Meinungsharlekin Henryk M. Broder, der wahrscheinlich als letzter erwarten würde, daß sein Gepolter ganz ernstgenommen wird. Gleichwohl hat sich daraus bei verschiedenen Institutionen und Personen so etwas wie eine eigene Fachrichtung Augsteinologie entwickelt, die seither jede Äußerung Augsteins auf ihren potentiellen Antisemitismusgehalt analysiert.

Nun hat also Michael Hanfelds Antisemitismusdetektor bei dem zitierten Tweet angeschlagen. Hanfeld geht der Sache nach und liest sich die zitierte Norm – § 104 StGB – durch. Er liest etwas von diplomatischen Beziehungen, Gegenseitigkeitsverbürgung, Strafverlangen und Ermächtigung der Bundesregierung. Hanfeld ist verdutzt und verwirrt – das gibt ja auch bei großzügiger Betrachtung keinen Sinn. Natürlich hat er § 104a StGB gelesen statt § 104 StGB, er ist irgendwie verrutscht, aber das weiß er noch nicht. Deshalb seine Frage: „Was uns der Twitterer mit diesem Hinweis wohl sagen will?“ Und kaum ist die süffisante Frage gestellt, endet der Beitrag mit triumphaler Geste in dem Schlußakkord des „vermeintlich feinsinnigen Antisemitismus“.

Hier könnte man rätseln, durch welche Panne man von § 104 StGB, von dem man gelesen hat und den man auch selbst richtig zitiert, überhaupt auf § 104a StGB kommt. Aber interessanter ist, wie man ein vermeintliches Zitat von § 104a StGB für bare Münze nehmen kann, um darauf eine Entlarvung als Antisemiten aufzubauen. Denn irgendeinen Sinn ergibt § 104a StGB hier, wie man selbst erkannt hat, ja gerade nicht. Aber das ist zu kurz gedacht – Augsteinologen sind weiter: Das Verwirrende und Undurchschaubare der Äußerung ist selbst der Beweis. Das ist sie ja, die Kommunikationsstrategie der Antisemiten – Andeutungen, Chiffren, die Flucht ins Arkane. Je unklarer, desto antisemitischer. Nie wurde Augstein schöner überführt.

Irgendwann in den nächsten Stunden oder am nächsten Tag erfuhr Hanfeld, daß er im Gesetzestext verrutscht war (die Kommentarfunktion unter seinem Beitrag war – im Unterschied zu den meisten Beiträgen von ihm – ausgeschaltet, so daß der Rückkanal fehlte, über den der Fehler wohl sofort gemeldet worden wäre). Nun war die Frage: Wie auf den Irrtum reagieren, nachdem die Herleitungskette, warum Augstein diesmal ein Antisemit sein soll, zerbrochen war? Die Frage „Was uns der Twitterer mit diesem Hinweis wohl sagen will?“ war ja nun beantwortet: Er wies auf den eindeutigen Gesetzeswortlaut hin, so wie andere Journalisten und Blogger (siehe jetzt auch bei zeit.de). Was tun? Den Beitrag mit einem Nachwort versehen, um über den Fehler aufzuklären und Augstein um Entschuldigung zu bitten? Den Beitrag einfach ganz herausnehmen? In früheren Zeiten konnte ein Ressortleiter, dem entfallen war, daß es zu Goethes Lebzeiten noch keine Eisenbahn gab, aus diesem Grund (oder: mit diesem Vorwand) ohne weiteres entlassen werden. Beim heutigen Sorgfaltsmaßstab der Presse eher unwahrscheinlich.

Wie reagierte Hanfeld also, als er seinen Fehlgriff bemerkte? Er tat so, als hätte es einen Fehlgriff nie gegeben und änderte den Text seines Beitrags so, als hätte er Augstein von Anfang an richtig verstanden. Die Änderung wurde nicht als solche gekennzeichnet, sogar der Zeitstempel der „letzten Aktualisierung“ unverändert gelassen. Ein unbefangener Leser, der sich keinen Reim machen kann auf die Argumentation und vor allem die Frage „Was uns der Twitterer mit diesem Hinweis wohl sagen will?“, muß selbst sehen, wo er bleibt. In der jetzigen Fassung von Hanfelds Beitrag, mit dem er Augstein Antisemitismus vorwirft, lautet der letzte Absatz (die neu eingefügten Wörter hervorgehoben):

Nach den Hassausbrüchen in Berlin befand er es für nötig, darauf hinzuweisen, dass das Verbrennen ausländischer Fahnen „nicht grundsätzlich verboten“ sei. Man möge doch einmal einen Blick ins Strafgesetzbuch, Paragraph 104 werfen. Dieser beschreibt, dass die Verletzung von Flaggen und Hoheitszeichen ausländischer Staaten strafbar ist, wenn es sich um „auf Grund von Rechtsvorschriften oder nach anerkanntem Brauch öffentlich gezeigte“ Flaggen eines ausländischen Staates oder um ein Hoheitszeichen „eines solchen Staates, das von einer anerkannten Vertretung dieses Staates öffentlich angebracht worden ist“, handelt. In Paragraph 104a heißt es, dass die Taten nur verfolgt werden, „wenn die Bundesrepublik Deutschland zu dem anderen Staat diplomatische Beziehungen unterhält, die Gegenseitigkeit verbürgt ist und auch zur Zeit der Tat verbürgt war, ein Strafverlangen der ausländischen Regierung vorliegt und die Bundesregierung die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt“. Was uns der Twitterer mit diesem Hinweis wohl sagen will? Ein Schelm, wer dabei an vermeintlich feinsinnigen Antisemitismus denkt.

Da die Conclusio des Beitrags nur funktioniert mit dem mysteriösen § 104a StGB, den aber Augstein nie erwähnt hatte und der auch sonst keine Bedeutung hat, außer daß er ein Denkmal von Hanfelds Ausrutschen im Gesetzestext ist, blieb er – wenn auch sinnfrei – einfach stehen. So kann man natürlich, wenn man will, „faz.net > Feuilleton > Debatten“ auch führen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4548

8. November 2017

Katalonien-Krise: Eine Bewährungsprobe für die spanische Justiz

Oliver García

Die Augen der Welt sind derzeit auf Spanien gerichtet, das seine größte Staatskrise seit dem Übergang zur Demokratie vor 40 Jahren durchlebt. Die internationale Aufmerksamkeit stellt dabei einen Faktor dar, der – in hoffentlich mäßigender Weise – auf den Gang der Ereignisse im Land zurückwirken kann. Allein der Blick in die überquellenden Leserkommentarspalten von Onlinemedien in Deutschland, Frankreich oder Großbritannien zeigt, wie rege das Interesse und das Diskussionsbedürfnis zu den Ereignissen in Katalonien, vor allem seit dem Referendum vom 1. Oktober, ist. Während die in den letzten Jahren von den katalanischen Regierungen gemachten Anstrengungen, die Auseinandersetzung um eine mögliche Unabhängigkeit Kataloniens zu einem internationalen, zumindest europäischen Thema zu machen, nur mäßigen Erfolg hatten, waren es just die von der spanischen Zentralregierung zu vertretenden Gewaltexzesse vom 1. Oktober, die das Thema schließlich doch noch effektiv internationalisierten. Auch der weitere Verlauf war von erhöhter weltweiter Beobachtung begleitet: Die mehrwöchige Hängepartie, ob der katalanische Regierungschef Carles Puigdemont die Unabhängigkeit ausrufen würde, sein Lavieren mit Vagheiten und Halbheiten, die Androhung von Zwangsmaßnahmen nach Art. 155 der spanischen Verfassung (einer Art. 37 GG nachgebildeten Norm) durch die spanische Regierung unter Mariano Rajoy, falls sich Puigdemont nicht zur Rückkehr auf den Boden der spanischen Verfassung bekennt. Der Höhepunkt des Nervenkriegs vor zwei Wochen: Die Abstimmung im katalanischen Parlament, mit der die Unabhängigkeit ausgerufen wurde (oder doch nicht? Wegen einer neuerlichen Vagheit in der Formulierung ist auch das umstritten) und die Aktivierung des Art. 155 durch die spanische Regierung mit Zustimmung durch das Oberhaus des spanischen Parlaments und die darauf gestützte Absetzung der katalanischen Regierung, Auflösung des katalanischen Parlaments und Ansetzung von Neuwahlen. Wenige Tage darauf der Gang ins Exil (?) nach Brüssel durch einen Teil der abgesetzten Regierung.

Diesen politischen Schritten folgte auf den Fuß eine Batterie von Anklagen durch die Staatsanwaltschaft, die – genauso ungewöhnlich schnell – zu ersten gerichtlichen Entscheidungen geführt haben: Am vergangenen Donnerstag lud die Untersuchungsrichterin Carmen Lamela an der Audiencia Nacional die Mitglieder der abgesetzten katalanischen Regierung vor und ordnete am Ende des Vernehmungstermins Untersuchungshaft gegen alle Erschienen an. Gegen diejenigen, die der Vorladung nicht Folge geleistet hatten, sondern in Brüssel verblieben waren, darunter Puigdemont, erließ sie ein paar Tage später einen Europäischen Haftbefehl. Mit ihrem Ausweichen nach Belgien haben diese Mitglieder der bisherigen katalanischen Regierung noch einmal geschickt an der Internationalisierungsschraube gedreht. Dies – neben anderen, politischen Gründen – vor allem deshalb, weil auf diese Weise auch das Handeln der spanischen Justiz eine europäische Komponente bekommt. Der erste Effekt ist, daß sie sich – in Person von Richterin Lamela – gegenüber der belgischen Justiz „erklären“ muß. Der zweite, daß es an der belgischen Justiz liegt, eine Transparenz herzustellen, welche Reichweite die etwas obskuren – weil selten angewendeten – Strafvorschriften haben mögen, die sie spanische Staatsanwaltschaft auf die Beschuldigten angewendet wissen will. Denn zwei der ihnen zur Last gelegten Straftatbestände – „rebelión“ (im Folgenden „Rebellion“) und „sedición“ (im Folgenden „Auflehnung“) – können nur dann zur Grundlage für eine Übergabe gemacht werden, wenn sich im belgischen Recht Tatbestände mit derselben strafrechtlichen Reichweite finden lassen (Art. 2 des Rahmenbeschlusses über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten – RbEuHb).

Spanien ist ein solider Rechtsstaat mit einer überwiegend dem Recht verpflichteten, seriös arbeitenden Richterschaft. Die spanische Justiz ist politisch unabhängig, genauso wie oder wahrscheinlich mehr als in manchen anderen EU-Ländern (letzteres, weil die Richter in Spanien nicht, wie etwa in vielen deutschen Ländern, von der Regierung ernannt und befördert werden, sondern von einem eigenständigen Richterselbstverwaltungsgremium). Wer gerade einen wichtigen Prozeß verloren hat oder wer in einem Strafverfahren angeklagt oder verurteilt wurde, wird häufig anderer Meinung sein. So Puigdemont, wenn er sagt, er stelle sich der „echten“ Justiz (der belgischen, nicht der unechten spanischen). Was jenseits von solchen subjektiven oder politisch motivierten Verzerrungen allerdings richtig ist, ist, daß auch in einem funktionierenden Rechtsstaat es einzelne Entscheidungen, sei es vorläufiger oder endgültiger Art, oder ganze Entwicklungslinien gibt, die an ihrer Vereinbarkeit mit Grundrechten oder rechtsstaatlichen Grundsätzen zweifeln lassen, ja sogar die verzweifeln lassen. Solche Fälle aufzugreifen, ist die Aufgabe der Rechtsprechungskritik, wie sie in der allgemeinen rechtswissenschaftlichen Literatur oder eben in Blogs wie diesem praktiziert wird (hier bislang beschränkt auf Entscheidungen deutscher Gerichte und des EuGH). Eine solche Kritik ist kein Beleg für ein systematisches Rechtsstaatsproblem, sondern ist vielmehr Teil einer Rechtsstaatskultur, die auch und vor allem eine Diskussionskultur ist. Dies den folgenden Erörterungen vorauszuschicken, erscheint mir vor allem in Hinblick auf die Nichtjuristen unter den Lesern angebracht.

Im Sinne der skizzierten Internationalisierung der Katalonien-Krise enthält dieser Beitrag die deutsche Übersetzung der Tatbestände des spanischen Strafgesetzbuchs, deren sich nach Meinung der Staatsanwaltschaft die Mitglieder der bisherigen katalanischen Regierung strafbar gemacht haben, sowie des Beschlusses der Untersuchungsrichterin über die Verhängung der Untersuchungshaft. Die dadurch hoffentlich erleichterte kritische Begleitung dieses Strafverfahrens durch die deutschsprachigen juristischen Gemeinschaft erscheint mir deshalb besonders sinnig, weil – über den Gesichtspunkt der gemeineuropäischen Strafrechtskultur, wie sie beispielsweise im Rahmenbeschluß zum Ausdruck kommt, hinaus – gerade die deutsche und spanische Strafrechtswissenschaft weitgehend ihre Methodik und Dogmatik teilen, bei allen Unterschieden in den gesetzlichen Grundlagen.

Meine eigene Einschätzung des wiedergegebenen Beschlusses möchte ich auf den Tatbestand der Rebellion beschränken, dem auch im Beschluß die tragende Bedeutung zukommt. Während mir nämlich die Bejahung eines Verdacht auf Haushaltsuntreue, dem dritten der von der Staatsanwaltschaft verfolgten Straftatbestände, durchaus naheliegend erscheint, liegt bei der Rebellion einiges im Argen. Zurecht hat die Entscheidung insoweit sowohl inner- als auch außerhalb Spaniens Aufsehen erregt. Immerhin handelt es sich bei diesem Tatbestand um ein Schwergewicht: Gefängnisstrafe von 15 bis 25 Jahren. Nach Art. 472 des spanischen Strafgesetzbuchs (CP) begeht „Rebellion“, wer sich „gewaltsam und öffentlich“ „erhebt“, unter anderem „um die Unabhängigkeit eines Teil des Staatsgebiets zu erklären“. Während man letzteres, als „überschießende Innentendenz“, wohl bejahen können wird, hat das Erfolgserlebnis der Richterin bei ihrer Suche nach einer „gewaltsamen Erhebung“ Kopfkratzen und Kopfschütteln ausgelöst. War es doch gerade ein Markenzeichen der über die letzten Jahre angewachsenen Unabhängigkeitsbewegung, daß ihre Massenkundgebungen fröhlich und ohne Zwischenfälle abliefen. Auch im unmittelbaren zeitlichen Umfeld der Unabhängigkeitserklärung vor zwei Wochen fällt es zunächst schwer, Gewalttätigkeit auf Seiten von Unabhängigkeitsbefürwortern zu identifizieren. Gewaltausbrüche gab es vielmehr von Seiten der spanischen Polizei, als sie am 1. Oktober versuchte, das illegale Unabhängigkeitsreferendum zu unterbinden.

Nun ist es aber so eine Sache mit der Gewalt, wie man in der deutschen Strafrechtsdiskussion angesichts des Streits um die Reichweite des § 240 StGB, speziell bei politischen Auseinandersetzungen, weiß. Ist Gewalt im Sinne von Art. 472 CP nur solche gegen Personen oder auch gegen Sachen (für die üblicherweise das spanische Recht ein anderen Ausdruck als den im Gesetz stehenden verwendet: „fuerza“ statt „violencia“)? Inwieweit könnte eine „vergeistigte“ Gewalt ausreichen? Welche Zurechnungskriterien gelten? Muß nicht die Mindeststrafe von 15 Jahren (im Unterschied zu Geldstrafe bei § 240 StGB) zwingend zur Annahme höchster Anforderungen führen? Diese Fragen zu erörtern, ist hier natürlich nicht der Ort. Ein Blick in den 19 Seiten umfassenden Untersuchungshaftbefehl von Richterin Lamela bringt jedoch die erschreckende Erkenntnis, daß sie auch diesen einschneidenden Beschluß nicht für den Ort hält, irgendwelche Fragen dieser Art zu erörtern. Stattdessen bekommt der Leser einen bunten Strauß von Vorgängen referiert, die die Richterin offenbar besonders aufregen an dem unmöglichen Betragen der Beschuldigten zulasten der spanischen Einheit. Immer wieder arbeitet sie sich daran ab, wie konsequent Entscheidungen des Verfassungsgerichts ignoriert wurden; es stößt ihr auf, daß die Unabhängigkeitsbewegung darauf hinarbeitete, „unter den Bürgern ein Gefühl der Ablehnung der spanischen Einrichtungen und Staatsgewalten zu schaffen“; an anderer Stelle ärgert sie sich, daß die katalanische Polizei so tatenlos war, als es darum ging, das Referendum zu unterbinden. Und so weiter. Der Beschluß erweckt insgesamt den Eindruck, daß sich hier jemand einmal alles, was ihn an den Geschehnissen in Katalonien ärgert, von der Seele schreibt, ohne Rücksicht darauf, ob sich ein Zusammenhang mit gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen der zu erörternden Delikte besteht oder darstellen läßt. Besonders anschaulich, wenn sie nach einem weiteren hingeworfenen Detail, dessen Relevanz für den Tatbestand ganz im Dunkeln bleibt, den Satz, ganz wie ein Aufschrei, schreibt: „Das alles zu Gunsten des politischen Unabhängigkeitsprozesses.“ (Seite 9 Absatz 2). Brüchig wird die Grenze zwischen Gerichtsbeschluß und Parodie eines solchen, wo die Richterin als Beleg für das Vorliegen von Rebellion Äußerungen eines beschuldigten Ministers gegenüber der Presse und in Twitter anführt, mit der dieser die massive Verlegung von Polizeieinheiten nach Katalonien als teuer und wirtschaftsschädlich kritisiert (Seite 14 Absatz 3).

Während das meiste, was der Richterin da entfährt, für die zentrale Frage der Gewalt keine ersichtliche Rolle spielt, finden sich in dem Wirrwarr immerhin zwei Vorgänge, die für eine Subsumtion unter den wie auch immer konturierten Gewaltbegriff des Rebellionstatbestands in die nähere Auswahl kämen: Zum einen (Seite 10) stellt die Richterin breit die Vorgänge am 20. September dar, als in groß angelegten Aktionen die Justiz erstmals in Barcelona und anderen Städten Durchsuchungen von Amts- und Privatgebäuden durchführte, dabei auch erste – und kurzfristige – Verhaftungen vornahm. Als Ausdruck des Protests gegen diese Aktionen kam es an den Durchsuchungsorten zu Demonstrationen, die – ein sicherlich nicht ungewollter Nebeneffekt – bewirkten, daß die Tätigkeit der Durchsuchungsbeamten behindert wurden, bis dahin, daß diese stundenlang nicht abziehen konnten. Bei der ausführlichen Darstellung dieser Vorgänge dürfte die Richterin viel mit Copy&Paste gearbeitet haben, denn sie selbst führt die Ermittlungen in dieser Sache und hat deswegen bereits vor drei Wochen die Präsidenten der beiden großen Unabhängigkeitsvereinigungen – „die Jordis“ – in Untersuchungshaft genommen (was wiederum eine Großdemonstration in Barcelona mit über 400.000 Teilnehmern ausgelöst hat sowie wahrscheinlich mitursächlich dafür war, daß die Ereignisse hin zur Unabhängigkeitserklärung eskaliert sind). Der zweite Vorgang, wo Gewalt angesprochen wird (Seite 11: „Zugang versperren“), sind die Ereignisse rund um das Referendum vom 1. Oktober. Die Gewalt, die Richterin Lamela hier meint, ist nicht die – zum Teil sicherlich rechtmäßige, zum Teil exzessive – Gewaltausübung durch die Polizei (die ihr keiner Erwähnung wert sind), sondern die Gewalt, die sie – ohne in Details zu gehen – auf der Seite der Abstimmungsteilnehmer sieht (und die es sicherlich, wenn auch mehr in passiver Form, gegeben hat). Nur versäumt die Richterin es, eine irgendwie stringente Gedankenführung zu entwickeln, inwieweit diese Ereignisse gerade für den Gewaltbegriff des Rebellionstatbestands eine Bedeutung haben können, geschweige denn, wie es um die persönliche Zurechnung zu den Beschuldigten bestellt ist. Nach dem Tatbestand ist Tathandlung eine „gewaltsame und öffentliche Erhebung“, die ersichtlich für eines der genannten Ziele eine besondere Eignung – aus sich selbst heraus – und zentrale Relevanz haben muß, und nicht lediglich eine irgendwie fördernde Wirkung. Wäre es anders, so könnten mit Blick auf die Nummer 1 der Vorschrift, wo auch das Ziel einer Verfassungsänderung genannt ist, sich Abgeordnete Freiheitsstrafen von 15 bis 25 Jahre ausgesetzt sehen, wenn ihre Fraktionen das parlamentarische Verfahren zur Änderung der Verfassung einleiten und später unterstützende Demonstrationen „auf der Straße“ punktuell eskalieren.

Von dieser Detailbetrachtung abgesehen ist es erschreckend, mit welcher Oberflächlichkeit und gedanklichen Kargheit Richterin Lamela im vorliegenden Beschluß versucht, ein komplexes politisches und gemeingesellschaftliches Phänomen wie die katalanische Unabhängigkeitsbewegung mit einer Strafnorm „einzufangen“, für deren Struktur sie sich selbst nicht interessiert. Frappierende Hybris oder heilige Einfalt! Nach den im Beschluß angewandten Kriterien – soweit überhaupt Kriterien erkennbar sind – haben sich Tausende, Zehntausende, die sich in leitender Funktion in der alle Schichten der Gesellschaft durchdringenden Unabhängigkeitsbewegung betätigt haben (und sich weiterhin betätigen), wegen Rebellion strafbar gemacht (nicht hingegen wohl die Millionen „einfachen“ Unabhängigkeitsbewegten). Ein Ergebnis, das bei stringenter Anwendung des strafrechtlichen Legalitätsprinzips ein Konjunkturprogramm zum Bau von Hunderten von Gefängnissen bedeutet.

In seinem juristisches Hyperventilieren disqualifiziert sich der Beschluß selbst. Die Tendenz zur Radikalisierung auf allen Seiten hat mit ihm leider auch die Justiz erreicht. Da Spanien, wie gesagt, jedoch ein funktionierender Rechtsstaat ist, ist Vertrauen geboten, daß seine juristischen Selbstheilungskräfte bald einsetzen und verhindern, daß über die spanische Justiz Schande kommt.

Auszüge aus dem spanischen Strafgesetzbuch:

Art. 252 [Untreue]

Mit den Strafen des Art. 249 [Betrug: 6 Monate bis 3 Jahre Gefängnisstrafe; Geldstrafe bei Schaden bis 400 Euro] und gegebenenfalls denen des Art. 250 [Qualifizierter Betrug: 1 bis 6 Jahre Gefängnisstrafe und Geldstrafe] wird bestraft, wer die ihm durch Gesetz, behördliche Entscheidung oder Rechtsgeschäft anvertraute Befugnis, fremdes Vermögen zu verwalten, mißbraucht, indem er diese überschreitet und dadurch dem verwalteten Vermögen einen Schaden zufügt.

Art. 432 [Haushaltsuntreue; Veruntreuung durch Amtsträger]

(1) Wer als Amtsträger die Straftat des Art. 252 in Bezug auf öffentliches Vermögen begeht, wird mit Gefängnisstrafe von 2 bis 6 Jahren und besonderem Verlust der Amtsfähigkeit und der Wählbarkeit für 6 bis 10 Jahren bestraft.

(2) [Veruntreuung]

(3) Mit Gefängnisstrafe von 4 bis 8 Jahren und absolutem Verlust der Amtsfähigkeit für 10 bis 20 Jahren werden die Taten nach Absatz 1 und 2 bestraft, wenn

a) ein schwerer Schaden oder eine schwere Störung der Amtstätigkeit entstanden ist oder

b) der Wert des entstandenen Schadens oder der unterschlagenen Gegenstände 50.000 Euro übersteigt.

Übersteigt der Wert des entstandenen Schadens oder der unterschlagenen Gegenstände 250.000 Euro, wird die Strafe in ihrer oberen Hälfte verhängt; sie kann auch der nächsten Strafstufe entnommen werden.

Art. 472 [Rebellion]

Rebellion begeht, wer sich gewaltsam und öffentlich mit einem der folgenden Ziele erhebt:

  1. Um die Verfassung aufzuheben, auszusetzen oder ganz oder teilweise zu ändern.
    […]
  2. Um die Unabhängigkeit eines Teil des Staatsgebiets zu erklären.
    […]
  3. Um die Befehlsgewalt über eine bewaffnete Macht gleich welcher Art anstelle der Regierung zu übernehmen.

Art. 473 [Strafmaß für Rebellion]

(1) Wer unter Aufwiegelung der Rebellen der Rebellion Vorschub leistet oder sie aufrechterhält und die hauptsächlichen Anführer derselben werden mit einer Gefängnisstrafe von 15 bis 25 Jahren bestraft und absoluten Verlust der Amtsfähigkeit für denselben Zeitraum; wer eine untergeordnete Leitungsfunktion ausübt, mit Gefängnisstrafe von 10 bis 15 Jahren und absolutem Verlust der Amtsfähigkeit für 10 bis 15 Jahren; die bloßen Teilnehmer mit Gefängnisstrafe von 5 bis 10 Jahren und besonderem Verlust der Amtsfähigkeit für 6 bis 10 Jahre.

(2) (…)

Art. 544 [Auflehnung]

Auflehnung begeht, wer ohne Rebellion zu begehen, sich öffentlich und tumultartig erhebt, um mit Gewalt oder außerhalb der gesetzlichen Wege zu verhindern, daß die Gesetze angewendet werden oder daß eine Behörde, öffentliche Körperschaft oder ein Amtsträger von ihren oder seinen Funktionen rechtmäßig Gebrauch macht oder daß deren Beschlüssen oder Verwaltungs- und Gerichtsentscheidungen Folge geleistet wird.

Art. 545 [Strafmaß für Auflehnung]

(1) Wer zur Auflehnung aufgewiegelt, sie aufrechterhält oder leitet oder in ihr als hauptsächlicher Täter auftritt, wird mit Gefängnisstrafe von 8 bis 10 Jahren bestraft und mit Gefängnisstrafe von 10 bis 15 Jahren, wenn es sich um Amtsträger handelt. In beiden Fällen wird auch der absolute Verlust der Amtsfähigkeit für denselben Zeitraum verhängt.

(2) In den übrigen Fällen ist die Strafe Gefängnisstrafe von 4 bis 8 Jahren und besonderer Verlust der Amtsfähigkeit für 4 bis 8 Jahre.

Die folgende, nur geringfügig gekürzte Übersetzung stimmt in der Seitenabfolge mit dem Originaldokument überein.

Beschluß

Madrid, 2. November 2017

Tatbestand

Am heutigen Tag fanden die Beschuldigtenvernehmungen von Oriol Junqueras i Vies, Jordi Turul i Negre, Raül Romeva i Rueda, Josep Rull i Andreu, Dolors Bassa i Coll, Meritxell Borràs i Solé, Joaquim Forn i Chiariallo, Carles Mundó i Blanch und der entsprechende Anhörungstermin gemäß Art. 505 LECr (Strafprozeßordnung) statt, in dessen Verlauf die Staatsanwaltschaft Untersuchungshaft ohne Kontaktsperre und ohne Aussetzung gegen Sicherheitsleistung beantragt hat und die Verteidigung die vorläufige Freilassung; wegen der Einzelheiten wird auf die Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe

1. Es ist zunächst auf die Einwendung aller Angeklagten einzugehen, daß sie wegen der kurzen Frist zwischen ihrer Vorladung und dem heute stattgefundenen Vernehmungstermin für die Prüfung der Anklageschrift und Vorbereitung ihrer Verteidigung nicht genügend Zeit gehabt hätten. Hierzu ist zunächst zu sagen, daß die von einigen Verteidigern eingereichten

1

Terminverlegungsanträge heute vormittag bei Gericht eingegangen sind und daß die unterzeichnende Untersuchungsrichterin von ihnen nach Abschluß der Vernehmungen Kenntnis genommen hat.

Jedenfalls hat während der Vernehmungen selbst keiner der Beteiligten Verlegung beantragt; die Beschuldigten haben nur angegeben, daß sie wegen der ungenügenden Zeit für die Prüfung der Anklageschrift und die Vorbereitung ihrer Verteidigung nur auf Fragen der Verteidigung antworten würden, wie es denn auch geschehen ist, mit der Ausnahme von Santiago Vila, der ausgesagt hat.

Außerdem erfolgte der heutige Vernehmungstermin zu dem grundlegenden Zweck, der Vorschrift des Art. 118 LECr Genüge zu tun, indem den Beschuldigten der Inhalt der gegen sie formulierten Vorwürfe eröffnet und ihnen die Teilnahme an den Verfahrenshandlungen ermöglicht wurde, damit sie ihr Recht auf Verteidigung ausüben können.

Im Übrigen erlaubt Art. 400 LECr dem Beschuldigten so oft auszusagen, wie er möchte, weswegen die heute abgegebene Erklärung sie nicht hindert, so oft erneut auszusagen, wie sie möchten.

Dementsprechend erachte ich das Recht aller Beschuldigten auf angemessene Verteidigung und rechtliches Gehör für gewahrt.

Hinzuzufügen ist nur noch, daß der einzige Verlegungsantrag durch den anwaltlichen Beistand von Jordi Turul gestellt wurde, und zwar zu Anfang von dessen Aussage und unter Berufung darauf, daß der Anwalt anderer Beschuldigter in diesem Augenblick nicht zugegen war; dieser Antrag ist zurückgewiesen worden, da es kein entsprechendes Verlangen des abwesenden Anwalts selbst gab, der hierfür allein antragsberechtigt war.

2. [Abstrakte und nicht fallbezogene Darlegungen über die Voraussetzungen der Untersuchungshaft]

2

3. Was nun den konkreten Fall betrifft, so ist die Maßnahme der Untersuchungshaft geboten, angemessen, und nach den verfolgten Ziele verhältnismäßig [es folgen Gesetzeszitate].

Im vorliegenden Fall liegen die oben genannten Voraussetzungen vor.

4

Festzustellen ist zunächst, ob die gesetzlichen Merkmale des Artikel 503 LECr vorliegen.

Nach dessen Absatz 1 Nr. 1 und 2 müssen für die Verhängung von Untersuchungshaft folgende Umstände gegeben sein:

1. Im Verfahren muß eine strafbare Handlung festgestellt sein. Vorliegend erfüllen die Handlungen die Merkmale von Straftatbeständen bestimmter Schwere wie Rebellion, strafbar gemäß Art. 472 ff. CP (Strafgesetzbuch), Auflehnung (sedición), strafbar gemäß Art. 544, 545 CP, und Haushaltsuntreue (malversación), strafbar gemäß Art. 432 ff. CP.

2. Die Tatbestände müssen ein Strafmaß von mindestens 2 Jahre vorsehen oder es muß, bei geringerem Mindeststrafmaß, aufgrund der Vorstrafen des Beschuldigten Untersuchungshaft geboten erscheinen.

Bei mehreren vorgeworfenen Taten gelten die besonderen Regeln für die Strafanwendung gemäß den Bestimmungen des zweiten Abschnitts des Kapitels 2 des Titels 2 des Buches 1 des Strafgesetzbuchs.

Die genannten Straftatbestände erfüllen diese Voraussetzungen unter Berücksichtigung der Strafanwendungsregelungen des Art. 73 ff. CP. Konkret sehen die angeführten Vorschriften Strafen vor, die bis zu 25 Jahre Freiheitsstrafe gehen für Rebellion, 15 Jahre für Auflehnung und 8 Jahre für Haushaltsuntreue oder 10 Jahre für letztere im Falle einer Rechnungsführungsfälschung.

3. Der Beschuldigte muß der Tat hinreichend verdächtig erscheinen.

Nach den bisherigen, am Anfang stehenden Ermittlungen und unbeschadet dessen, was sich in ihrem

5

Fortgang an Erkenntnissen noch ergeben kann, stellt sich der Sachverhalt wie folgt dar:

Nach den Wahlen zum katalanischen Autonomieparlament vom 27. September 2015 bekundete die Koalitionsregierung aus Junts pel Sí (Wahlbündnis, das sich zusammensetzt aus Convergència Democràtica de Catalunya, Esquerra Republicana de Catalunya, Demòcrates de Catalunya und Moviment d‘Esquerres) und CUP (Candidatura d’Unitat Popular) öffentlich ihr Ziel, innerhalb von 18 Monaten die Unabhängigkeit von Katalonien nach vorheriger Abhaltung eines Referendums zu erreichen; bei positiven Ausgang des Referendums würde die Unabhängigkeit erklärt werden.

Mit dem Ziel der Erlangung der Unabhängigkeit von Katalonien vom Rest Spaniens wurde ein Dokument namens EnfoCATs ausgearbeitet mit dem Titel „Den Unabhängigkeitsprozeß auf Erfolgskurs bringen. Strategievorschlag“, der einen Fahrplan für die Erreichung der Unabhängigkeit aufstellte und in dem die Rollen aufgeführt waren, die die verschiedenen Akteure bei der Ausführung des Planes spielen sollten. Dieses Dokument entsprach in der Praxis genau den Schritten, welche die Regierung der Generalitat in den seither vergangenen zwei Jahren unternahm, bis hin zur einseitigen Unabhängigkeitserklärung („DUI“). Auch wurden mit den Ausführungsakten in der praktischen Umsetzung dieses Fahrplans fortlaufend, systematisch und frontal sämtliche Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs ignoriert.

In diesem Dokument wurde ein strategischer Plan ausgearbeitet, dessen Hauptziel die Schaffung eines eigenen Staates war; dabei wurde sogar die Möglichkeit in Betracht gezogen, zu einer eventuellen Abspaltung vom spanischen Staat zu gelangen, indem man, notfalls und als letzten Ausweg, einen von breitem bürgerschaftlichem Zuspruch getragenen demokratischen Konflikt heraufbeschwört, der darauf zielt, politische und wirtschaftliche Instabilität zu erzeugen, so daß der Staat gezwungen wäre, die Verhandlung über die Trennung oder zumindest ein erzwungenes Referendum, das ihnen ebenfalls eine Unabhängigkeitserklärung erlauben würde, zu akzeptieren. Kurz, das Dokument zog also einzig und allein als Alternative für Katalonien seine Unabhängigkeit und Errichtung als eigenen, von Spanien getrennten Staat in Betracht, wobei Vorbedingung für

6

deren Erreichung die Abhaltung eines Referendums war, dessen Gültigkeit dahingestellt.

In dieser Weise ersonnen die Beschuldigten eine Strategie der gesamten sezessionistischen Bewegung, straff organisiert und mit einer Rollenverteilung zwischen Regierung, Parlament und independentistischen Vereinigungen (ANC und Òmnium), die zur Durchführung des illegalen Referendums vom 1. Oktober und der am vergangenen 27. Oktober im Parlament beschlossenen Unabhängigkeitserklärung führen sollte.

Die ermittlungsgegenständlichen Handlungen sind Teil der Ausführung dieses vorgefaßten Planes.

Dem illegalen Referendum und der illegale Unabhängigkeitserklärung vorangegangen ist die Plenarsitzung des Parlaments von Katalonien vom 9. November 2015, in der die Resolution 1/XI über den Beginn des politischen Prozesses in Katalonien infolge der Wahlergebnisse vom 27. September 2015 beschlossen wurde. In dieser Resolution wurde feierlich der Beginn eines Prozesses zur Schaffung des unabhängigen katalanischen Staates in Form der Republik und die Eröffnung eines bürgerschaftlichen, partizipativen, offenen, integrativen und aktiven verfassungsgebenden Prozesses zur Vorbereitung der Grundlagen der künftigen katalanischen Verfassung erklärt. In ihr wurde auch zum Ausdruck gebracht, daß dieses Parlament und der demokratische Abspaltungsprozeß sich nicht den Entscheidungen der Einrichtungen des spanischen Staates, insbesondere des Verfassungsgerichtshofs, unterordnen würden.

Die zitierte Resolution wurde vom Verfassungsgerichtshof im Urteil Nr. 259/2015 vom 2. Dezember 2015 für verfassungswidrig und in ihrer Gesamtheit nichtig erklärt.

Gleichwohl trieb die Regierung der Generalitat die für die Schaffung eines unabhängigen katalanischen Staates in der Form der Republik notwendigen Maßnahmen weiter voran, bestärkt durch die Unterstützung der independentistischen Vereinigungen, unter anderem der Katalanischen Nationalversammlung (ANC) und Òmnium Cultural, denen mehrere der Beschuldigten angehören. Mitglieder der ANC sind Clara Ponsatí i Obiols und Joaquim Forn i

7

Chiarello, letztere auch von Òmnium; Mitglieder von Òmnium sind Raül Romeva Rueda, Jordi Turull i Negro und Dolors Bassa i Coll.

Seit Januar 2016 und bis September 2017 wurden auf diese Weise durch die Fraktionen Junts pel Sí und CUP, denen die Beschuldigten zum Teil angehören, und vor allem durch den Präsidenten und Vizepräsidenten der Generalitat, Carles Puigdemont i Casamajó und Oriol Junqueras i Vies, die Verabschiedung von Gesetzen und Resolutionen vorangetrieben und erreicht, die darauf gerichtet waren, den Abtrennungsprozeß vom spanischen Staat mit einer scheinbaren normativen Absicherung zu versehen, was, auf die entsprechenden Rechtsbehelfe hin, zahlreiche Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs auslöste, in denen die Verfassungswidrigkeit und Nichtigkeit aller dieser Akte festgestellt wurde (Nachweise).

Während die parlamentarischen Arbeiten darauf zielten, eine Gesetzesgrundlage und den Anschein von Legalität für die verschiedenen Etappen des Abspaltungsprozesses zu schaffen, war das Handeln durch die Volksbewegungen, durch Ersteres gefördert, darauf gerichtet, unter den Bürgern ein Gefühl der Ablehnung der spanischen Einrichtungen und Staatsgewalten zu schaffen, um den Ungehorsam der Gesellschaft gegen den von Letzteren ausgehenden Anweisungen zu fördern

8

und zu rechtfertigen und um, falls erforderlich, die soziale Mobilisierung zur Unterstützung der Erreichung der independistischen Ziele zu ermöglichen.

Insoweit ist das Dokument der ANC „Ordentliche Generalversammlung 2015. Fahrplan 2015-2016“, ausgearbeitet am 12. April 2015, hervorzuheben, in dem das Szenario der Abhaltung von plebiszitären und verfassungsgebenden Wahlen als Durchgangsstation des Prozesses der nationalen Unabhängigkeit erörtert wurde; dort wird hinsichtlich der Möglichkeit, daß die Generalitat „politisch oder juristisch durch den spanischen Staat unter Zwangsverwaltung gestellt und/oder eine oder mehrere souveränistische Parteien verboten“ würden, ausgeführt, daß „in diesen Szenarien die Zivilgesellschaft als politischer Akteur, der den Unabhängigkeitsprozeß vorantreibt, hervortritt“; dabei müßten in den Gemeinden und den Vierteln der Großstädte „die Komitees und Einheitsplattformen verbreitet und gefestigt werden, damit die Mehrheit des Volkes mit den Institutionen, die das Land repräsentieren, vereinigt werde, und ihr Wirken muß in drei primären Linien erfolgen: Die normale Aktivität des Landes aufrechterhalten, die der Verfassung des neuen Staates günstige soziale Basis verbreitern durch Vorantreiben der Debattenkampagne für die künftige Verfassung der Katalanischen Republik sowie Massenkundgebungen organisieren, die friedlich, punktuell, agil und erforderlichenfalls spektakulär sein müssen und das Vertrauen der Zivilgesellschaft in den neu entstehenden Staat aufbauen sowie dauerhaft die Aufmerksamkeit der ganzen Welt auf sich ziehen sollen.“

In Verfolgung dieses Entschlusses und zur Erreichung des sezessionistischen Ziels, welches das Vorgehen aller Beschuldigten leitete, bedienten sich diese der Bevölkerung, indem sie zu Akten öffentlicher Auflehnung ermunterten, zu Ungehorsam und kollektivem Widerstand gegenüber der legitimen Staatsautorität wie Besetzung von Fernstraßen und innerstädtischen Straßen und öffentlichen Gebäuden sowie unablässige Bedrängung von Amtsträgern.

In diesen Zusammenhang gehört das Verhalten des Präsidenten der Generalitat, der zur Erreichung der Abhaltung des illegalen Referendums am 6. September 2017 einen Brief an die Bürgermeister Kataloniens schrieb, in dem er verlangte, daß diese für die Abhaltung des Referendums kommunale Räumlichkeiten zur Verfügung stellen. Einige Bürgermeister beschieden das Verlangen abschlägig, was den Präsidenten der Generalitat veranlaßte, in seinem ersten öffentlichen Auftritt nach der - inzwischen vom Verfassungsgerichtshof ausgesetzten – Ansetzung der Abstimmung, am 8. September bei einer von der ANC organisierten Kundgebung in Sant Joan Despí,

9

im Beisein von dessen Präsidenten, nachdem er im Namen der Regierung an der Durchführung des Referendums festhielt, die Anwesenden dazu aufzurufen, mit diesen Bürgermeistern die Auseinandersetzung zu suchen, wörtlich: „Schaut ihnen in die Augen. Sie sollen euch sagen, ob sie euch wählen lassen oder nicht. Ihr bezahlt sie und sie müssen euch Rechenschaft ablegen.“

Hervorzuheben ist auch der Aufruf zum Generalstreik vom 3. Oktober, der nichts zu tun hatte mit arbeitsrechtlichen Forderungen und der Verbesserung der Arbeitsbedingungen. Das alles zu Gunsten des politischen Unabhängigkeitsprozesses.

Des weiteren wurden auch verschiedene Kundgebungen und Demonstrationen auf Veranlassung der Vereinigungen ANC und Òmnium durchgeführt. Die genannten Vereinigungen fungierten als ziviler Arm der von den Behörden der Regierung begünstigten Erhebung, wobei Mobilisierungen wie diejenigen vom 20./21. September und 1. Oktober begünstigt wurden.

Die ersteren, vom 20./21. September, fanden statt während der Durchführung von einer Reihe von Durchsuchungsmaßnahmen, die vom Untersuchungsgericht Barcelona Nr. 13 im Vorermittlungsverfahren 118/2017 verfügt worden waren; dabei versammelten sich Menschenmengen vor den durchsuchten Gebäuden.

Dies geschah im Wesentlichen bei der Conselleria d’Economia [Wirtschaftsministerium der Autonomen Gemeinschaft], der Consolleria d’Exteriors [Außenministerium], Conselleria de Governació [Ministerium für öffentliche Verwaltung], am Sitz der Sozialistischen Partei Kataloniens (PSC), wo es zu Angriffen auf sozialistische Parteimitglieder kam, am Sitz der [Partei] Candidatura d’Unitat Popular (CUP) und bei der Druckerei von Bigues i Riells, des weiteren in Sabadell während der gerichtlich angeordneten Durchsuchung der Privatwohnung des Kabinettschefs der Conselleria de Governació, Joan Ignasi Sánchez, sowie in Les Franqueses del Vallés während der Hausdurchsuchung bei Josep Maria Jové i Lladó. Der bedeutsamste Vorfall begab sich jedoch am Sitz des Generalsekretariats der Conselleria de Viceprèsidencia, Economia i Hisenda, Rambla de Catalunya 19-21, Barcelona.

10

Einige der Versammelten zerstochen Reifen und zerstörten verschiedene Einsatzfahrzeuge der Guardia Civil. Andere verhinderten, daß die Beamten der Guardia Civil, der Nationalpolizei und die Mitglieder der Justizabordnung nach der Durchsuchungsmaßnahme die Gebäude verlassen konnten. Wieder andere Demonstranten setzten sich auf die Fahrbahn vor den Pkw und Transportern der Guardia Civil, um ihnen den Weg zu verstellen. Andere rempelten Beamten an und versperrten den Fahrzeugen der Guardia Civil den Weg bei der Wegfahrt.

Nach Abschluß der Durchsuchungen bei der Conselleria d’Economia, gegen 22 Uhr, war die Justizabordnung, bestehend aus den Beamten und der Letrada der Justizverwaltung, aufgrund der großen Menschenmenge, die sich noch auf der Straße befand, weiterhin belagert und gegen ihren Willen im Gebäude festgehalten; da die Demonstranten ihnen den Weg durch die Hauptpforte des Gebäudes verstellten, konnte die Letrada erst um 23.45 Uhr über das Theater im Nachbargebäude evakuiert werden, vermummt und unter das herausströmende Publikum gemischt; erst um 4 Uhr konnte ein erster Teil der Justizabordnung herausgeholt werden und erst um 7 Uhr der Rest.

In gleicher Weise gelang es am 1. Oktober den zivilen souveränistischen Vereinigungen, eine große Zahl von Personen zu versammeln, die versuchten, durch Leistung von Widerstand den Polizeikräften den Zugang zu den verschiedenen Lokalen zu versperren, in denen Stimmabgaben stattfanden. In den allermeisten Fällen nahmen die Mossos d’Esquadra eine neutrale Haltung ein, indem sie sich beim Vorgehen der Guardia Civil abseits hielten und ein Eingreifen sogar in den Fällen unterließen, in denen Angehörige der Guardia Civil angegriffen wurden, ja in einigen Fällen sogar einzelne Beamte der Guardia Civil, die sich in Ausübung ihrer Funktionen vor Ort befanden, zurechtwiesen und sich ihnen sogar entgegenstellten. Es kam sogar dazu, daß von ihnen das Einsatzverhalten der Guardia Civil und der Nationalpolizei ausgespäht wurde, um den Abstimmenden zu melden, daß die genannten Ordnungskräfte zu bestimmten Orten unterwegs waren.

Ebenso wurden - nicht nur von amtlicher Seite, sondern auch in massiver Weise durch die Zivilgesellschaft,

11

ermutigt durch eben die Beschuldigten - ablehnende Aktionen gegen die nach Katalonien abgeordneten Beamten der Polizei und Guardia Civil vorangetrieben.

Desgleichen war die von den Beschuldigten vorangetriebene Unabhängigkeitserklärung verknüpft mit der Übernahme des ausschließlichen Befehls über die Mossos d’Esquadra, einer Polizei mit 17.000 bewaffneten Einsatzkräften, mit dem potentiellen durch sie dargestellten Einschüchterungseffekt. In diesem Sinne gab Joaquim Form, als Conseller d’Interior oberster Verantwortlicher für diese Polizeimacht, am vergangenen 11. Oktober 2017 gegenüber einem Medienorgan Erklärungen ab und äußerte auf die Frage, ob es zu Konfrontationen zwischen Mossos und Nationalpolizei/Guardia Civil kommen kann: „Bei gutem Willen und wenn die neue politische Realität akzeptiert wird, wird es keinen Zusammenstoß zwischen Polizisten geben.“ In Bezug auf die Abhaltung des Referendums äußerte er am 19. Juli (Periódico de Catalunya), daß die Mossos die Stimmabgabe „ohne weiteres erlauben“ würden; und am 19. September (Diario Digital 20 minutos): „Die Mossos halten sich an das Gesetz und werden die Stimmabgabe am 1. Oktober erlauben“.

Auch war die Rolle, die die Mossos im unabhängigen Staat einnehmen würden, Gegenstand von Überlegungen, wobei sogar die Möglichkeit erörtert wurde, ihnen Aufgaben der äußeren Sicherheit und/oder Verteidigung zu übertragen.

Die Planung und Organisation der Ansetzung und Abhaltung des Referendums vom 1. Oktober wurden mit öffentlichen Geldern finanziert.

Das Gesetz 4/2017 über den Haushalt der Generalitat von Katalonien enthielt eine Anweisung, daß die Regierung der Generalitat die Haushaltsansätze zur Bereitstellen der notwendigen Mittel für die Ansetzung eines Referendums über die politische Zukunft Spaniens zu aktivieren habe (40. Zusatzbestimmung), während es gleichzeitig für diese Zwecke bestimmte, über das Paragraphenwerk verteilte Haushaltsansätze reservierte.

Nach dem Urteil des Verfassungsgerichtshofs Nr. 51/2017 vom 10. Mai, in dem die absolute Unzuständigkeit einer autonomen Gemeinschaft für eine Referendumsgesetzgebung festgestellt wurde, erklärte das Plenum des Verfassungsgerichtshofs mit Urteil Nr. 90/2017 vom 5. Juli die 40. Zusatzbestimmung des

12

katalanischen Gesetzes 4/2017 und bestimmte Haushaltsansätze für nichtig und verfassungswidrig, daneben auch die angegriffenen Haushaltsansätze „für den Fall, daß sie zur Finanzierung des Referendumsprozesses bestimmt sind“.

Trotzdem haben die Beschuldigten mit ihrem Handeln die Vornahme von Zahlungen ermöglicht, um einen Vorgang durchzuführen, der nicht nur rechtswidrig, sondern aufgrund der vom Verfassungsgerichtshof beschlossenen Verfassungswidrigerklärung auch eine Straftat darstellte. Da sie die Ausgaben zur Durchführung einer strafbaren Handlung angewiesen haben, läßt sich sagen, daß die entstanden Ausgaben absichtlich und von vornherein für einen der öffentlichen Verwaltung radikal fremden Zweck bestimmt waren, wodurch sie bewußt von einem korrekten Finanzgebaren hinsichtlich des Vermögens der Autonomen Gemeinschaft, für das sie verantwortlich waren, abgewichen sind.

Alle diese Handlungen haben schließlich am 27. Oktober 2017 zu der Abstimmung über die einseitigen Unabhängigkeitserklärung und deren Annahme durch das Plenum des katalanischen Parlaments geführt, was die spanische Regierung zur Anwendung des Artikel 155 der spanischen Verfassung veranlaßte, wobei sie neben weiteren Maßnahmen die Mitglieder der katalanischen Regierung des Amtes enthob und das katalanischen Parlament auflöste sowie selbst die Amtsbefugnisse des katalanischen Kabinetts übernahm.

Die vorstehenden Feststellungen beruhen auf den Dokumenten und Video- und Fotoberichten, die sich bereits bei den Akten befinden, wobei die Anklageschrift der Generalstaatsanwaltschaft die entsprechenden Links enthält, die einen Direktzugriff auf die Erkenntnisgrundlage für die dort gemachte Tatsachendarstellung erlauben. Ebenfalls öffentlich und allgemein zugänglich sind die Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs.

Insgesamt ist somit die vorläufige strafrechtliche Einordnung der den Beschuldigten vorgeworfenen Taten und ihrer organisierten gemeinschaftlichen Begehung hinreichend dargelegt; wie sich die Strafbarkeit tatsächlich darstellt, wird dadurch nicht präjudiziert und bleibt dem bleibt dem weiteren Verlauf des Verfahrens vorbehalten.

13

Die Verteidiger aller Beschuldigten haben vorgetragen, daß diese mit Gewalt nicht einverstanden seien und keinen gewaltsamen Handlungen das Wort geredet hätten. Damit übersehen sie, daß die Beschuldigten, wie bereits ausgeführt, eine Strategie für die gesamten sezessionistischen Bewegung ersonnen haben, straff organisiert und mit einer Rollenverteilung zwischen Regierung, Parlament und independentistischen Vereinigungen (ANC und Òmnium), die zur Durchführung des illegalen Referendums vom 1. Oktober und der am vergangenen 27. Oktober im Parlament beschlossenen Unabhängigkeitserklärung führen sollte. Außerdem gehörten sie alle der Regierung an, innerhalb derer die Beschlüsse gemeinsam und in regelmäßigen Sitzungen gefaßt wurden und ihnen allen waren die verschiedenen Aktivitäten mit dem Ziel der Erreichung der Unabhängigkeit bekannt, mit denen sie einverstanden waren und die sie unterstützten, darunter die im vorliegenden Abschnitt beschriebenen tumultartigen Menschenansammlungen; dies unbeschadet dessen, ob sich im Fortgang der Ermittlungen jedem einzelnen Beschuldigten konkrete Handlungsweise zuordnen lassen.

Gegenwärtig lassen sich einige solche zusammenstellen, wie im Falle von Joaquim Forn, dessen am 11. Oktober 2017 getätigten Äußerungen oben bereits wiedergegeben wurden.

Was die amtliche Zurückweisung des nach Katalonien verlegten Polizeikontingents betrifft, so kam sie, wie von der Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift dargestellt, von Seiten Josep Rulls dadurch zum Ausdruck, daß er am 21. September auf seinem persönlichen Twitter-Konto schrieb: „Stimmt, wir haben sie nicht anlegen lassen“ (https://cronicaglobal.elespanol.com/politica/palamos-impide-atracar-ferri-policia_88610_102.html). Mit Bezug auf die in den Häfen von Barcelona und Tarragona untergebrachten Beamten der Zentralregierung veröffentlichte derselbe Conseller am folgenden Tag einen zweiten Tweet, in dem er die täglichen Kosten für die Fährschiffe auf 300.000 € schätzte und hinzufügte „Für Repression gibt es keine eingefrorenen Konten und keine Grenzen für das Staatsdefizit“ (http://www.elnacional.cat/es/politica/josep-rull-coste-barcos-policia_194451_102.html). Im selben Sinne erklärte er am 27. September in elnacional.cat: „Die testosterongeschwängerte Polizeipräsenz im Hafen beeinträchtigt das Exportgeschäft“, und führte aus, daß die Präsenz die gewöhnliche Hafentätigkeit erschwere und in der katalanischen Wirtschaft Verluste verursache

14

(http://www.elnacional.cat/es/politica/rull-policia-puerto-exportaciones_195582_102.html).

Frau Bassa ließ in Bezug auf den [gewerkschaftlichen] Aufruf zum Generalstreik für den Zeitraum vom 2. Oktober bis 13. Oktober 2017 im Namen der Arbeits-, Sozial- und Familienbehörde der Regierung der Generalitat eine streikfreundliche Pressemitteilung folgenden Inhalts herausgeben: „Die Regierung hat sich dem Generalstillstand für den morgigen 3. Oktober angeschlossen (…). Den Beschäftigten, die teilnehmen und der Arbeit fernbleiben, entstehen hieraus keine gehaltsmäßigen Einbußen." (http://www.abc.es/espana/catalunya/abci-generalitat-favorece-funcionarios-hagan-huelga-este-martes-sin-ningun-descuento-salarial-201710022121_noticia.html).

Und was die ebenfalls von allen Beschuldigten geleugnete Haushaltsuntreue betrifft, so beschloß die Consellera de Gobernació, Administracions Públiques i Habitatge, Meritxell Borràs i Solè die Maßnahmen, die auf die Mittelerlangung zur Durchführung des Referendums gerichtet waren, indem sie den Rahmenbeschluß zur Beschaffung von Urnen für die Wahlen zum Parlament von Katalonien, Volksbefragungen und andere Formen von Bürgerbeteiligungen erließ, im Rahmen des [folgen Gesetzesgrundlagen und Fundstelle].

4. Da somit die ersten im Gesetz vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, ist nun zunächst zu prüfen, ob mit der beantragten Maßnahme der Untersuchungshaft eines der gesetzlich vorgezogenen Zwecke erreicht werden kann und, wenn ja, ob die mit der Untersuchungshaft einhergehende Freiheitsentziehung in Bezug auf diesen Zweck oder diese Zwecke als angemessen angesehen werden kann, was von der Bedeutung derselben abhängt sowie davon, ob es

15

andere weniger schwerwiegende aber gleich wirksame Maßnahmen zur Sicherstellung der Erreichung ebendieser Ziele gibt (Verhältnismäßigkeit im strengen Sinne).

Nach Art. 503 Abs. 1 Nr. 3 LECr muß mit der Untersuchungshaft einer der folgenden Ziele verfolgt werden:

[Abstrakte und nicht fallbezogene Beschreibung der Haftgründe]

16

Im zu prüfenden Fall ist in erster Linie für die Bewertung der Fluchtgefahr hervorzuheben die Relevanz der Schwere der den Beschuldigten vorgeworfenen Straftaten und der Strafen, die sie nach sich ziehen, wobei zu berücksichtigen ist, daß der Anreiz zur Flucht umso höher eingeschätzt werden muß, je schwerer Tat und Strafe sind. Die Beschuldigten sehen sich Strafen ausgesetzt, die 25 Jahre Gefängnis für Rebellion erreichen können, 15 Jahre Gefängnis für Auflehnung und 8 Jahre für Haushaltsuntreue, bzw. 10 Jahr hierfür, wenn es zu Rechnungsführungsfälschung gekommen ist. Bei alldem handelt es sich, wie bereits im Beschluß vom 31. Oktober über die Zulassung der Anklage angesprochen, um eine vorläufige Einschätzung, namentlich was die Qualifikation der Taten als Straftat der Rebellion betrifft.

Des weiteren hat besondere Bedeutung, daß alle Beschuldigten eine hervorgehobene Rolle aus ihren öffentlichen Ämtern heraus einnahmen, ohne welche der independentistische Prozeß nicht hätte vorangetrieben werden können.

Tatsächlich stellte sich das Handeln der Beschuldigten als wohlüberlegt und perfekt vorbereitet und abgestimmt dar, unter fortlaufender und systematischer Nichtbeachtung der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs über mehr als zwei Jahre hinweg. Zwar sind Herr Turul und Herr Forn erst am 14. Juli 2017 in die Regierung eingetreten, aber die Vielzahl der Handlungen in Ausführung des Unabhängigkeitsprozesses, die zwischen diesem Zeitpunkt und dem 27. Oktober vorgenommen werden, können nicht unbeachtet bleiben.

Des weiteren nahmen die Beschuldigten eine aktive Rolle ein, als sie den minutiös geplanten souveränistischen Prozeß vorantrieben und dabei alle möglichen Hindernisse, die sie von ihrem Endziel hätten abbringen können, aus dem Weg räumten.

Auch nicht außer Acht bleiben darf, daß die Beschuldigten vermögend sind, was es ihnen leichtmacht, spanisches Gebiet zu verlassen und im Ausland ihr Auskommen zu haben. Insoweit genügt der Hinweis, daß einige Beschuldigten sich bereits in andere Länder begeben und sich so ihrer möglichen strafrechtlichen Verantwortung entzogen haben.

17

Außerdem operieren die Beschuldigten innerhalb einer hochgradig organisierten Personengruppe und unterstützt durch souveränistische Vereinigungen, die die Mittel und die Fähigkeit haben, ihnen bei einer möglichen Flucht vor der Justiz Hilfe zu leisten. Einige von ihnen sind sogar, wie bereits ausgeführt, Mitglieder von ANC und Òmnium, die eine entscheidende Rolle im souveränistischen Prozeß gespielt haben.

Es besteht auch eine hohe Wahrscheinlichkeit, daß die Beschuldigten Beweisquellen verdunkeln, verändern oder vernichten können, wenn man die Ämter bedenkt, die sie bis vor wenige Tage in den wichtigsten Institutionen der Regierung der Generalitat innehatten.

Schließlich besteht auch eine hohe Wiederholungsgefahr, wenn man bedenkt, daß die in diesem Beschluß beschriebenen strafbaren Handlungen von den Beschuldigten, mit Ausnahme der beiden genannten Beschuldigten, über zwei Jahre geplant und bewußt ins Werk gesetzt wurden, indem sie fortlaufend und immer aufs Neue gegen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs verstießen, die den Beschuldigten persönlich und direkt bekannt waren.

Aufgrund all dessen ist derzeit die Maßnahme der UNTERSUCHUNGSHAFT OHNE KONTAKTSPERRE UND OHNE AUSSETZUNG GEGEN SICHERHEITSLEISTUNG für Oriol Junqueras i Vies, Jordi Turul i Negre, Raül Romeva i Rueda, Josep Rull i Andreu, Dolors Bassa i Coll, Meritxell Borràs i Solé, Joaquim Forn i Chiariallo, Carles Mundó i Blanch zu beschließen.

18

Nachtrag vom 23. November 2017

Am 9. November 2017 haben über 100 an spanischen Hochschulen unterrichtende Strafrechtler eine Erklärung abgegeben, in der sie das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und der Untersuchungsrichterin verurteilen. Eine strafrechtliche Verantwortung sei zwar im vorliegenden Fall wahrscheinlich, keineswegs könnten jedoch die Straftatbestände Rebellion und Auflehnung bejaht werden. Darüber hinaus sei die Maßnahme der Untersuchungshaft offensichtlich unverhältnismäßig.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4488

9. April 2017

Polizeiliche Aussetzer

Oliver García

Strafverfolgung von Polizeibeamten – schwieriges Thema. Die deutsche Justiz tut sich seit jeher ungewöhnlich schwer mit der strafrechtlichen Aufarbeitung von polizeilichem Fehlverhalten. Das wird voraussichtlich auch im gerade in die Nachrichten gekommenen Fall aus Stuttgart nicht anders sein. Dort war – bereits Mitte Februar – ein Mann von einer Gruppe Polizisten gemeinschaftlich verprügelt worden. Hintergrund ist, soweit bisher bekannt, daß er einer (berechtigten) polizeilichen Anweisung nicht nachgekommen und „frech geworden“ war. Zwei der vier Polizisten, gegen die seit einer Anzeige des Mannes ermittelt wird, sind erst jetzt – vom Innenministerium – suspendiert worden, weil seit einigen Tagen ein Video von dem Vorfall „in den sozialen Netzwerken kursiert“ – deren Bändigung unter den Stichworten „Fake news“ und „Hate speech“ gerade politische Priorität hat. Die Gefährlichkeit des Internets ist auch hier ein Thema: Für den Landespolizeipräsidenten Gerhard Klotter ist es nicht die Tat, sondern das Video, das eine „verheerende Wirkung“ hat und geeignet ist, „das Vertrauen in die Polizei zu erschüttern“.

Gefährliche Videos

So ist es: Der Trend zu immer mehr Videoaufnahmen im öffentlichen Raum bedeutet für übergriffige Polizisten erstmals eine ernsthafte Gefahr, sich nicht mehr auf eine Kultur der faktischen Straflosigkeit verlassen zu können, die sich innerhalb von Polizei und Justiz herausgebildet hat – und die ich im Folgenden mit einigen Beispielen illustrieren will. Vorerst muß allerdings die Beunruhigung unter den schwarzen Schafen im Polizeidienst nicht allzu groß sein, denn die zweite Bastion hält noch: Die der ungewöhnlichen Strafmilde, wenn sich Anklage und Verurteilung nicht ganz vermeiden lassen. So im Fall des Ermittlungsverfahrens gegen Polizisten, die 2013 im rheinland-pfälzischen Westerburg einen festgenommenen Verdächtigen, der mit hinter dem Rücken gefesselten Händen am Boden saß, mit Faustschlägen gegen den Kopf und Fußtritten traktierten, angeblich in Notwehr, weil er sie bespuckt habe. Dieser Fall wäre sicherlich nicht zur Anklage gekommen, wenn es nicht ein Video von Anwohnerinnen aus einem gegenüberliegenden Haus gegeben hätte. Zu einer Bestrafung der Polizeibeamten kam es jedoch nicht, denn der Strafrichter bejahte zwar die Strafbarkeit des Vorfalles, beließ es aber bei einer Verwarnung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB). Das Opfer, den Nebenkläger, ließ er nur gefesselt im Gerichtssaal zu; dies sei aufgrund dessen „strafrechtlicher Karriere“ durchaus gerechtfertigt. Eine Richterablehnung, gestützt darauf, daß diese Äußerung auf Voreingenommenheit hindeute, da der Nebenkläger bislang nur durch gewaltlose Diebstähle in Erscheinung getreten sei, war erfolglos geblieben.

Ebenfalls aufgrund eines „in sozialen Netzwerken kursierenden Videos“ wurde 2015 ein Polizist in Oberhausen verurteilt („Das Opfer liegt bäuchlings auf dem Boden, der Polizist kniet auf seinem Rücken. Dennoch schlägt der Beamte mindestens fünf Mal auf den Betrunkenen ein. Im Prozess sagte der Angeklagte: ‚Als ich ihn nicht sichern konnte, habe ich im Kopfbereich und Schulterbereich einzelne Schläge getätigt.‘“). Das Urteil: Sechs Monate auf Bewährung. Die Staatsanwaltschaft hatte weniger gefordert.

Diese spezifische Gefährlichkeit von Videoaufnahmen polizeilicher Einsätze wird auf ihre eigene Weise bekämpft: Es gibt Staatsanwälte, die Bürger anklagen, die Polizisten im dienstlichen Einsatz (wohlgemerkt: nicht in ihrer Freizeit) filmen und es gibt sogar Richter, die sich bereit finden, eine solche Strafbarkeit zu bejahen (übrigens in Abweichung von der zivilrechtlichen Rechtsprechung des BGH). Dies ist nicht der einzige Punkt beim Thema Justiz und Polizei, der mehr an ein oppressives Regime ostasiatischer Prägung denken läßt als an einen Rechtsstaat.

Manipulierte Videobilder

Die Videogefahr kann auch woanders lauern, zum Beispiel im eigenen Streifenwagen: Im Juni 2014 erregte der Fall des Polizisten Aufsehen, der im Zusammenhang mit einer Verkehrskontrolle in Herford dem Autofahrer Hüseyin E., der sich – so das spätere Urteil – ihm gegenüber „arrogant und patzig“, im übrigen aber ruhig verhalten hatte, überraschend von hinten den Arm umdrehte und in der Eskalation mit Pfefferspray auf ihn losging. Der Polizist löste gegen den Autofahrer ein Ermittlungsverfahren wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB) aus, indem er behauptete, E. hätte ihn angegriffen. Er versuchte sogar, per Anruf beim Eildienst des Amtsgerichts zu erreichen, daß E. längere Zeit in einer Zelle des Polizeigewahrsam bleibt. Später forderte er von diesem Schmerzensgeld. In seiner Falschdarstellung wurde er von Kollegen unterstützt, unter anderem offenbar vom ermittelnden Beamten. Dieser erstellte für die Akten aus dem Video von dem Vorfall, das vom Streifenwagen aus aufgezeichnet worden war, eine Fotosequenz, die es erscheinen ließ, als wäre der Angriff von E. ausgegangen. Auf dieser Grundlage erhob die Staatsanwaltschaft Anklage gegen E.. Das Video selbst war weder von der Staatsanwaltschaft noch vom Strafrichter für den Eröffnungsbeschluß gesichtet worden. Der Verteidiger durfte es erst kurz vor der Hauptverhandlung ansehen. E. wurde freigesprochen und erst da wurden die Ermittlungen gegen den Polizisten aufgrund der schon lange vorliegenden Anzeige E.’s aufgenommen.

Am 27. September 2016 wurde der Polizist vom Schöffengericht des AG Herford wegen Verfolgung Unschuldiger, Körperverletzung im Amt und versuchten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten auf Bewährung verurteilt (3 Ls 87/15). Über die vom Angeklagten eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden. Die für ein Strafverfahren gegen einen Polizisten ungewöhnlich hohe Strafe erklärt sich daraus, daß bereits der Tatbestand der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB) ein Mindestmaß von einem Jahr vorsieht, sofern kein minder schwerer Fall bejaht werden kann. Damit ist in der Regel die Grenze von einem Jahr überschritten, die bei Rechtskrafteintritt eine automatische Entfernung des Beamten aus dem Dienst bedeutet (§ 24 BeamtStG). Diese Grenze steht auch für ein paradoxes Verhältnis zwischen Theorie und Praxis: Nach der gesetzlichen Wertung ist eine Körperverletzung durch einen Polizisten grundsätzlich strafwürdiger als die durch eine Privatperson (erhöhter Strafrahmen des § 340 StGB gegenüber § 223 StGB). Darüber hinaus sieht das Gesetz in § 358 StGB vor, daß bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten das Strafgericht als Nebenfolge auf Entfernung aus dem Beamtenverhältnis erkennen kann. Beides klingt in der Praxis eher wie Science Fiction. Strafgerichte pflegen vielmehr, wenn es überhaupt zu einer Verurteilung eines Polizisten kommt, sorgfältig darauf zu achten, unter der magischen Ein-Jahres-Grenze zu bleiben. Strafrichter, so gewohnt sie es auch sind, in anderen Fällen Angeklagten zu langjährigen Freiheitsstrafen zu verurteilen und sonstige schwere Entscheidungen zu treffen, haben bei Polizisten, aber auch bei anderen Beamten, die größte Skrupel, den beamtenrechtlichen Schalter selbst umzustellen, auch wenn es der Fall nahelegt. Die darüber hinausgehende Regelung des § 358 StGB spielt deshalb praktisch keine Rolle. Möge dieses heiße Eisen anschließend in einem etwaigen disziplinarrechtlichen Verfahren angefaßt werden. So war es etwa im Fall des Rosenheimer Polizeichefs, der auf seiner Polizeiwache einen 15-jährigen Schüler mißhandelt hatte und dafür vom Landgericht zu elf Monaten auf Bewährung verurteilt wurde (magische Grenze minus 1; irrelevante Grenze plus 5). Die heikle Aufgabe der Entfernung aus dem Dienst mußte dann das Verwaltungsgericht übernehmen.

Hund beißt Mann, Mann wird angeklagt

Im Herforder Fall war der Sprecher der Staatsanwaltschaft Bielefeld gefragt worden, warum nicht gleich auf die Anzeige von Hüseyin E. hin Ermittlungen gegen den Polizisten aufgenommen wurden. Seine Antwort: Das sei üblich. Wenn einer Anzeige eine Gegenanzeige folgt, würde das zweite Verfahren zunächst ruhen. „Man wartet dann erstmal das erste Verfahren ab“. Demnach hing es dort also von dem Zufall ab, daß Hüseyin E. seine Anzeige als zweiter angebracht hatte. Diese schlichte Regel scheint aber bei umgekehrt verteilten Rollen nicht zu gelten, zumindest nicht in einem Fall, der sich im Zuständigkeitsbereich der Staatsanwaltschaft Freiburg im Breisgau vor rund 10 Jahren ereignet hatte. Dort hatte ein Bürger, Kingsley O., Strafanzeige gegen Polizeibeamte gestellt, die – nach seiner Meinung – ohne berechtigenden Anlaß einen Polizeihund auf ihn gehetzt hatten. Erst daraufhin reagierte die Polizei mit der Einleitung eines Strafverfahrens gegen ihn wegen Widerstands – ein immer wiederkehrendes Muster bei Vorwürfen von Polizeigewalt. Das Verfahren gegen die Polizisten wurde rasch eingestellt; gegen den Anzeigeerstatter wurde Strafbefehl erlassen. Mit dem vorgeworfenen Widerstand war übrigens keine Gewaltanwendung gemeint, sondern daß O. versucht habe, sich einer polizeilichen Festhaltung zu entziehen. Der Hergang war folgender (auf der Grundlage eines ausführlichen und juristisch fundierten Berichts von der Verhandlung vor dem AG Freiburg nach Einspruch gegen den Strafbefehl): Kingsley O. hatte selbst die Polizei zu einem Haus gerufen, das – nach Berichten einer Frau, die ihn angesprochen hatte und die sich später als verwirrt herausstellte – Schauplatz eines Verbrechen gewesen sein sollte. Als die Polizei eintraf, hatte sich das Ganze schon als falscher Alarm entpuppt. O. stellte sich als der Anrufer vor und die Situation wurde aufgeklärt. Die Polizisten wollten daraufhin – durchaus nachvollziehbar – die Personalien von O. aufnehmen, was O., der die Sache für erledigt hielt, allerdings verweigerte (siehe § 163b Abs. 2 StPO zur Identitätsfeststellung bei Zeugen und den dabei vorgesehenen Begrenzungen). Auf offener Straße entwickelte sich eine sich aufheizende Auseinandersetzung zwischen ihm und den zahlreichen anwesenden Polizisten, in deren Verlauf er immer nervöser wurde, weil er – nach seiner Schilderung – zu seinem 8-jährigen Sohn wollte, der auf der anderen Straßenseite allein stand, und Sorge hatte, dieser könnte auf die Straße laufen (zumal an dieser Straße ein paar Stunden zuvor ein Kind überfahren worden war). Als er sich schließlich eigenmächtig entfernen wollte, wurde der Hund auf ihn gehetzt, der ihn zu Boden warf und biß. Zusätzlich stürzten sich Polizisten auf ihn; einer von ihnen versetze – auch nach seiner eigenen Aussage – O. Faustschläge ins Gesicht (angeblich aus Sorge, daß O. nach seiner Dienstwaffe greifen würde – im Herforder Fall hatte der verurteilte Polizist ebensolches Motiv angegeben, das, selbst wenn es geglaubt würde, die Frage der Gebotenheit der konkreten Maßnahme offen ließe). Trotz all des Aufwandes interessierte sich am Ende niemand für die Personalien von O.. Die Polizei zog ab, ohne diese aufzunehmen. Die neutralen Zeugen sagten aus, daß sie vom Ausmaß der Brutalität geschockt waren. Das Ergebnis der mehrtägigen Hauptverhandlung: O wurde zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen (gegenüber 25 im Strafbefehl) verurteilt. In der Berufungsinstanz, in der O. nur noch die Strafhöhe angriff, wurden sie wieder reduziert (Audiobericht von der Berufungsverhandlung).

Der Verfolgungseifer der Staatsanwaltschaft – und letztlich auch des erkennenden Richters – speiste sich vor allem daraus („penetrantes Nachtatverhalten“), daß Kingsley O., Deutscher mit schwarzer Hautfarbe, auch behauptete, die Polizistin, die den Hund auf ihn hetzte (soweit unstreitig), habe dies mit den Worten „Friß den Neger“ getan, ein Detail, das sich weder in den Zeugenvernehmungen der beteiligten Polizisten noch in denen neutraler Zeugen bestätigen ließ (von letzteren aber auch nicht ausgeschlossen werden konnte).

Es braucht nicht viel Phantasie für die Annahme, daß auch dieser Fall gänzlich anders ausgegangen wäre, wenn es hier ebenfalls zufällig ein Video des Vorfalls gegeben hätte und nicht aufgrund der Beweisregel „Ich gehe davon aus, daß Polizeibeamte vor Gericht die Wahrheit sagen“ (so Richter Leipold in seiner Urteilsbegründung) entschieden worden wäre. Bereits zu Beginn der Verhandlung hatte Richter Leipold O., der seinen Einspruch mit dem Beharren auf seiner Darstellung begründete, mit den denkwürdigen Worten zur Einspruchsrücknahme zu bewegen versucht: „In den Akten steht es anders, Herr O.“ – in den Akten, wohlgemerkt, die in dieser Aussage-gegen-Aussage-Konstellation von der Gegenseite angelegt wurden.

Die Ampel: Polizisten sehen rot

Unverläßlichkeit von Polizistenaussagen? Soll es geben – selbst in Fällen, wo von der Aussage nicht die eigene Strafbarkeit abhängt. Im Jahr 2011 wurden zwei Fuldaer Polizisten wegen Verfolgung Unschuldiger angeklagt, nachdem sie ein Bußgeldverfahren gegen eine Autofahrerin eingeleitet hatten, die kurz nach Mitternacht beim Abbiegen eine rote Ampel überfahren haben soll. Was die Polizisten nicht wußten, war, daß die Ampel jede Nacht um 23 Uhr automatisch in einen Gelb-Blink-Warn-Modus umschaltet. Nachdem eine technische Überprüfung übergab, daß diese Automatik auch in fraglicher Nacht einwandfrei funktionierte, wurde die Autofahrerin freigesprochen und die Ermittlungen richteten sich sodann gegen die Polizisten. Vor dem Amtsgericht wurden sie zu Geldstrafen verurteilt. Der Strafrahmen lautet zwar drei Monate bis fünf Jahre Freiheitstrafe (§ 344 Abs. 2 StGB), aber wenn man im untersten Bereich bleibt (wie es bei Polizisten grundsätzlich geboten ist), hilft § 47 Abs. 2 StGB. Der junge Richter versäumte auch nicht, zu erkennen zu geben, wie unangenehm es ihm ist, die Polizisten zu verurteilen („Kein Richter verurteilt gerne einen Polizisten“). Eleganter wurde der Fall in der Berufungsinstanz gelöst: Freispruch, weil sich die Polizisten nur geirrt haben, also kein Vorsatz vorlag. – Was wäre übrigens, wenn sich Kingsley O. bei „Friß den Neger“ aufgrund seiner Streßsituation nur verhört hat, also das strafschärfend festgestellte „penetrante Nachtatverhalten“ nur auf Irrtum und nicht Vorsatz beruhte?

Polizisten und die Wahrheitspflicht

Unverläßlichkeit von Polizistenaussagen? Soll es geben – vor allem in Fällen, wo von der Aussage die eigene Strafbarkeit oder die von Kollegen abhängt. Davon wußte der Vorsitzende Richter Manfred Steinhoff bei der Urteilsverkündung der ersten Hauptverhandlung um den Feuertod von Ouri Jalloh (LG Dessau-Roßlau, 6 Ks 4/05) ein Lied zu singen:

„Es ist schon erschreckend, in welchen Maße hier schlicht und ergreifend falsch ausgesagt wurde.“, stellt er zum Verhalten zahlreicher Polizeibeamten vor Gericht fest. Später macht er dieses Aussageverhalten direkt für das Scheitern des Verfahrens verantwortlich: „Die Wahrscheinlichkeiten reichen nicht aus, um irgendjemanden zu verurteilen. Das Ganze hat mit Rechtsstaat nichts mehr zu tun.“ Schließlich ergänzt er: „Das, was hier geboten wurde, war kein Rechtsstaat mehr und Polizeibeamte, die in einem besonderen Maße dem Rechtsstaat verpflichtet waren, haben eine Aufklärung verunmöglicht. All diese Beamten, die uns hier belogen haben, sind einzelne Beamte, die als Polizisten in diesem Land nichts zu suchen haben.“ Gänzlich resigniert meint Steinhoff: „Ich habe keinen Bock mehr, zu diesem Scheiß mehr zu sagen.“

Strafverfahren aufgrund von Anzeigen gegen Polizisten scheinen unter anderen Vorzeichen geführt zu werden als sonstige Strafverfahren. Angefangen bei den Ermittlungen durch die Polizei, oft sogar geführt von der eigenen Dienststelle des Beschuldigten. Anzeigeerstatter und andere Zeugen können sich bei der Aufnahme ihrer Aussage leicht in einer Atmosphäre der Feindseligkeit mit einer Note Einschüchterung wiederfinden („Sie stehen unter Wahrheitspflicht! Bleiben Sie wirklich bei Ihrer Aussage?”). Der Aufklärungseifer von – auch unbeteiligten – Polizisten kann spürbar geringer ausgeprägt sein als in anderen Fällen:

Mit einer Rüge bedachte Götz auch die Aussage einer internen Ermittlerin der Polizei: Sie war dafür verantwortlich, die Anzeigen gegen die Polizisten zu prüfen – und damit eigentlich die perfekte Belastungszeugin, um die angeblichen Lügen aufzudecken. Stattdessen offenbarte sie den verblüfften Anwälten eine andere Begründung für die Einstellung der Ermittlungen gegen die Polizeibeamten: Sie sehe grundsätzlich keinen Sinn darin, Aussagen ihrer Kollegen in Uniform in Frage zu stellen. Nach Erklärungen für Widersprüche zwischen den Darstellungen der Polizisten und ihren Protokollen aus der fraglichen Nacht habe sie gar nicht erst gefragt.

Sollte ein Fall doch zur Anklage gelangen, läuft das gerichtliche Aufklärungsbemühen regelmäßig gegen die Mauer des Korpsgeistes (Motto eines SEK-Kommandoführers aus einer internen polizeilichen Vernehmung: „Es gibt keine falschen Maßnahmen, es gibt nur falsche Begründungen.“), so in einem Fall aus dem letzten Jahr vor dem AG Karlsruhe:

Nur ein Polizeipraktikant hatte den angeklagten Beamten beschuldigt, dem 17-Jährigen ins Gesicht getreten zu haben. Ein anderer räumte ein, er selbst habe das Opfer möglicherweise beim Anlegen von Handschellen verletzt und so den fünffachen Nasenbeinbruch verursacht. Er könne sich aber nicht genau erinnern.

Die Richterin bekommt einen Brief

Ein Richter, der im Einzelfall doch einmal zu dem Ergebnis kommt, ein Polizist habe sich strafbar gemacht, muß sich warm anziehen. Der oben zitierte Richter, der sich für die Verurteilung quasi entschuldigte, ist dafür ein Beispiel („Vor dem Gesetz sind alle gleich – das sagt unser Grundgesetz“). Das ganze Ausmaß öffentlichen Mobbings erlebte eine schleswig-holsteinische Richterin, die es im Jahr 2011 wagte, aus der stillschweigenden Kultur der Straflosigkeit auszuscheren und einen Polizisten zur denkbar milden Strafe von 90 Tagessätzen verurteilte (AG Elmshorn, Urteil vom 6. Juni 2011 – 30 Ds 309 Js 30050/10). Der Fall: Ein Nachbar hatte sich über Lärmbelästigung aus der Wohnung des späteren Geschädigten G. beschwert. Der später angeklagte Polizist und ein Kollegen begaben sich zu dieser Wohnung und unterrichteten G. von der Beschwerde. Zufällig hatten die Polizisten und G. ein paar Stunden zuvor schon miteinander zu tun: sie hatte G. im Rahmen einer anderen Auseinandersetzung aus der Wohnung von dessen Freundin verwiesen, ohne daß es zu einem Zwischenfall gekommen wäre. G. behandelte die Polizisten unfreundlich und abweisend, verwies zutreffend darauf, daß jetzt ja keine Musik laufe und schloß die Tür. Die Polizisten warten daraufhin eine Weile im Hausflur. Nach ein paar Minuten ertönte laute Musik. Die Polizisten klingelten erneut. Der weitere Hergang war laut Urteil folgender:

Der Zeuge G. öffnete die Tür. Der Angeklagte teilte ihm mit, dass er nun in Gewahrsam genommen werde. Der Zeuge G. nahm dies zur Kenntnis und bat den Angeklagten und den Zeugen PM … in seine Wohnung. Er wollte noch die Musik ausschalten und den PC herunterfahren, sowie einige Sachen für den Gewahrsam zusammenpacken und dann mit beiden mitkommen. Der Angeklagte und der Zeuge PM … bedeuteten dem Zeugen G., dass er dieses tun solle. Er schaltete den Computer aus und begab sich zu seinem Sofa, welches in dem ca. 20qm großen Wohnzimmer steht. Der Zeuge G. setzte sich und fing an, einige Sachen sowie sein Portemonnaie und sein Handy zusammenzusammeln. Auf die Aufforderung des Angeklagten, nun vom Sofa aufzustehen und endlich mitzukommen, erklärte der Zeuge G., dass er dieses tun werde, nachdem er sich noch eine Zigarette gedreht und diese geraucht habe. Der Angeklagte erklärte ihm, dass dieser Vorgang nicht abgewartet werden solle und er nunmehr direkt mit beiden mitkommen müsse. Der Zeuge G. entgegnete darauf, dass sie, also beide Beamten, ‚dies ja mal versuchen könnten‘ und er sich erst, wie bereits gesagt, eine Zigarette drehen würde.

Der Angeklagte stand während dieser Diskussion aus Sicht des Zeugen G. auf der anderen Seite des Wohnzimmertisches unmittelbar vor dem Sofa und damit nur in sehr geringer Entfernung zu dem Zeugen G. Der Zeuge PM G. stand direkt neben dem Angeklagten. Da der Zeuge G. sich weiter mit dem Tabak beschäftigte und keine Anstalten machte, von selbst mit dem Angeklagten und dem Zeugen PM G. mitzugehen, zog der Angeklagte das Reizstoffsprühgerät (RSG III) von seinem Gürtel und sprühte dessen Inhalt dem Zeugen G. direkt ins Gesicht. Der Zeuge G. saß zu diesem Zeitpunkt noch immer auf dem Sofa. Dabei wollte der Angeklagte auf diese Art und Weise eine etwaige körperliche Auseinandersetzung mit dem Zeugen G. an sich abwenden, bzw einer solchen vorbeugen. Der Angeklagt wusste um die Wirkung des Reizstoffes, der erheblichen Schmerzen in den Augen und den Atemwegen hervorruft. Der Angeklagte verfügt über umfangreiche Berufserfahrung im Hinblick auf den Einsatz von RSG III.

Dieses Geschehen wertete die Strafrichterin als Körperverletzung im Amt und verhängte die gesetzliche Mindeststrafe. Im Urteil hob sie klarstellend hervor: „Der Geschädigte saß auf dem Sofa in seiner Wohnung und drehte sich eine Zigarette. Er war nicht im Begriff, die Beamten anzugreifen.“ Der Angeklagte sei auch nicht in einer Konstellation gewesen, in der er irrtümlich die Voraussetzungen für einen Waffeneinsatz annahm (ein Fall, in dem übrigens Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung in Betracht gekommen wäre, § 229 StGB).

Als Reaktion auf dieses Urteil bekam die Richterin postwendend – die Begründung war noch nicht einmal geschrieben – eine Lektion in Korpsgeist von „ganz oben“: Innenminister Klaus Schlie (jetzt Landtagspräsident) schrieb der Richterin einen Brief – mit Durchschlag für die Polizeidienststellen des Landes – und belehrte sie, daß sie von den Schwierigkeiten und Nöten der Polizeiarbeit keine Ahnung habe. Um das zu beheben, lade er sie aber ein, einmal bei einer Nachtfahrt von Polizisten dabeizusein („Bitte wenden Sie sich für eine entsprechende Terminabsprache an meinen persönlichen Referenten, Sylvio Arnoldi.“). In einem solchen Klima der Einschüchterung war es kein Wunder, daß der pfeffersprayende Polizist vom Berufungsgericht (ein Berufsrichter, zwei Schöffen) freigesprochen wurde (LG Itzehoe, Urteil vom 15. November 2011 – 3 Ns 52/11), mit einer windelweichen Begründung („Konnte jedoch nicht zweifelsfrei festgestellt werden“, „Gericht war nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit davon überzeugt“, „war nicht auszuschließen“), die in Kontrast steht zu der Gewißheit, mit der Richter sonst Feststellungen zu treffen pflegen.

Minister Schlie mußte sich wegen seiner Übergriffigkeit in die Justiz keine Sorgen machen. Auch nachdem er von verschiedenen Seiten – unter anderem vom Justizminister – kritisiert wurde, ließ er sich nicht beirren, sondern stand zu seinem Brief. Denn die Haltung des Ministers, Polizisten möglichst viel Freiraum zu geben und sie vor der Justiz zu immunisieren, entspringt, wie es scheint, aus der „Mitte der Gesellschaft“ und kommt dort gut an. Im Eingangs angesprochenen aktuellen Stuttgarter Fall läßt sich dies an den Leserkommentaren zum SWR-Bericht ablesen, wo die Mehrzahl der Kommentatoren sich mit den prügelnden Polizisten solidarisiert („Wer nicht hören will muß fühlen – das gilt in ganz besonderem Maße für Menschen, die sich polizeilichen Anordnungen widersetzen. […] Dem Typen aus dem Video wünsche ich, dass er neben der Härte des Schlagstocks auch noch die volle ‚Härte‘ des Gesetzes erfährt.“).

Die Schutzbedürftigkeit von Polizisten

Es ist populär, und wird deshalb von der Politik gerne betrieben (jetzt gerade wieder), die Strafvorschriften für Gewalt gegen Polizisten immer weiter zu verschärfen (ganz ungeachtet der kriminologischen Frage der Wirksamkeit), während strukturelle Verbesserungen zur Verhinderung und effektiveren Verfolgung von (ungerechtfertigter) Gewalt durch Polizisten (wie etwa die Einrichtung unabhängiger Ermittlungsinstanzen) vehement abgelehnt werden.

Diesem Geist faktischer Immunisierung polizeilichen Fehlverhaltens vor Strafverfolgung kann sich nun einmal auch die Justiz, selbst Teil der Gesellschaft, nicht oder nicht immer entziehen. Der Schutzreflex zugunsten der Polizei treibt mitunter skurrile Blüten: Nach Meinung der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth darf in einem Fall einer objektiv rechtswidrigen Gewaltanwendung durch einen Polizisten nicht einmal die Mutmaßung, der Fehler könnte auf Fremdenfeindlichkeit beruhen, öffentlich ausgesprochen werden. Eine Medienaktivistin, die dies wagte, wurde auf Verlangen des Dienstvorgesetzten des Polizisten mit einem Strafverfahren wegen Verleumdung überzogen. Auch wenn es in diesem Fall zu dem eigentlich selbstverständlichen – allerdings unnötig langatmig begründeten – Freispruch kam (AG Erlangen, Urteil vom 24. März 2010 – 4 Cs 404 Js 45405/09), wiederholte sich hier – in abgewandelter – Form, das bei Thematisierung von Polizeigewalt gängige Schema der Gegenanzeige, das schon für sich ein effektives Klima der Repression schafft.

Vor diesem Hintergrund ist auch klar, daß nicht nur – wie oben zitiert – Richter ungern Polizisten verurteilen, sondern erst recht auch Staatsanwälte ungern gegen Polizisten ermitteln. Wenn sie sich zu sehr engagieren, kann es unangenehm für sie werden. Einer der Gründe, warum der ehemalige Hamburger Generalstaatsanwalt Lutz von Selle abgesägt wurde (korrekt: freiwillig gegangen ist – der Status des politischen Beamten wurde inzwischen in allen Ländern abgeschafft), war, daß er – erfolglos – darauf bestanden hatte, daß die Staatsanwaltschaft – und nicht die Polizei – in einem Falle die Ermittlungen leiten dürfe (wie es das Gesetz ohnehin vorsieht), in dem es um die Frage ging, ob ein angeblicher Überfall auf eine Polizeiwache tatsächlich stattgefunden hatte oder von der Polizei fingiert worden war.

Der BGH wundert sich

Im Zweifel lieber nicht anklagen – oder nicht in vollem Umfang anklagen – über solche für die Staatsanwaltschaft untypischen Beißhemmungen in Fällen polizeilichen Fehlverhaltens hat sich sogar der BGH in den letzten Jahren mehrfach laut gewundert. So war es im Fall des Brechmitteltodes auf einer Bremer Polizeiwache, in dem lediglich der Arzt wegen fahrlässiger Tötung angeklagt worden war. Er wurde freigesprochen, auch auf Antrag der Staatsanwaltschaft. Der Fall hätte demnach beendet sein können, hätte es in diesem Fall nicht eine Nebenklage gegeben, die alleine Revision einlegte. Der BGH hob das Urteil auf und verwies das Verfahren an das Schwurgericht zurück, vor dem die Staatsanwaltschaft nach Meinung des BGH das Verfahren von vornherein hätte anklagen müssen, denn es stehe nicht nur eine – im Übrigen fehlerhaft verneinte – fahrlässige Tötung, sondern auch eine vorsätzliche Körperverletzung mit Todesfolge im Raum. Außerdem äußerte der BGH im letzten Satz seines Urteils vom 29. April 2010 – 5 StR 18/10 – sein Unverständnis, daß nicht die eigentlich verantwortlichen Polizisten angeklagt werden, obwohl dies „greifbar nahe liegt“. Diese wurden auch in der Folge nie angeklagt und der Arzt selbst wurde im neuen Verfahren vor dem LG Bremen – auf Antrag der Staatsanwaltschaft – wieder freigesprochen. Erneut lag es an der Nebenklage, den Fall vor den BGH zu bringe, der ein zweites Mal aufhob (dazu hier im Blog der Beitrag „Wird die Bremer Justiz den BGH austricksen?“). Ein weiteres Urteil des Landgerichts – und damit eine drohende dritte Aufhebung durch den BGH – wurde vermieden, indem das Verfahren eingestellt wurde – mit Zustimmung der Mutter des Verstorbenen als Nebenklägerin, die ihr mit 20.000 Euro „vergoldet“ wurde.

Ein weiterer Fall, in dem der BGH einschreiten mußte, nachdem die Staatsanwaltschaft in die Rolle einer zweiten Verteidigung der Angeklagten geschlüpft war, betrifft polizeiliche Aussetzer im engeren Sinn. Der Fall ist auch deshalb besonders interessant, weil vor drei Monaten ein Landgericht über einen Fall entschieden hat, der so ähnlich gelagert ist, daß man fast von einem Zwillingsfall sprechen kann. Dieser aktuelle Fall ging allerdings anders aus, weil das Landgericht das BGH-Urteil ignorierte (und ignorieren konnte, denn mangels Nebenklage bestand keine Gefahr, daß der Fall vor den BGH gelangen würde).

Polizeiliche Aussetzer I

Vor dem LG Lübeck waren im Jahr 2006 zwei Polizisten angeklagt. Es ging um einen Einsatz aus dem Jahre 2002 (!), in dem sie – weit nach Mitternacht – den alkoholisierten (BAK 1,99 ‰) und desorientierten 18-jährigen Gymnasiasten S. in ihre Obhut genommen hatten. Ihr ursprüngliches Vorhaben, S. in Polizeigewahrsam zu bringen, verwarfen sie, kurz nachdem S. in ihren Streifenwagen gestiegen war. Stattdessen entschlossen sie sich „den Heranwachsenden in den benachbarten polizeilichen Zuständigkeitsbereich zu schaffen, um den ausgesprochenen Platzverweis durchzusetzen und einen Störer los zu sein.“ Sie fuhren ihn an die 10 km entfernte Ortsgrenze und überließen ihn dort sich selbst. S. trat zunächst seinen Fußmarsch zurück in den Ortskern an. Nach zwei Kilometern setzte er sich auf die Straße und wurde von einer Autofahrerin mit überhöhter Geschwindigkeit, die ihn zu spät sah, angefahren. Er war sofort tot.

Das Schwurgericht am LG Lübeck verurteilte beide Polizisten jeweils wegen fahrlässiger Tötung zu Freiheitsstrafen von neun Monaten (magische Grenze minus 3), ausgesetzt zur Bewährung. Nicht nur die Angeklagten, sondern auch die Staatsanwaltschaft legten gegen das Urteil Revision mit dem Ziel eines Freispruchs ein. Diese Rechtsmittel blieben erfolglos. Erfolg hatte hingegen die Revision der Eltern des Getöteten als Nebenkläger. Diese machten nach Meinung des BGH (und entgegen der Meinung des Generalbundesanwalts) zurecht geltend, daß das Landgericht den Straftatbestand der Aussetzung mit Todesfolge (§ 221 Abs. 1, 3 StGB; Regelstrafrahmen: 3 bis 15 Jahre Freiheitsstrafe) aufgrund der Feststellungen nicht hätte verneinen dürfen. Der BGH verwies deshalb mit Urteil vom 10. Januar 2008 – 3 StR 463/07 – den Fall zur erneuten Verhandlung an ein anderes Landgericht, das LG Kiel. Dieses klärte den Sachverhalt neu auf und verurteilte den Streifenführer wegen Aussetzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr und 6 Monaten, ausgesetzt zur Bewährung. Den anderen, zur Tatzeit 21 Jahre alten Polizisten verurteilt es – erneut – wegen fahrlässiger Tötung zu einer Bewährungstrafe von neun Monaten. Bei diesem verneinte das Schwurgericht den Aussetzungsvorsatz unter anderem mit der Begründung, daß er sich im Verhältnis zum Streifenführer als der auch dominanteren Person „im Wesentlichen als ausführendes Organ begriff“ und sich über dessen Anordnungen keine weitere Gedanken machte. Der Streifenführer selbst kam in den Genuß der Annahme eines minder schweren Falles, wodurch sich der Strafrahmen auf 1 bis 10 Jahre reduzierte.

Dieses Urteil, gegen das die Revision des Streifenführers erfolglos blieb (BGH, Beschluß vom 17.02.2009 – 3 StR 37/09; eine Revision der Nebenkläger gegen die Strafhöhen, einschließlich der Bejahung eines minder schweren Falls, wäre unzulässig gewesen, § 400 Abs. 1 StPO), wäre in mehreren Punkten einer genaueren Betrachtung wert. Hier aber nur zwei kurze Anmerkungen: Auffällig sind die völlig abweichenden Einschätzungen der beiden Schwurgerichte zur Schuldverteilung zwischen den beiden Angeklagten. Wie konnte es passieren, daß die ersten Richter, die in der Strafzumessung ein Einheitsmaß für beide anwendeten, die untergeordnete Verantwortung des jüngeren so völlig übersahen? Unabhängig von der Frage, ob auch der Verbrechenstatbestand der Aussetzung einschlägig ist, hätte die vom LG Kiel erkannte Rollenverteilung auch bei der Strafzumessung für eine „bloße“ fahrlässige Tötung zur massiven Differenzierung zwischen beiden führen müssen. Hatte sich das LG Lübeck für diesen Punkt nicht näher interessiert und die Strafzumessung Pi mal Daumen vorgenommen? Oder hat umgekehrt das LG Kiel diesen Punkt überbelichtet, um eine insgesamt als gerechter empfundene Lösung revisionssicherer zu machen? Was jedenfalls die Strafzumessungserwägung des LG Kiel hinsichtlich des Streifenführers angeht, so halte ich sie nicht für überzeugend. Die meisten der angegebenen Gründe dafür, daß ein minder schwerer Fall der Aussetzung vorliegen soll (Angeklagter unbestraft, Verlust des Beamtenstatus, lange Verfahrensdauer, Andeutung von Bedauern über den Tod – allerdings bei Zurückweisung jeder Verantwortung), sind – wenn überhaupt – Gründe, die für die Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens eine Rolle spielen, aber eher nicht das Gewicht haben, einen Sonderfall anzunehmen. Hier war ersichtlich die Entscheidung ergebnisorientiert im Hinblick auf die zweite „magische Grenze“, die von zwei Jahren, bei deren Überschreitung eine Aussetzung zur Bewährung nicht mehr möglich gewesen wäre. Besonders befremdlich ist das Argument, auch der – hier in jedem Fall eintretende – Verlust des Beamtenstatus mache den Fall zu einem Sonderfall, der den Regelstrafrahmen unangemessen erscheinen lasse. Denn jeder Beschäftigte, der zu einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe verurteilt wird, verliert infolgedessen typischerweise seinen Arbeitsplatz. Warum das dann aber bei einem Beamten, dem es als Folge einer Straftat passiert, eine besondere Härte sein soll, ist nicht verständlich. Mit der gegebenen Begründung verwandelte vielmehr das Landgericht die gesetzliche Regelung über die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis bei besonderen schweren Taten in eine gegenläufige Privilegierung von Beamten bei der Strafzumessung.

Polizeiliche Aussetzer II

Der „Zwillingsfall“ wurde kürzlich vor dem LG Kleve verhandelt: Angeklagt waren zwei Moerser Streifenpolizisten, die – über einen Tag verteilt – mehrfach mit einem Alkoholiker, T., beschäftigt waren. Dieser war am Vormittag des 29. Dezember 2014 wegen Entzugserscheinungen von einem Bekannten in ein Krankenhaus gebracht worden, wo er auf der Intensivstation aufgenommen wurde. Dort krakelte er bald herum und entließ sich gegen ärztlichen Rat selbst. Er blieb jedoch auf dem Krankenhausgelände, trank dort Alkohol und störte weiter. Weil er trotz Aufforderung das Gelände nicht verließ, wurde die Polizei gerufen. Es erschienen die Angeklagten und erteilten T. einen Platzverweis, den dieser zunächst befolgte. In seinem Rausch drängte es ihn aber immer wieder zu dem Krankenhaus zurück, so daß die Polizisten immer wieder angefordert werden mußten und, sofern sie T. auffanden, den Platzverweis wiederholten. Beim vierten Einsatz in diesem Krankenhaus, bereits am Abend, nahmen sie T., wie zuvor angedroht, in Gewahrsam. Auf der Polizeiwache wurde von der Wachdienstführerin aufgrund der offensichtlichen Alkoholprobleme des T. ein Arzt hinzugezogen. Dieser führte etwa eine Stunde später die Untersuchung durch und kam zu dem Ergebnis, daß T. auf Grund seines „Alkoholismus“ und zu erwartender „Entzugserscheinungen“ nicht gewahrsamsfähig sei (zwei Stunden später wurden beim toten T. eine BAK von 3,44 ‰ festgestellt). Die Wachdienstführerin und die Angeklagten entschieden daraufhin, ihn „fußläufig von der Wache zu entlassen“. Eine halbe Stunde, nachdem T. aus der Hintertür der Wache getorkelt war, ging ein Anruf von dem auf der gegenüberliegenden Straßenseite gelegenen Krankenhaus – ein anderes als das der ersten Einsätze – mit der Meldung ein, daß dort ein Betrunkener aufgetaucht sei, der sich in ein Bett gelegt habe und sich weigere, es zu verlassen. Die wiederum dorthin entsandten Angeklagten fanden, wie vermutet, wieder T. vor. Die Wachdienstführerin entschied daraufhin, nach Rücksprache mit der Leitstelle, daß die Angeklagten T. zu dessen im Innenstadtbereich gelegenen, etwa fünf Fahrminuten entfernten Wohnanschrift, bringen sollte. Die Angeklagten entschieden sich jedoch – nach den Feststellungen des Landgerichts – ohne Rücksprache für eine andere Lösung: Sie fuhren die umgekehrte Richtung und verbrachten T. an die Stadtgrenze und setzten ihn am Straßenrand ab. „Hiermit bezweckten sie, weitere Einsätze im Zusammenhang mit dem später Verstorbenen zumindest während ihrer restlichen Dienstzeit zu verhindern, die sie im Falle einer Verbringung zu seiner Wohnanschrift befürchteten.“ – „Anschließend meldeten sie, ihn zu seiner Wohnanschrift verbracht zu haben, beendeten den Einsatz und fuhren zurück zur Wache.“ T., der sich nun bei Dunkelheit und Kälte in einer ihm fremden Gegend wiederfand, versuchte mehrfach, durch Ansprechen von Passanten und Anhalten von Autos herauszubekommen, wie es zurück in die Stadt ginge. Seine Bitte, ihn mitzunehmen, wurde von niemandem erfüllt, was angesichts des Umstands, daß er alkoholisiert war und verwirrt erschien, außerdem vielfach eingekotet und eingenäßt war, nicht verwundert. Auch die Bitte, in einem Wohnhaus an der Straße Aufnahme zu finden, um sich zu wärmen, wurde ihm verwehrt. Etwa 20 Minuten, nachdem er von den Polizisten abgesetzt worden war und seinen Fußmarsch zurück in die Stadt begonnen hatte, trat er ein letztes Mal auf die Straße, um ein Auto anzuhalten. Er wurde von einem Autofahrer mit überhöhter Geschwindigkeit, der ihn zu spät sah, angefahren. Er war sofort tot.

Aufgrund dieses festgestellten Sachverhalts verurteilte die auswärtige Große Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers die Angeklagten jeweils wegen fahrlässiger Tötung zu Freiheitsstrafen von sechs Monaten, ausgesetzt zur Bewährung (Urteil vom 27. Dezember 2016 – 3 KLs 7/16). Die Staatsanwaltschaft hatte für die Angeklagten jeweils eine Strafe von einem Jahr auf Bewährung sowie eine Geldstrafe von 2500 Euro beantragt. Das Urteil ist inzwischen rechtskräftig, nachdem beide Angeklagten ihre Revisionen zurückgenommen haben. Die Staatsanwaltschaft hatte keine Revision eingelegt, eine Nebenklage gab es nicht. In der Presse wurde ein Polizeifachmann im Hinblick auf ein noch offenes Disziplinarverfahren mit der Einschätzung zitiert, es sei „eher nicht zu erwarten, daß die beiden aus dem Dienst entlassen werden“.

Ich denke, es versteht sich vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 10. Januar 2008 – 3 StR 463/07 – von selbst, daß diese Form der Aufarbeitung des tragischen Geschehens durch das LG Kleve vor dem BGH keinen Bestand gehabt hätte, wenn es jemanden gegeben hätte, der das Verfahren vor das Revisionsgericht gebracht hätte. Doch – anders als in den geschilderten Fällen aus Bremen und Lübeck – galt hier: Wo kein Nebenkläger, da kein „Nebenrichter“ (in Gestalt des BGH). Von der Staatsanwaltschaft war eine Veranlassung der revisionsrechtlichen Überprüfung der Nichtanwendung des Aussetzungstatbestands ohnehin nicht mehr zu erwarten, hatte sie doch – obwohl dieser Tatbestand nach der BGH-Rechtsprechung im Raum stand – den Fall nicht vor dem hierfür zuständigen Schwurgericht (§ 74 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 GVG), sondern der einfachen Großen Strafkammer angeklagt. Ich will keineswegs behaupten, daß der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt für sich bereits eine Verurteilung wegen Aussetzung mit Todesfolge erzwungen hätte. Ein – auch revisionsrechtlich relevanter – Fehler liegt jedenfalls darin, daß die Strafkammer diesen Tatbestand bei ihrer Sachverhaltsaufklärung und rechtlichen Würdigung nicht in den Blick genommen hat (Stichwort „Erörterungsmangel“). Der Umstand, daß sie selbst aus Zuständigkeitsgründen eine entsprechende Verurteilung nicht hätte aussprechen können, steht einer Aufklärungs- und Erörterungspflicht nicht entgegen, da sie bei Bejahung einer Aussetzung verpflichtet gewesen wäre, das Verfahren an das Schwurgericht zu verweisen (§ 270 StPO; siehe im Übrigen das erwähnte BGH-Urteil im Brechmittelfall, mit dem der BGH das Urteil einer allgemeinen Strafkammer aufhob und an das Schwurgericht zurückverwies).

Interessant ist aber auch die Begründung der Kammer, warum sie – innerhalb des Strafrahmens für fahrlässige Tötung von Geldstrafe bis 5 Jahren Freiheitsstrafe – auf eine Bewährungsstrafe von 6 Monaten erkannte: Neben den gängigen Gesichtspunkten zugunsten der Angeklagten (nicht vorbestraft, längeres Zurückliegen der Tat – was allerdings bei nicht einmal zwei Jahren etwas bemüht klingt -, Mitschuld des – gesondert verurteilten – eigentlichen Todesfahrers), findet sich die erstaunliche Hauptüberlegung „Schließlich und insbesondere werden sie Zeit ihres Lebens mit der Gewissheit leben müssen, den Tod eines anderen Menschen verantwortet zu haben.“. Das kann man originell finden: Der blanke Umstand, daß die Angeklagten einen Menschen getötet haben, ist nicht nur der Grund für ihre Bestrafung, sondern gleichzeitig ein mildernder Umstand. Weiter gedacht würde das bedeuteten, daß der Bad Aiblinger Fahrdienstleiter besonders milde bestraft werden müßte, da er mit der Gewißheit leben muß, sogar 12 Menschen getötet zu haben. Gleichwohl wurde er – nachvollziehbarerweise – zu dreieinhalb Jahren Gefängnis verurteilt, für ein Verhalten, das eher dem Bereich der unbewußten Fahrlässigkeit zuzurechnen ist, während es sich im hiesigen Fall zumindest um bewußte Fahrlässigkeit handelte (ob darüber hinaus bedingter Vorsatz in Bezug auf die Gefahrschaffung vorlag, wäre wiederum Teil der Prüfung des Aussetzungstatbestands gewesen).

Für ein Ende der Sonderrechtsprechung in Strafverfahren gegen Polizisten – um noch einmal das vorsichtige Desiderat des jungen Richters von oben zu zitieren: „Vor dem Gesetz sind alle gleich, das sagt unser Grundgesetz“ – ist es wohl noch ein weiter Weg.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4459

31. Juli 2016

Inzucht und Produkte: Ist der Beleidigte der Beleidiger?

Oliver García

Die Tat ereignete sich am 8. September 2015. Der bekannte Rechtsanwalt David Schneider-Addae-Mensah saß in seiner Kanzlei und machte seinem Ärger über den bayerischen Innenminister Joachim Herrmann Luft, indem er ihm einen Brief schrieb:

Ihre rassistische Gesinnung

Hallo, Herr Herrmann,

Sie sind ein ganz wunderbares Inzuchtsprodukt!

Mit freundlichen Grüßen
Dr. Schneider-Addae-Mensah

Die Formulierung war eine Retourkutsche, denn Herrmann hatte einen Mediensturm ausgelöst, weil er eine Woche zuvor in der Talkshow Hart aber Fair die Worte gesprochen hatte „Roberto Blanco war immer ein wunderbarer Neger“. Mit ein paar Tagen Verzögerung erreichte die Stoßwelle der medialen Empörung Schneider-Addae-Mensah. Er fühlte sich besonders getroffen. Verständlich, hatte er doch aufgrund seiner dunklen Hautfarbe schon oft selbst mit Diskriminierung zu kämpfen. Er ist sensibilisiert für den Alltagsrassismus, in dem Wörter wie diese nicht nur die perfide äußere Schicht, sondern auch Türöffner für mehr sein können. Schneider-Addae-Mensah hat sich augenscheinlich für eine Null-Toleranz-Politik entschieden. Zu dem Brief entschloß er sich dabei spontan als Ventil für seine Verärgerung. Es war keine Aktion und schon gar keine PR-Masche: Schneider-Addae-Mensah schrieb ganz privat unter Ausschluß der Öffentlichkeit.

In die Öffentlichkeit gelangte der Fall im Jahr darauf. Denn Herrmann wollte das Schreiben weder als wertvollen Diskussionsbeitrag noch als Denkzettel gelten lassen und er wollte auch nicht souverän darüberstehen, sondern stellte Strafantrag. Die Staatsanwaltschaft ermittelte gegen den Anwalt wegen Beleidigung und beantragte einen Strafbefehl. Dann passierte etwas, was ungewöhnlich ist im Strafjustizbetrieb: Das Amtsgericht lehnte den Antrag ab (AG Karlsruhe, 3. Mai 2016 – 5 Cs 520 Js 39011/15). Die Staatsanwaltschaft legte dagegen Beschwerde ein, doch ohne Erfolg: Auch das Landgericht ist der Meinung, daß sich Schneider-Addae-Mensah nicht strafbar gemacht hat (LG Karlsruhe, 20. Juli 2016 – 4 Qs 25/16).

In den Gründen des Beschwerdebeschlusses prüft das Landgericht den Fall ganz schulmäßig: Ja, das Verhalten des Beschuldigten erfülle die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Beleidigung (§ 185 StGB). Diese sei aber wegen „Wahrnehmung berechtigter Interessen“ (§ 193 StGB) gerechtfertigt. Denn die Bezeichnung Herrmanns als „ganz wunderbares Inzuchtsprodukt“ sei im vorliegenden Kontext von der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG) gedeckt. Herrmann habe nämlich selbst „zu einem abwertenden Urteil Anlass gegeben“, indem er öffentlich Roberto Blanco als „wunderbaren Neger“ bezeichnet hätte. Daß Roberto Blanco sich laut Presse nicht beleidigt fühlte, spiele keine Rolle. Denn ob Herrmanns Äußerung über Roberto Blanco einen ehrverletzenden Inhalt habe, bestimme sich nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums. Aus diesem Grund falle die vorzunehmende Abwägung zwischen den grundrechtlichen Positionen Meinungsfreiheit und Ehrenschutz zu Lasten der letzteren aus.

Diese Argumentation des LG Karlsruhe deckt sich mit der des Amtsgerichts. Dieses hatte schlagwortartig vom „Recht zum Gegenschlag“ gesprochen und entschieden, daß das Verhalten Schneider-Addae-Mensahs eine „adäquate Reaktion auf die vorausgegangene Ehrverletzung“, die Herrmann begangen habe, gewesen sei.

Hier könnte man die „Lerneinheit Ehrdelikte“ schließen. Doch so einfach ist es nicht. Bei den beiden Entscheidungen der Karlsruher Gerichte handelt es sich nicht, wie die TAZ jubelte, um ein „ganz wunderbares Urteil“, sondern vielmehr um eine bemerkenswerte richterliche Fehlleistung. Die Prämisse beider Gerichte, Herrmann sei selbst Täter einer Beleidigung, diese Selbst-schuld-Zuschreibung, die für die Abwägung zentral ist, ist nicht ansatzweise vertretbar. Sie ist das Produkt einer Pressekampagne, die von den Gerichten unreflektiert übernommen wurde und an die Stelle dessen getreten ist, was die eigentliche Kernkompetenz eines Gerichts sein sollte: Eine besonnene und vollständige Sachverhaltsaufklärung und –würdigung.

Auch wenn es ein bißchen Arbeit ist und kostbare Lebenszeit aufbraucht: Die Mühe, die sich die Karlsruher Gerichte erspart haben, auf sich zu nehmen und genau zu schauen, was Herrmann sich da eigentlich geleistet hat, um den Ärger des Anwalts auf sich zu ziehen, lohnt sich. Es ist keine Lektion im Strafrecht, sondern eine in Medienkunde.

Der fragliche Abschnitt der Sendung Hart aber Fair vom 31. August 2015 beginnt damit, daß der Moderator, Frank Plasberg, mit der Miene größter Betroffenheit einen Einspieler ankündigt, indem er sagt ([33.53] im nachfolgenden Video): „Was ist passiert in diesem Land, daß Menschen Sachen in eine Kamera sagen, die wirklich ungeheuerlich sind?“. Eine dieser so angekündigten Äußerungen von „Menschen auf der Straße“ lautet: „Die Neger, sog i, die Neger, auf bayerisch, die Neger – bayerisch ausgedrückt -, die kenna mia net bracha. Die passen nicht zu uns. Ganz einfach. Es ist so.“ Nach diesem Einspieler ist es dem Moderator ein besonderes Anliegen, eine Art fiktiven Dialog zwischen Joachim Herrmann und dem Mann herzustellen, der gar nicht oft genug „Neger“ sagen konnte. Er fragt den Minister: „Was sagen Sie denn so einem Landsmann – […] Sie sind nun einmal der Bayer hier, auch wenn Sie aus Franken kommen, ich glaube es war ein Oberbayer – was sagen Sie dem Mann – im Dialekt oder nicht?“

Herrmann antwortet zunächst im Politsprech und Juristendeutsch („Menschen die wirklich verfolgt sind, haben Asylrecht, da geht es nicht um Hautfarbe, da geht es nicht um Religion. Dafür müssen wir gemeinsam als Demokraten auch werben.“ Und so weiter). Er kommt auf das Thema der Unterscheidung zwischen berechtigten und nicht berechtigten Asylbewerbern, wird dabei von einer Mitdiskutantin (Simone Peter) unterbrochen, die ihm und seiner Partei Stimmungsmache und fehlende sprachliche Sensibilisierung vorwirft. In den folgenden routinierten politischen Schlagabtausch hinein meldet sich Herrmanns Sitznachbar (Ulrich Reitz) zu Wort, der den Faden von Plasbergs Ausgangsfrage aufnehmen will ([39.39] im nachfolgenden Video): „Ich hätte eine Antwort auf den Bayer. Ich würde ihm antworten: Was ist eigentlich das deutsche Volk? Haben Sie darauf eine Antwort? Wir haben nach dem Krieg 12 Millionen Flüchtlinge integriert. Wir haben Aussiedler integriert. Wir haben Hundertausende von türkischen Arbeitsmigranten, griechischen und italienischen, integriert. Und Deutschland hat sich damit weiterentwickelt. Es ist eine grandiose Erfolgs-Story.“

An dieser Stelle fällt auch Herrmann, der diese „Antwort an den Bayer“ nickend begleitet hatte, eine weniger glattgebügelte, etwas volksnähere Antwort ein auf jemanden, der im Stakkato von den „Negern“ spricht, die nicht „zu uns passen“. Er schließt an die „Erfolgs-Story“ seines Vorredners an: „Roberto Blanco war immer ein wunderbarer ‚Neger‘, der den meisten Deutschen wunderbar gefallen hat und beim FC Bayern spielen auch eine ganze Menge mit schwarzer Hautfarbe mit und das finden die Fans vom FC Bayern auch gut.“

Sein Nachbar ist hocherfreut, strahlt über das ganze Gesicht und stimmt eifrig ein: „Sehen Sie? Das könnte man ihm doch gut sagen.“ Die ganze Runde schwimmt in Schmunzelstimmung. Nur der Moderator markiert mit einem eingeworfenen „Holla“, daß er – Journalist, der er ist – den Haarriß erkannt hat, an dem seine Kollegen nach der Sendung würden arbeiten können.

[youtube https://www.youtube.com/watch?v=aqfWM3d0BBg?t=33m53s&version=3&rel=1&fs=1&autohide=2&showsearch=0&showinfo=1&iv_load_policy=1&wmode=transparent&w=420&h=315]

In obiger Aufzeichnung sind die „ungeheuerlichen“ O-Töne durch Texttafeln ersetzt worden. Die Originalfassung ist im zweiten Video der Tagesschau-Nachricht „Verbale Entgleisung bei „Hart aber Fair““ zu sehen.

Was Joachim Herrmann sagte, war nicht „Roberto Blanco war immer ein wunderbarer Neger“, sondern „Roberto Blanco war immer ein wunderbarer ‚Neger‘“. Das heißt mit Anführungszeichen, die man aber in der gesprochenen Sprache nur hört, wenn man auf den Kontext achtet (es sei denn der Sprecher verwendet die etwas alberne Technik, die Anführungszeichen mit den Fingern in die Luft zu malen). Aber nicht nur das: Was Herrmann formulierte, war nicht etwas, was ihm losgelöst von jeder Sprechsituation als akzeptable Äußerung erscheint. Er sagte es – wie von ihm ja verlangt – in dem fiktiven Gespräch mit dem Oberbayern aus dem Einspieler, um diesem Denkanstöße zu geben. Er nimmt ihm das Wort aus dem Mund, um die an dem Wort festgemachte Meinung zu widerlegen. Ob es demgegenüber in einem größeren Rahmen geschickt ist, die Argumentation, daß dunkelhäutige Menschen genauso wie hellhäutige zu Deutschland gehören, an den Sonderfällen prominenter Künstler und Sportler festzumachen, steht auf einem anderen Blatt. Aber Herrmann hat keineswegs etwas rassistisches gesagt noch offenbarte die Bemerkung gar, daß er ein „Rassist“ ist. Wer die Äußerungen Herrmanns in ein solches Licht rücken will, hat entweder nicht alle Tassen im Schrank oder arbeitet mit einer böswilligen, um nicht zu sagen bösartigen, Verdrehung.

medien

Genau das aber geschah in den Medien: Auf allen Kanälen prasselten die Schlagworte „Herrmann“, „Rassismus“, „Robert Blanco = Neger“. ZEIT ONLINE: „Joachim Herrmann äußert sich rassistisch über Roberto Blanco“. Von FOCUS Online wurde das Opfer, Roberto Blanco, zart befragt, wie sehr es durch den verbalen Übergriff („CSU-Minister nannte ihn „Neger““) getroffen sei. Nicht sehr? Nun ja, auch damit läßt sich dramaturgisch arbeiten. Die Süddeutsche Zeitung ließ in ihrem Leser-Laufstall „Ihr Forum“ diskutieren und lieferte gleich die beiden Deutungsmöglichkeiten mit: „“Wunderbarer Neger“: Ist Herrmanns Aussage ein Ausrutscher oder Kalkül?“. Meinungsführer Stefan Kuzmany von SPIEGEL ONLINE analysierte knallhart: „Jeder halbwegs gebildete Mensch weiß, dass „Neger“ eine Beleidigung ist – Joachim Herrmann (CSU), der bayerische Innenminister, weiß es offenbar nicht. Dafür kann es nur eine Strafe geben.“ – Als Strafe genügte ihm – bezeichnenderweise – der Umstand, daß Herrmann weiter Minister im Kabinett Seehofer ist. Für ihn ist Herrmann der „depperte Lackl am Biertisch, der etwas vorgeblich Ausländerfreundliches sagen will, dabei aber nur den eigenen Rassismus entlarvt“.

Diesen Lynchmob-Journalismus, nicht eine eigene Sachverhaltswürdigung, haben die Karlsruher Richter als Grundlage ihrer Entscheidungen genommen, in denen sie gerichtsoffiziell feststellen, daß Joachim Herrmann Roberto Blanco beleidigt habe. Sie sollten sich bei Herrmann entschuldigen.

Auch wenn die unhaltbare Prämisse wegfällt, auf die die Entscheidungen gestützt sind, ist noch nicht gesagt, daß diese auch im Ergebnis falsch sind. Zum einen kann sich die Meinungsfreiheit auch dann durchsetzen, wenn der Adressat keine Beleidigung begangen hat. Vielleicht würden die Richter dem Beschuldigten zubilligen, bereits aus der Verwendung des Tabuwortes „Neger“ – und sei es auch im ablehnenden Sinne – ein Gegenschlagsrecht herzuleiten, im Sinne eines Kampfes für „Sprachhygiene“. Zum anderen kann sich die Straffreiheit auch aus einem Irrtum Schneider-Addae-Mensahs über die Bedeutung der Worte Herrmanns ergeben (für Liebhaber der strafrechtlichen Dogmatik: Erlaubnistatbestandsirrtum). Eine fahrlässige Beleidigung ist nicht strafbar.

Bonusmaterial:

[youtube https://www.youtube.com/watch?v=TNSR52VG__4?version=3&rel=1&fs=1&autohide=2&showsearch=0&showinfo=1&iv_load_policy=1&wmode=transparent&w=420&h=315]

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4422

25. Mai 2016

DIE ZEIT, die Wahrheit und der Justizskandal

Carsten Schütz

Medien und Justiz leben in einem schwierigen Verhältnis. Die Schnelllebigkeit der Welt des 21. Jahrhunderts verträgt sich kaum mit der Differenzierungsnotwendigkeit, die juristische Bewertungen praktisch ausnahmslos verlangen, wenn sie mit Anspruch auf Qualität vorgenommen werden sollen. Seriöse Berichterstattung mit Rechtsbezug setzt daher zu allererst das Interesse des Journalisten voraus, juristische Zusammenhänge wirklich kennenlernen und verstehen zu wollen, um dann die erforderliche Detailgenauigkeit zu praktizieren. Zahlreiche Gegenbeispiele belegen, dass es damit nicht weit her ist. Das „ceterum censeo“ Thomas Fischers in seiner wöchentlichen ZEIT-online-Kolumne über die Defizite der angeblichen Qualitätspresse greift zahlreiche Falschberichterstattungen auf. Urban Sandherr, Richter am Kammergericht, hat daher jüngst mit Recht „Schludrigkeit und Desinteresse“ der Justizberichterstattung kritisiert.

Einen weiteren unrühmlichen Beitrag journalistischer Falschberichterstattung hat nun allerdings Heinrich Wefing, stellvertretender Ressortleiter im Ressort Politik der ZEIT, veröffentlicht, was umso schwerer wiegt, als er angibt, neben Kunstgeschichte auch Jura studiert zu haben.

In seinem Beitrag auf ZEIT online vom 18. Mai 2016 „Keinen Mut zur Wahrheit“, der auch in die Druckversion der ZEIT vom 19. Mai 2016, Seite 8, Eingang gefunden hat, meint er, feststellen zu können, dass der Richter am Landgericht Jens Maier als Einzelrichter am LG Dresden „auf Antrag der NPD und gegen geltendes Recht“, augenscheinlich zwei gleichwertige Kritikgründe, dem Wissenschaftler Steffen Kailitz „das Wort verbieten“ wolle. Dieses gerichtliche Nachspiel zu einem auf ZEIT online erschienen Gastbeitrag von Kailitz trage „alle Züge eines Justizskandals“.

Selten dürften in einem ZEIT-Beitrag so massiv falsche Tatsachen, unbegründete Wertungen und schlecht bis gar nicht recherchierte Umstände bar jeglicher juristischer Grundkenntnisse zusammengeschrieben worden sein – um am Ende ein Verständnis von richterlicher Unabhängigkeit zu offenbaren, das einen der Kernsätze unseres Rechtsstaatsverständnisses mit Füßen tritt.

Aber der Reihe nach: Was war passiert? PD Dr. habil. Steffen Kailitz ist am Hannah-Arendt-Institut für Totalitarismusforschung e.V. an der TU Dresden tätig und eine der Personen, die im Rahmen der mündlichen Verhandlung des NPD-Verbotsverfahrens vor dem BVerfG als „sachkundige Dritte“ gem. § 27a BVerfGG angehört worden sind. Dabei hat er seine Forschungsergebnisse zur NPD vorgestellt. Mit entsprechendem Inhalt hat er den genannten Gastbeitrag auf ZEIT online verfasst, in dem er über die NPD ausführt:

Unmissverständlich plant sie rassistisch motivierte Staatsverbrechen. Sie will acht bis elf Millionen Menschen aus Deutschland vertreiben, darunter mehrere Millionen deutscher Staatsbürger mit Migrationshintergrund.

Gegen diese Äußerung hat die NPD bei dem LG Dresden eine Unterlassungsverfügung vom 10. Mai 2016 – 3 O 925/16 EV – erwirkt. Diesen Beschluss hat Richter am Landgericht Jens Maier als Einzelrichter der 3. Zivilkammer erlassen, der Mitglied des Schiedsgerichts der AfD Sachsen ist (so auch die Pressemitteilung des LG Dresden vom 19. Mai 2016). Die Entscheidung ist ohne mündliche Verhandlung erlassen worden.

Was macht Heinrich Wefing aus diesem Sachverhalt in seinem Beitrag, in dem er „Mut zur Wahrheit“ beschwört und den „Justizskandal“ ausruft?

In einer ersten Ungenauigkeit erklärt er Kailitz zum „Sachverständigen“ vor dem BVerfG, was nach dem Verweis in § 28 Abs. 1 BVerfGG zur Anwendbarkeit des Sechsten und Siebten Abschnitts des Ersten Buches der StPO und damit einem Ablehnungsrecht wegen Befangenheit gem. § 74 Abs. 1 StPO führen würde. Hätte Kailitz tatsächlich diese formale Stellung gehabt, hätte NPD-Anwalt Richter sicherlich ein Ablehnungsgesuch gestellt und zwar aus denselben Gründen, mit denen er nun die einstweilige Verfügung beantragt hat. Davon ist aber nichts bekannt. Er war eben auch kein Sachverständiger, sondern „nur“ sachkundiger Dritter im Sinne des § 27a BVerfGG.

Nach dem zunächst noch zutreffenden Hinweis, dass für das Verfahren die 3. Zivilkammer des LG Dresden aufgrund des Geschäftsverteilungsbeschlusses mit Stand 1. Mai 2016 zuständig ist, fährt Wefing sodann reichlich unterkomplex und letztlich schlicht falsch fort:

Sie [die Kammer, C. S.] muss, so schreibt es das Gesetz vor, über den Erlass als Kammer entscheiden, also durch drei Richter.

Nicht nur, dass terminologisch auch bei Einzelrichterentscheidung die „Kammer“ – durch eines ihrer Mitglieder – entscheidet; dies hätte Wefing durch die Lektüre des zutreffenden Rubrums des inkriminierten Beschlusses vom 10. Mai 2016 erkennen können. Vor allem aber schreibt es „das Gesetz“ keinesfalls vor.

Vielmehr hat der ZPO-Reformgesetzgeber des Jahres 2001 in Zivilsachen das Kollegialgericht am Landgericht grundsätzlich abgeschafft, indem er den „originären Einzelrichter“ gem. § 348 Abs. 1 ZPO eingeführt hat; in diesem Fall „muss“ nicht etwa die Kammer mit drei Richterinnen oder Richtern entscheiden, sondern darf es gar nicht (bis zu einer etwaigen Übertragung durch den Einzelrichter).

Für spezielle Rechtsgebiete wurden Ausnahmen gem. § 348 Abs. 2 Nr. 2 ZPO benannt, in denen für den Fall, dass das Präsidium des LG Fachkammern bildet, der „originäre“ Einzelrichter nicht zum Zuge kommen sollte. Aber selbst dann wird gem. § 348a ZPO der „obligatorische Einzelrichter“ tätig, auf den die Kammer als Kollegialgericht den Rechtsstreit zu übertragen hat,

wenn
1. die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist,
2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
3. nicht bereits im Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

Gleichzeitig wird die etwaige Übertragungsentscheidung für rechtsmittelfest erklärt (§ 348a Abs. 3 ZPO).

In Sachen Kailitz lag ein Fall des § 348 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO vor, da die 3. Zivilkammer aufgrund des Geschäftsverteilungsplans ausdrücklich für diese Verfahren zuständig ist.

Damit ist der Weg zum obligatorischen Einzelrichter eröffnet, sofern die Übertragung durch die Kammer als Kollegialgericht erfolgt. Und dies war hier der Fall, denn die Kammermitglieder Maier selbst sowie seine Kolleginnen Kremz und van Hees-Wehr hatten am 10. Mai 2016 genau diese Übertragung beschlossen. Damit „musste“ nicht die Kammer durch drei Richter entscheiden, sie durfte es gar nicht mehr.

Man mag natürlich mit guten Gründen einwenden, dass die Sache angesichts des Politikums NPD-Verbot und der anzustellenden Erwägungen zur Meinungsäußerungsfreiheit durchaus rechtliche Schwierigkeiten aufweisen könnte und daher die Voraussetzung gem. § 348a Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht gegeben war. Dies ist aber eine Abwägungsfrage, die ausweislich der bereits erwähnten Rechtsmittelfestigkeit der Entscheidung vom Gesetzgeber bewusst allein der jeweiligen Kammer überantwortet worden ist. Wefing vereinfacht und verkennt die formale Kategorie des gesetzlichen Richters. Statt dessen fährt er fort:

Obwohl unzuständig, erließ Richter Maier am 10. Mai die von der NPD beantragte Unterlassungsverfügung, verbot also dem Wissenschaftler Kailitz eine entscheidende argumentative Position.

Nach dem Übertragungsbeschluss der Kammer war Maier der einzig zuständige Richter für das Verfahren; warum ihn Wefing gleichwohl als unzuständig apostrophiert, bleibt unerfindlich. Seine Ausführungen sind schlichtweg unrichtig.

Gleichzeitig verweist er auf Maiers Tätigkeit im AfD-Schiedsgericht, was im rechtlichen Kontext nur Sinn macht, wenn man davon ausgeht, die Kammer hätte einen anderen Einzelrichter bestimmen können. Dies ist aber nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ausgeschlossen; vielmehr muss die kammerinterne Geschäftsverteilung den Einzelrichter vorherbestimmen. Dies war hier Jens Maier, wie die Pressemitteilung des LG Dresden vom 19. Mai 2016 klarstellt.

Nach einem Zitat des Kailitz-Anwalts Jörg Narbert, zugleich Bevollmächtigter der ZEIT, kommt es dann zum rechtsstaatsfernen Schlussakkord Wefings:

Der Vorsitzende der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dresden, der für die Aufsicht über seine Richter zuständig ist, war für den Anwalt der ZEIT bis Redaktionsschluss nicht erreichbar.

Es dürfte ein singuläres Ereignis sein, dass ein stellvertretender Ressortleiter einer der renommiertesten Zeitungen Deutschlands erklärt, die Beisitzer einer Kammer seien die Richter des Vorsitzenden und dieser sei für eine „Aufsicht“ über „seine“ Richter zuständig. Es fehlt jegliche Phantasie, um sich vorzustellen, auf welche Normen oder Rechtsgrundsätze Wefing eine solche Aufsicht stützen zu können glaubt. Er nennt sie nicht. Die Aussage suggeriert vielmehr die Existenz einer Hierarchie, die der einfältigen Sehnsucht nachhängt, der „gute König“ (hier: Kammervorsitzender) werde schon den Unteren das „Richtige“ beibringen. Man fühlt sich in das Jahr 1779 versetzt, als im Falle des Müllers Arnold die Menschen Friedrich den Großen vor dem Berliner Schloss feierten, weil er ein Urteil des Kammergerichts abgeändert hatte und die daran beteiligten Kammergerichtsräte verhaften ließ.

Dies verkennt einen Grundpfeiler der Rechtsstaats- und Freiheitsbedingung in Form der richterlichen Unabhängigkeit in ungeahnter Weise. Nur nebenbei sei angemerkt, dass der letzte (tatsächlich) „Aufsichtsführende“, der aktenkundig eine direkte Einflussnahme auf Einzelentscheidungen vornahm, mit bundesverfassungsgerichtlicher Bestätigung sein Präsidentenamt verlor (BVerfG, [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 29. Februar 1996 – 2 BvR 136/96).

Vor allem fragt sich aber auch, ob Wefing eine „Aufsicht über seine Richter“ auch dann wünschen würde, wenn Jens Maier einmal Kammervorsitzender wird.

Über den Fall hinaus dokumentiert die „Aufsicht“-Absurdität aber einen Mangel an Verständnis für die Strukturbedingungen einer unabhängigen Rechtsprechung, der für den Rechtsstaat gefährlich ist. Hier fehlt Sensibilität für die Einflüsse, denen Richter nicht zuletzt seitens der exekutiven Gerichtsverwaltung ausgesetzt sind. Gerade die Medien als Vierte Gewalt wären besonders zur Verteidigung der Judikative berufen, denn die Legislative versteht sich praktisch nicht als Kontrollorgan im Verhältnis der beiden anderen Gewalten und überlässt ohne Problembewusstsein der Exekutive die Alltagspraxis der Verwaltung und Aufsicht der Judikative. Dass Wefing die „Aufsicht“ einem judikativen Amtsträger (Kammervorsitzenden) statt dem exekutiven LG-Präsidenten zuweisen will, macht die Sache kaum besser und dürfte – so ist zu vermuten – eher unbewusst geschehen sein.

In den aufgeworfenen Zuständigkeitsfragen findet sich somit nicht ein Ansatz von Justizskandal. Vielmehr gilt auch in diesem Fall, dass die Einhaltung formaler Kriterien dem Rechtsstaat eigen ist – getreu Jherings Credo „Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit.“

Was die weiteren Seiten des Falles betrifft, ist er eher diskussionswürdig, doch auch hier findet sich kein Skandal, sondern lediglich Skandalisierung:

Soweit Wefing suggeriert, die AfD-Mitgliedschaft und -Funktion im Landesschiedsgericht der Partei mache die Tätigkeit Maiers angreifbar, überzeugt dies nicht. Ein Ausschlussgrund gem. § 41 ZPO besteht nicht. Und ein Ablehnungsgesuch gem. §§ 44, 42 ZPO hat selbst Kailitz nicht gestellt – jedenfalls nicht bis zum 19. Mai 2016, worauf das LG Dresden in seiner Pressemitteilung ausdrücklich hinweist.

Eine erfolgreiche Ablehnung wäre wohl auch zweifelhaft. Auch wenn die ZPO keine § 18 Abs. 2 BVerfGG parallele Vorschrift kennt, nach der ein Richter kraft Gesetzes nicht an der zu entscheidenden Sache beteiligt und damit ausgeschlossen ist, wenn er wegen „seiner Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder aus einem ähnlich allgemeinen Gesichtspunkt am Ausgang des Verfahrens interessiert ist“, dürfte die reine AfD-Mitgliedschaft und die eher nicht politisch-prominent induzierte Tätigkeit in einem Schiedsgericht abstrakt auch im Zivilprozess keine Befangenheit begründen, wenn keine konkreten Handlungen oder Äußerungen Maiers bekannt sind, die eine Identifikation oder Nähe mit Inhalten der NPD-Doktrin offenbaren oder zumindest nahelegen. Solche sind nicht ersichtlich. Gegenüber der Süddeutschen Zeitung hat Maier eher das Gegenteil zu Protokoll gegeben.

Ebenso wenig war es formal verfahrensfehlerhaft, ohne Anhörung von Kailitz und ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Hierzu wird das Gericht durch § 937 Abs. 2 Alt. 1 ZPO ausdrücklich ermächtigt. Auch eine Schutzschrift von Kailitz lag, entgegen der Behauptung Wefings in einer E-mail gegenüber dem Verfasser, beim LG Dresden nicht vor (so ausdrücklich die gerichtliche Pressemitteilung). Ob die Dringlichkeit, die für den Erlass der einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung erforderlich ist, vorlag, mag bezweifelt werden. Eine etwaige fehlerhafte Bejahung dieser Voraussetzung wäre aber weit entfernt von einem Justizskandal im Wefingschen Sinne.

In der Sache selbst ist die Entscheidung freilich durchaus fragwürdig – dies ist jedoch keine Singularität des Maierschen Beschlusses, sondern dürfte für zahllose gerichtliche Entscheidungen Deutschlands gelten. Und dies folgt, anders als Wefing suggeriert, keineswegs aus dem Umstand, dass die NPD als Antragstellerin auftritt oder dass Kailitz als sachkundiger Dritter des BVerfG fungierte. Letzteres verschafft weder Immunität noch Indemnität und vor einem Verbot durch das BVerfG dürfen der NPD sicherlich keine Rechte vorenthalten werden, weil sie sich außerhalb des demokratischen Spektrums befindet.

Vielmehr dürften die wertenden und damit als Meinungsäußerungen zu qualifizierenden Passagen nur schwerlich einem Verbot unterliegen vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 GG und dem berechtigten Interesse, das einer politischen Auseinandersetzung um den Extremismus gem. § 193 StGB zukommt. Anders stellt sich die Situation bei Tatsachenbehauptungen dar. Allerdings entsteht dabei regelmäßig die Problematik der Abgrenzung. Kailitz wurde verboten zu behaupten, die NPD

„plane rassistisch motivierte Staatsverbrechen und wolle acht bis elf Millionen Menschen aus Deutschland vertreiben, darunter mehrere Millionen deutscher Staatsbürger mit Migrationshintergrund“.

Während die Qualifikation von Handlungen als „Staatsverbrechen“ und deren Motivation als „rassistisch“ sicherlich reine Werturteile darstellen, ist dies für den zweiten Teil der Vertreibung von bezifferten acht bis elf Millionen Menschen einschließlich Inhabern der deutschen Staatsangehörigkeit schon schwieriger. Allerdings verbietet die Rechtsprechung, insbesondere auch des BVerfG, eine isolierte Betrachtung einzelner Textpassagen ohne Berücksichtigung des Zusammenhangs. Vor diesem Hintergrund dürfte eine wertende Betrachtung gerade auch im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG und den Prinzipien der Wechselwirkungslehre dazu führen, dass man insgesamt ein Werturteil und damit eine Meinungsäußerung annehmen muss.
Selbst wenn im einstweiligen Verfügungsverfahren offen bleiben müsste, ob diese Vertreibung Teil der NPD-Doktrin ist, spricht angesichts der hierfür geltenden Prinzipien der BGH-Rechtsprechung (s. etwa jüngst das Urteil vom 12. April 2016 – VI ZR 505/14), Vieles für eine Zulässigkeit der Aussage. Angesichts der langjährigen Forschung, die Kailitz zur NPD betrieben hat, dürften die geforderten Bedingungen zur Wahrheitserforschung erfüllt sein. Und das gravierende Gewicht der Thematik dürfte angesichts der für die demokratische Staatsordnung fundamentalen Bedeutung der Absichten einer politischen Partei kaum zweifelhaft sein. Überhaupt wird man die schutzwürdigen Interessen einer politischen Partei, die sie mittels einer Berufung auf § 1004 BGB zu verteidigen vermag, vor dem Hintergrund des politischen Meinungskampfes, der dem Parteienwettbewerb eigen ist, gegenüber Art. 5 Abs. 1 GG eher geringer einschätzen müssen.

Diese, zugegeben sehr summarischen Erwägungen, sprechen in der Tat eher gegen als für die Richtigkeit der Dresdner Entscheidung, zumal die angedeuteten Wertungsfragen einschließlich der Besonderheiten einer politischen Partei als Antragstellerin zumindest „rückwirkend“ die Frage aufwerfen, ob die Voraussetzungen für die Übertragung auf den Einzelrichter überzeugend begründbar gegeben waren. Insofern sollte Maier gründlich erwägen, eine Rückübertragung auf die Kammer gem. § 348a Abs. 2 ZPO einzuleiten noch vor dem auf den 10. Juni 2016 anberaumten Termin zur Verhandlung über den von Kailitz erhobenen Widerspruch. Hierfür könnte er neue, von ihm erkannte rechtliche Schwierigkeiten geltend machen, nachdem er von der Funktion und Tätigkeit von Steffen Kailitz erfahren hat, die ihm laut seiner Äußerung gegenüber der Süddeutschen Zeitung bei Erlass der einstweiligen Verfügung vom 10. Mai 2016 und damit auch dem Übertragungsbeschluss unbekannt gewesen seien.

Es spricht im Ergebnis vieles für eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Dies ist aber das Ergebnis eines komplexen Abwägungsprozesses, der sich naturwissenschaftlicher Genauigkeit entzieht. Ein Justizskandal wäre dies so oder so nicht – und ebenso nicht der Gegenstand einer andernorts künstlich erzeugten Empörung:
Sowohl Maximilian Steinbeis wie auch der Direktor des Hannah-Arendt-Instituts, Günther Heydemann, und sogar Ex-Staatsanwalt Heribert Prantl zitieren plakativ die Vollstreckungsandrohung, die Maier in seinen Beschluss aufgenommen hat und die schlicht § 890 Abs. 1 ZPO wiedergibt: Androhung einer Verurteilung zu Ordnungsgeld bis 250.000 EUR und/oder Ordnungshaft. Dies darf als ein Textbaustein jeder Unterlassungsverfügung bezeichnet werden. Es gibt schlichtweg keinen Grund, dies bei Kailitz wegzulassen. Diese obligatorische Androhung im Wortlaut zu zitieren, kann daher nur den Sinn haben, angesichts der hohen Summe von einer viertel Million Euro und „Haft“ beim (unkundigen) Leser den Eindruck zu vermitteln, Maier habe besonders hart „draufhauen“ wollen. Unter rechtlicher Würdigung ist diese Androhung nicht der Rede wert. Wozu also die Stimmungsmache?

Schlechter Journalismus wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass er die „richtige“ Sache vertritt. Es ist nicht zu bestreiten, dass gerade die Rechtsprechung durch auf Lebenszeit unabsetzbare Richter nach Kritik durch die Medien verlangt; hierfür besteht ein erhebliches rechtsstaatliches Bedürfnis, das bisher keineswegs als befriedigt bezeichnet werden kann. Die rein ergebnisorientiert am Einzelfall aufgehängte und juristische Grundsätze missachtende Justizkritik diskreditiert jedoch die Dritte Gewalt wegen Prinzipien, die unabdingbar für eine unabhängige Rechtsprechung und damit die Freiheit des Einzelnen sind.

Mit dem an sich anerkennenswerten Streben nach dem Guten werden Formalia gering geachtet, die an anderer Stelle schmerzlich vermisst werden. Dies sollten alle bedenken, die nach „Aufsicht“ über Richter am LG Maier rufen und zentrale Verfahrensregeln um des gewünschten Ergebnisses willen kritisieren.

Nachtrag vom 16. Juni 2016

Die NPD hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch des Verfügungsbeklagten zurückgenommen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4401

20. März 2016

EuGH überprüft Auslieferungsrechtsprechung des BVerfG

Oliver García

Das Bundesverfassungsgericht hat ein großes Herz für Verfassungsbeschwerdeführer, die von einer Auslieferung bedroht sind (und das ist gut so). Deutsche Beschwerdeführer, gegen die ein Europäischer Haftbefehl vollstreckt werden soll, können grundsätzlich damit rechnen, vom BVerfG Hilfe zu bekommen. So hatte es etwa im Oktober letzten Jahres mit einer einstweiligen Anordnung verhindert, daß ein wegen Mordverdachts in Belgien verfolgter Deutscher ausgeliefert wurde (Beschluß vom 7. Oktober 2015 – 2 BvR 1860/15). Filmreif wurde der Gefangenentransport in Aachen, kurz vor der belgischen Grenze, zum Abbremsen gebracht. Vor zwei Wochen warf sich dann das BVerfG dazwischen, als ein Deutscher nach Polen wegen Verdachts eines Tötungsdelikts ausgeliefert werden sollte: Am 9. März 2016 sollte dieser den polnischen Behörden übergeben werden, am selben Tag verbot dies das BVerfG (2 BvR 468/16). Man kann sicher sein, daß sich das BVerfG – auch hier – telefonisch um die Umsetzung der einstweiligen Anordnung in letzter Minute kümmerte.

Im Belgien-Fall erklärte das OLG Düsseldorf einen Monat nach dem Eingreifen des BVerfG die Auslieferung für unzulässig (Beschluß vom 26. November 2015 – III-3 AR 153/15). Dies dem BVerfG mitzuteilen, wurde offenbar vergessen, so daß dieses im Januar im Hauptsacheverfahren der Verfassungsbeschwerde stattgab und den Fall zur weiteren Klärung der Auslieferungsfähigkeit an das OLG zurückgab (Beschluß vom 15. Januar 2016 – 2 BvR 1860/15). Ein weiteres Kuriosum dieses Verfahrens war es, daß das BVerfG seine Entscheidung auf Art. 16 Abs. 2 GG stützte, obwohl der Beschwerdeführer dieses Grundrecht gar nicht zur Prüfung gestellt hatte. Gerügt hatte er nicht eine Verletzung seiner Auslieferungsfreiheit, sondern nur eine Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG – ein Grundrecht das auch Nichtdeutsche in diesen Fällen in Anspruch nehmen können. Gleichwohl stützte das BVerfG sowohl die einstweilige Anordnung als auch die Hauptsacheentscheidung auf Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG und dem – nach der Rechtsprechung des BVerfG – in ihm enthaltenen besonderen Schutzniveau für Deutsche. So beschwerdeführerfreundlich ist das BVerfG in Auslieferungssachen, daß es schon einmal die prozessualen Regeln beiseite läßt (§§ 92, 93 BVerfGG; die bekannte Formel des 2. Senats des BVerfG, er prüfe eine zulässige Verfassungsbeschwerde unter jedem Gesichtspunkt, hatte er bislang immer nur im Verhältnis zwischen Art. 4 GG und Art. 140 GG angewandt; vgl. Klein, Der Streitgegenstand der Verfassungsbeschwerde, in: Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Band 1, S. 83, 89).

Ein nicht so großes Herz hat das BVerfG allerdings für Beschwerdeführer, die keine Deutschen sind. Auch sie können Verfassungsbeschwerde einlegen und eine solche kann auch erfolgreich sein (wie im kürzlich entschiedenen Fall zur italienischen Praxis der Abwesenheitsurteile – Beschluß vom 15. Dezember 2015 – 2 BvR 2735/14; zu dieser eigenständigen Problematik hier im Blog bereits „Die Menschenwürde des Angeklagten und die nationale Identität des Königreichs Spanien“). Doch in einer Frage ist das BVerfG (die zuständige 2. Kammer des 2. Senats) rigide: Die grundsätzliche Auslieferungsfreiheit des Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG komme, gemäß dem Wortlaut der Norm, nur Deutschen zu, keinesfalls auch nichtdeutschen Unionsbürgern, so sein Beschluß im Fall Pisciotti vom 17. Februar 2014 – 2 BvQ 4/14.

In diesem Fall ging es um eine Auslieferung eines italienischen Staatsangehörigen, Romano Pisciotti, an die USA wegen des Verdachts auf ein Kartellvergehen. Sowohl vor dem OLG Frankfurt als auch dem BVerfG machte Pisciotti geltend, als Unionsbürger aufgrund des Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV in den Schutzbereich des Grundrechts auf Auslieferungsfreiheit nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG einbezogen zu sein. Bei beiden Gerichten stieß er mit diesem Vorbringen auf taube Ohren. Die Auslieferung wurde vollzogen und in den USA wurde er auf der Grundlage eines Handels mit der Strafverfolgungsbehörde zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt, auf die seine neunmonatige Auslieferungshaft in Deutschland angerechnet wurde.

In meinem Beitrag „Dürfen Unionsbürger an die USA ausgeliefert werden?“, der noch während der Anhängigkeit des Auslieferungsverfahrens erschien, besprach ich den Beschluß des BVerfG und kam zu dem Ergebnis, daß die Entscheidung des BVerfG, Art. 18 AEUV führe zu keiner Anwendungserweiterung von Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG möglicherweise falsch sei und daß sein Unterlassen, diese Frage vom EuGH klären zu lassen, eindeutig falsch sei. In späteren Veröffentlichungen ist die Entscheidung des BVerfG durchweg im selben Sinne kritisiert worden (Rung, EWS 2014, 276; Esser/Rübenstahl/Boerger, NZWiSt 2014, 401; Zehetgruber, StraFo 2015, 133).

Damit war der Fall (Pisciotti ist mittlerweile zurück in Italien) nicht zu Ende. Noch während das Auslieferungsverfahren lief, machte sein Anwalt Rolf Karpenstein eine Amtshaftungsklage beim LG Berlin anhängig (zum Verhältnis beider Verfahren siehe OLG Frankfurt, Beschluß vom 2. April 2014 – 2 AuslA 104/13), mit dem Ziel der Feststellung einer Schadenersatzpflicht der Bundesrepublik Deutschland wegen Verletzung des Unionsrechts durch die Bewilligung der Auslieferung an die USA. In diesem Verfahren hat Pisciotti nun einen entscheidenden Zwischenerfolg erzielt: Die Staatshaftungskammer des LG Berlin stimmt seiner Argumentation in den wesentlichen Punkten zu und hat vorgestern ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 Abs. 2 AEUV vor dem EuGH eingeleitet (Beschluß vom 18. März 2016 – 28 O 111/14). Die zentrale Vorlagefrage des LG Berlin an den EuGH lautet:

Ist Art. 18 Abs. 1 AEUV und die dazu ergangene einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat in ungerechtfertigter Weise gegen das Diskriminierungsverbot aus Art. 18 Abs. 1 AEUV verstößt, wenn er auf der Grundlage einer verfassungsrechtlichen Norm (hier: Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG) bei Auslieferungsersuchen von Drittstaaten eigene Staatsangehörige und Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten unterschiedlich behandelt, indem er nur letztere ausliefert?

Damit hat das LG Berlin endlich das Vorlageverfahren eingeleitet, das in diesem Fall bereits das BVerfG hätte einleiten müssen. Leider ist der gebotene Rechtsschutz erst auf der Sekundärebene verwirklicht worden („dulde und liquidiere“). Das LG Berlin geht sogar einen Schritt weiter und sagt sinngemäß, daß die zitierte Vorlagefrage nicht nur nicht im Sinne der acte-clair-Doktrin des EuGH zu Art. 267 Abs. 3 AEUV klar zu verneinen, sondern eher klar zu bejahen wäre. Mit diesem Ansatz, mit dem es den Fall vom Kopf auf die Füße stellt, befindet es sich zwar im diametralen Gegensatz zur Entscheidung der 2. Kammer des 2. Senats des BVerfG, aber im Einklang mit der Rechtsprechung des 1. Senats des BVerfG, der seinerseits entgegen dem Wortlaut Art. 19 Abs. 3 GG unionsrechtskonform ausgelegt und aufgrund der von ihm angenommenen Eindeutigkeit von einer EuGH-Vorlage abgesehen hatte (Beschluß vom 19. Juli 2011 – 1 BvR 1916/09: „vertraglich veranlasste Anwendungserweiterung des deutschen Grundrechtsschutzes“, „die richtige Auslegung der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote ist hier so offenkundig, dass keinerlei Raum für vernünftige Zweifel bleibt“).

Nachdem kürzlich der 2. Senat des BVerfG in dem schon erwähnten Beschluß zu den italienischen Abwesenheitsurteilen über die Entscheidung der Großen Kammer des EuGH im Fall Melloni gewissermaßen zu Gericht saß, in der der EuGH – den unsäglichen Schlußanträgen von Generalanwalt Bot folgend – den Betroffenen wenig Grundrechtsschutz auf Unionsebene gewährte (Urteil vom 26. Februar 2013 – C-399/11), wird nun der EuGH darüber zu befinden haben, ob das BVerfG das Unionsrecht verletzte, indem es seinerseits zu wenig Grundrechtsschutz durch das Grundgesetz gewährte (Streitgegenstand vor dem LG Berlin ist allerdings nicht die Entscheidung des BVerfG, sondern das Handeln der Bundesregierung, weshalb der EuGH nur indirekt eine Richtigkeitskontrolle der Entscheidung der 2. Kammer des 2. Senats des BVerfG vornehmen wird).

Zehetgruber, a.a.O., hat die Vermutung ausgesprochen, daß der wahre Grund der BVerfG-Kammer für die Behauptung, eine Vorlage sei nicht geboten, gar nicht die feste Überzeugung war, daß ein acte clair vorliege, sondern umgekehrt die Befürchtung, daß der EuGH auf die Frage eine unliebsame Antwort geben würde. In der Tat sticht die Vorlagefrage in ein Wespennest (siehe dazu die Ausführungen im vorigen Beitrag unter der Zwischenüberschrift „Diskriminierungspflicht contra Diskriminierungsverbot“). Die traditionellen Spannungen zwischen BVerfG und EuGH auf dem Gebiet des Grundrechtsschutzes und auf dem des Schutzes der Verfassungsidentität sind gerade nach der Senatsentscheidung zum italienischen Abwesenheitsverfahren (wo beide Aspekte kombiniert sind) auf einem neuen Hoch. Sollte aber die 2. Kammer des 2. Senats im Falle Pisciotti ihr Ergebnis auch auf die Annahme gestützt haben (für die letztlich aber der Senat zuständig wäre), daß eine EuGH-Vorlage auch deshalb nicht geboten wäre, weil eine Bejahung der Vorlagefrage durch den EuGH prompt ein „Identitätskontroll-Veto“ auslösen würde, so hätte sie ihre Chance gehabt, diesen Aspekt einzubringen, und sie ungenutzt verstreichen lassen. Wenn sie sich stattdessen – unvertretbar – hinter der Behauptung eines acte clair versteckte, muß sie sich nun nicht wundern, daß das LG Berlin ihr in diesem Fall das Heft aus der Hand genommen hat.

Die Entscheidung des LG Berlin ist folgerichtig, auch wenn sie nicht zwingend war. Denn als erstinstanzlich entscheidendes Gericht war es nicht zu einer Vorlage an den EuGH verpflichtet, sondern nur berechtigt (Art. 267 Abs. 2 AEUV). Die Auslösung einer nicht mehr wegzudiskutierenden Vorlagepflicht war aber ohnehin nur noch eine Frage der Zeit. Denn seit ein paar Monaten ist bereits eine Vorlagefrage zur Vereinbarkeit von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG mit Art. 18 AEUV beim EuGH anhängig, gestellt vom Bezirksgericht Linz (Beschluß vom 24. Juli 2015 – 10 C 66/15g; EuGH: C-473/15). Nach der Rechtsprechung des EuGH ist nur dann Raum für die Bejahung eines acte clair (und damit für das Absehen von einer Vorlage), wenn das prinzipiell vorlagepflichtige Gericht sich – neben anderen Voraussetzungen – sicher ist, daß auch jedes andere Gericht in der Union die Rechtsfrage ebenso klar sieht (ausführlich dazu der Beitrag „BGH will keine zweite Meinung hören“). Mit der Vorlage des BG Linz steht nun fest, das dem nicht so ist. Von diesem Augenblick an ist jeder Rückgriff auf „acte clair“ gesperrt und ein Oberlandesgericht, das heute über die Auslieferung eines Unionsbürgers an einen Drittstaat entscheiden muß, ist verpflichtet, den EuGH anzurufen (eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des EuGH über die Vorlagefragen des BG Linz oder des LG Berlin wäre nicht zulässig, da es sich dort nicht um Haftsachen handelt; der EuGH muß in anhängigen Verfahren, in denen Auslieferungshaft vollzogen wird, um Einleitung des beschleunigten Verfahrens gebeten werden). Im österreichischen Fall geht es, soweit erkennbar, darum, daß der Beklagte, Eugen Adelsmayr, nachdem er in einem fragwürdigen Prozeß in Dubai in Abwesenheit zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt worden war, sein Recht als Unionsbürger auf Freizügigkeit in Deutschland aus Furcht vor einer Festnahme (siehe nur den Fall des letztes Jahr in Berlin aufgrund eines Quasi-Automatismus festgehaltenen Journalisten Achmed Mansur) nicht wahrnimmt und in Österreich „eingeschlossen“ ist, wo er durch die Art. 16 Abs. 2 Satz 1 GG entsprechende Verfassungsbestimmung des § 12 Abs. 1 ARHG geschützt ist.

Eine Bejahung der nunmehr doppelt gestellten Vorlagefrage durch den EuGH käme nicht nur Pisciotti und Adelsmayr zugute, sondern würde insgesamt die Lebenswirklichkeit dem Grundsatz anpassen, daß die EU ein „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“ (Art. 67 AEUV) ist. Nicht nur wird, um an die „Rahmenhandlung“ meines vorigen Beitrags anzuknüpfen, dann Roman Polański in Deutschland wieder Filme drehen können, ohne von der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf eingesperrt zu werden, sondern auch Deutsche werden in Länder wie Frankreich und Österreich reisen können, ohne befürchten zu müssen, daß der lange Arm einer ihnen nicht vertrauten Rechtsordnung (dies eine zentrale Sorge des BVerfG im Urteil vom 18. Juli 2005 – 2 BvR 2236/04) dort einen Zugriff auf sie hat, den er auf die Unionsbürger mit dortiger Staatsangehörigkeit nicht hat.

Nachtrag vom 23. März 2016

Neben den Vorabentscheidungsersuchen des BG Linz und des LG Berlin ist beim EuGH ein weiteres zur selben Frage anhängig. Der lettische Augstaka tiesa (Oberste Gerichtshof) vertritt die Meinung, daß Art. 18 AEUV eine Gleichbehandlung von Unionsbürgern (hier: ein Este) mit eigenen Staatsangehörigen bei einem Auslieferungsersuchen aus Drittstaaten (hier: Rußland) erzwinge. Es hat diese Frage im April 2015 dem EuGH vorgelegt (C-182/15 – Petruhhin). Am 1. März 2016 hat vor der Großen Kammer des EuGH eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Eine Rechtssache wird nach Art. 60 Abs. 1 der Verfahrensordnung an die Große Kammer verwiesen, wenn die Schwierigkeit oder die Bedeutung der Rechtssache oder besondere Umstände dies erfordern.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4379

10. März 2016

FDP und SPD: Aufruf zur Wahlfälschung?

Oliver García

Vor zwei Jahren gab es große Aufregung und viel Diskussion über den Fall des ZEIT-Chefredakteurs di Lorenzo, der – aufgrund rechtlicher Fehlvorstellungen – bei der damaligen Europawahl doppelt gewählt hatte. Handelte es sich damals um den Einzelfalls eines Irrtums, ist es um so erstaunlicher, daß im aktuellen Landtagswahlkampf von Baden-Württemberg Aktionen der FDP und SPD, die zu einer systematischen Wahlfälschung führen können, in den Medien nicht einmal im Ansatz kritisch gesehen, sondern eher als pfiffige Idee präsentiert werden.

„FDP wirbt um Berliner Schwaben“, berichtet SPIEGEL ONLINE. Mit großem Aufwand (Wahlplakate, Wahlvideo) versucht die FDP in Berlin Wähler zu mobilisieren. Auch die SPD Baden-Württemberg ist aktiv („Schwaben: Zu Hause vermissen wir eure Stimme“).

Machen sich durch diese Aktionen die Verantwortlichen der FDP Baden-Württemberg und SPD Baden-Württemberg nach § 111 i.V.m. § 107a StGB strafbar? Die angesprochenen Personen („Die FDP geht aber davon aus, dass insgesamt 300.000 Fortgezogene in der Hauptstadt leben. ‚Mit unserer Briefwahlkampagne wollen wir diese Menschen erreichen‘, sagt ein FDP-Sprecher.“) sind offensichtlich überwiegend nicht wahlberechtigt, da sie nicht gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 LWG „bei mehreren Wohnungen ihre Hauptwohnung“ in Baden-Württemberg haben (Hauptwohnung ist die vorwiegend benutzte Wohnung des Einwohners, § 21 Abs. 2, § 22 BMG). Das Wahlrecht knüpft an die tatsächliche Wohnung an, nicht an die Erfüllung melderechtlicher Bestimmungen. Die wiederum an das Melderegister geknüpfte Eintragung in das Wählerverzeichnis begründet kein Wahlrecht, wenn es tatsächlich an der (Haupt-)Wohnung fehlt. Wer trotzdem (brief-)wählt, macht sich strafbar (BVerfG, Beschluß vom 30. März 1992 – 2 BvR 1269/91).

Die Parteistrategen waschen ihre Hände in Unschuld. Wahrscheinlich werden sie sich gegen den Verdacht einer Aufforderung zur Wahlfälschung erfolgreich verteidigen, daß sie nur die kleine Teilmenge der nach Berlin ausgewanderten Baden-Württemberger meinen, die dort noch nicht ganz eingerichtet sind und außerdem noch eine Wohnung in Baden-Württemberg haben. Die eigenverantwortliche Prüfung ihres Wahlrechts durch die Angesprochenen verstehe sich von selbst. Der Rest ist Augenzwinkern.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4372

6. März 2016

Lebenslang statt vier Wochen für den eBay-Betrüger

Oliver García

„Vom Versagen der Justiz und Psychiatrie“ ist das Thema und der Untertitel von Gerhard Strates Buch über den Fall Mollath. Von BGH-Richter Thomas Fischer als Rezensenten des Buches ist bemängelt worden, Strate sei mit dem Anteil der Justiz am Versagen in dem Fall zu wenig hart ins Gericht gegangen und habe sich übertrieben auf die Fehler der Psychiatrie „gestürzt“. Ob er damit recht hat, sei dahingestellt. Klar ist jedenfalls, daß es schlimm ausgehen kann, wenn unsauber arbeitende Juristen und unsauber arbeitende Gerichtspsychiater Hand in Hand Verantwortung tragen in einem Strafverfahren. Einen schlimmen Fall dieser Art hat ein kürzlich veröffentlichter Beschluß des LG Marburg zum Gegenstand (Beschluß vom 12. Januar 2016 – 3 Qs 23/15).

Der Betroffene befindet sich seit fast vier Jahren, vom 28. Juni 2012 bis heute, in der Klinik für forensische Psychiatrie Haina. Der Unterbringung lag eine Anklage wegen eBay-Betrügereien in 16 Fällen zugrunde, Schadenshöhe jeweils zwischen 115 und 500 Euro. Der – psychisch auffällige – Angeklagte hatte laut Urteil die Taten begangen, um „feiern, Spielhallen besuchen, aber auch Drogen kaufen“ zu können. Er war zur Tatzeit unter 21 Jahre alt. Seine Unterbringung nach § 63 StGB wurde durch den Jugendrichter des AG Kassel mit Urteil vom 5. November 2012 angeordnet. Die jährlichen Anträge des Betroffenen, die Unterbringung zur Bewährung auszusetzen (§ 67d Abs. 2 StGB), wurden mit Beschlüssen vom 1. November 2013, 31. Oktober 2014 und 20. November 2015 vom Jugendrichter des AG Frankenberg abgelehnt. Die gegen den letzten Beschluß eingelegte Beschwerde war erfolgreich. Das LG Marburg erklärte die Unterbringung mit Wirkung vom 1. Mai 2016 wegen Unverhältnismäßigkeit für erledigt (§ 67d Abs. 6 StGB).

Man weiß gar nicht, wo man mit der Fehleraufzählung anfangen soll. Die Entscheidung des Jugendrichters in Kassel war grotesk falsch (was damit zusammenhängen mag, daß Jugendrichter in diesen Fragen keine Praxis haben, dazu gleich). Das LG Marburg schreibt in feiner richterlicher Zurückhaltung von „höchst fraglich, ob die Unterbringung hätte angeordnet werden dürfen“ (als BGH-Senatsvorsitzender darf man diese Zurückhaltung auch einmal ablegen und grotesk Falsches als grotesk falsch bezeichnen). Der Jugendrichter hatte in seinem Urteil an den Vorgaben des BGH zur Anwendung des § 63 StGB bei Vermögensdelikten vorbeijudiziert. Vor allem aber findet sich in seinem Urteil – laut LG Marburg – keine tragfähige Feststellung eines symptomatischen Zusammenhangs zwischen den angeklagten Taten und der Störung im Sinne des § 20 StGB, die bei ihm vorliegen soll (der Sachverständigen Dr. Baltes hatte eine Psychose aus dem schizophrenen Formenkreis diagnostiziert). Das LG Marburg beläßt es bei kurzen Äußerungen hierzu, da jedem Menschen mit unverstelltem Blick auf die Welt ohnehin klar ist, daß auch psychisch Kranke Straftaten begehen können aus „normalem“ Antrieb (LG Marburg: „Geld zum Feiern, Verspielen und Drogenkauf ausgegeben hat, so wie er es von Anfang an wollte; das ist ein alltägliches Motiv für Vermögenskriminalität, bei dem ein Zusammenhang zu einer Psychose nicht erkennbar wird.“).

Wäre der Angeklagte als voll Schuldfähiger verurteilt worden, hätte er – so das LG Marburg („wie dies die Kammer, die auch als Jugendkammer tätig ist, durchaus zu beurteilen vermag“) – vermutlich allenfalls eine Bewährungsstrafe, wenn nicht gar einen längeren Dauerarrest (Höchstmaß: vier Wochen, § 16 JGG) erhalten statt der potentiell lebenslang geltenden Unterbringung (was gerade bei „Behandlungsverweigerern“ und anderen Dickköpfen mehr als eine theoretische Möglichkeit ist; die Einführung einer Richtwert-Höchstgrenze ist noch im Gesetzgebungsverfahren).

Was das LG Marburg sich anzumerken ersparte (vielleicht wegen der genannten feinen Zurückhaltung; aber es kam für die Entscheidung auch nicht darauf an), ist, daß der Jugendrichter für die verhängte Freiheitsentziehung von vornherein unzuständig war. Nach § 39 Abs. 2 JGG ist es ihm verboten, eine Unterbringung nach § 63 StGB anzuordnen. Für die Verhandlung über eine mögliche Unterbringung hat der Gesetzgeber – durch eine Neuregelung von 2008 – die große Jugendkammer vorgesehen, wobei ihre volle, fünfköpfige Besetzung zwingend ist (§ 41 Abs. 1 Nr. 5, § 33b Abs. 2 Satz 3 Nr. 2, § 108 Abs. 3 JGG). Das sind verfahrensrechtliche Sicherungen, von denen sich der Gesetzgeber verspricht, daß sie falsche Entscheidungen am ehesten verhindern (ob vor diesem Hintergrund die von Eisenberg, JGG, 18. Auflage 2016, § 40 Rn. 9, vertretene und mit älteren Entscheidungen belegte Meinung haltbar ist, auch nach der Neuregelung sei die Strafgewalt des Jugendschöffengerichts unbegrenzt und dieses könne, obwohl ihm nur ein Berufsrichter angehört, theoretisch weiterhin eine Unterbringung aussprechen, sei dahingestellt, denn jedenfalls der Jugendrichter kann es nicht).

Daß in diesem Fall die Justiz versagt hat, liegt auf der Hand – nicht nur in der Person des Jugendrichters, sondern auch der Staatsanwaltschaft und der Verteidigung (wobei ich davon ausgehe, daß der Angeklagte verteidigt war und der Jugendrichter nicht auch gegen § 68 Nr. 1 JGG i.V.m. § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO verstoßen hat). Aber auch die Psychiatrie hat meiner Meinung nach versagt, hier in Person von Dr. Baltes. Zwar wird man einem Gerichtsgutachter nicht die Verantwortung auferlegen können, darüber zu wachen, daß das Gericht in Fragen mit psychiatrischem Bezug keine falschen Rechtsauffassungen hat. Der Gutachter soll dem Gericht ja nur bei der Tatsachenermittlung helfen hinsichtlich der Erkenntnisse, auf die es nach Meinung des Gerichts ankommt. Andererseits muß sein Gutachten aber in diesem Umfang lege artis sein, zumal Fehler in psychiatrischen Vorfragen auch die Gefahr falscher rechtlicher Einordnungen bergen. Die zentralen Ausführungen des Sachverständigen – das LG zitiert sie – sind hanebüchen unzulänglich, zumal er es aus einem ganz bestimmten Grund besser wissen müßte (dazu gleich):

„[Der Sachverständige Dr. Baltes hat ausgeführt:] Betrachte man die Tatabläufe im vorliegenden Fall für sich alleine, so ergebe sich zunächst kein Hinweis darauf, dass das Handeln des Angeklagten durch die Krankheitssymptomatik bestimmt gewesen sein könnte. Es sind zwar bei dem Angeklagten akustische und optische Halluzinationen, Wahnvorstellungen und Beeinflussungserleben bekannt, aber diesbezüglich verweigere er die Information. Zur Beurteilung der Schuldfähigkeit müsse allerdings berücksichtigt werden, dass die Schizophrenie das Persönlichkeitsgefüge derart beeinträchtigen könne, das Übersicht, Kritikfähigkeit, adäquate Selbsteinschätzung, verinnerlichtes Wertgefüge und Impulskontrolle nicht mehr in dem Umfang das Handeln, Denken und Fühlen bestimmen, wie es beim gleichen Menschen vor der Erkrankung der Fall war, so dass die Steuerungsfähigkeit bezüglich normabweichender Verhaltensweisen auch dann als erheblich vermindert angenommen werden muss, wenn das Delikt nicht unter direktem Einfluss einer floriden psychotischen Symptomatik geschehen ist. Der Einfluss der Erkrankung greife schon in die Entscheidungsfindung des Täters ein, und zwar in dem Moment, in dem er sich für oder gegen die Tat entscheide. Dies sei bei dem Angeklagten im vorliegenden Fall lehrbuchhaft zu beobachten. Obwohl er schon aufgefallen war und sogar polizeilich vernommen wurde sowie ihm bereits eine erste Anklageschrift zugestellt worden war und schließlich sogar sein Konto gesperrt worden war, setzte er sein Verhalten fort.“

Dr. Baltes ist in den Gerichtssälen ein oft gesehener Gast. Eine schnelle Internetsuche wirft zahlreiche Auftritte von ihm aus (beispielsweise aus dem Jahr 2011 oder vor zwei Wochen). Im Fall des „Kannibalen von Koblenz“ haben sich gleich zwei Strafkammern seiner Dienste versichert. Das erste Urteil ist vom BGH aufgehoben worden, weil Baltes‘ Gutachten mangelhaft war (Beschluß vom 12. November 2004 – 2 StR 367/04: „Das Gutachten entsprach in formaler und inhaltlicher Hinsicht nicht den Anforderungen, die in der Rechtsprechung und forensisch-psychiatrischen wissenschaftlichen Literatur an entsprechende Gutachten gestellt werden“, „kaum nachvollziehbar“, „Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft“).

Obwohl die Mangelhaftigkeit seines Gutachtens Grund für die Urteilsaufhebung war, ließ es sich die neue Koblenzer Strafkammer nicht nehmen, ihn – neben weiteren – erneut als gerichtlichen Sachverständigen heranzuziehen. Die Verteidigung versuchte, dies mit Befangenheitsanträgen abzuwenden. Aus einem Pressebericht:

Zuvor hatte Verteidigerin Gabriele Steck-Bromme das Gericht noch einmal mit einem halben Dutzend Beweisanträgen konfrontiert. Hartnäckig hatte sie zum wiederholten Male einen Befangenheitsantrag gegen Gutachter Ingo Baltes formuliert. Diesmal begründete sie ihr Ansinnen damit, dass der Sachverständige, dessen Gutachten aus erster Instanz der Bundesgerichtshof als „mangelhaft“ wertete und in der Konsequenz der Revision stattgegeben hatte, dem Gericht verschwiegen hätte, dass ihm vor einiger Zeit von der Deutschen Gesellschaft für Psychiatrie, Psychotherapie und Nervenheilkunde die Zertifizierung für Forensische Psychiatrie entzogen worden sei. Doch die Kammer hatte diesen wie auch alle übrigen Anträge zurückgewiesen.

Letztlich war die Verteidigung mit dieser Rüge auch vor dem BGH erfolglos (Beschluß vom 1. Dezember 2006 – 2 StR 436/06). Nach der Rechtsprechung kann ein Befangenheitsantrag gegen einen Sachverständigen nicht auf mangelnde Sachkunde (=Unfähigkeit) gestützt werden.

Speziell zum angesprochenen Problem des symptomatischen Zusammenhangs schrieb der BGH in seiner aufhebenden Entscheidung:

Nichts anderes gilt [im Hinblick auf die Begründungsanforderungen im Gutachten] für die Beurteilung des „Zustands“ im Sinne von § 63 StGB, denn es gibt weder eine abstrakte „Schuldunfähigkeit“ ohne Bezug zu einem konkreten Delikt noch einen abstrakten „Zustand“ ohne diesen Bezug, aus welchem sich symptomatisch die die Unterbringung erfordernde Gefährlichkeit des Beschuldigten ergibt.

Diese Ausführungen von 2004 hat Dr. Baltes auch im Jahr 2012 (Kassel) noch nicht beherzigt.

Es bleibt abzuwarten, ob die rechtswidrige fast vierjährige Unterbringung in diesem Fall noch haftungsrechtlich aufgearbeitet wird. Zur Haftung des gerichtlichen Sachverständigen ist das Urteil des LG Saarbrücken vom 29. Januar 2015 – 3 O 295/13 – interessant: Hinter den Fehlern des Gerichts kann sich der Sachverständige nicht verstecken. Im Hinblick auf die Fehler des Jugendrichters scheidet zwar eine Haftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG wegen des Privilegs in § 839 Abs. 2 BGB aus. In Betracht kommt aber ein Schadenersatzanspruch nach Art. 5 Abs. 5 MRK.

Hinweis:

Dem Sachverständigen Dr. Ingo Baltes habe ich vor Veröffentlichung dieses Beitrag Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Er hat von ihr keinen Gebrauch gemacht.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4361

14. Dezember 2015

Mollath am BGH

Oliver García

Am letzten Mittwoch hat der 1. Strafsenat des BGH seine Entscheidung über die Revision Gustl Mollaths bekanntgegeben. Die Bastion „Gegen ein freisprechendes Urteil gibt es kein Rechtsmittel“ hat er gegen alle Anstürme gehalten. Das Strafverfahren ist abgeschlossen und damit steht rechtskräftig fest: „Mollath war ein Pleitier und gewalttätig, ein prügelnder Ehemann, der seine Frau trat, biß und würgte, womöglich im Wahn“ (so die – zutreffende – Zusammenfassung des Urteils des Landgerichts Regensburg vom 14. August 2014 durch den SPIEGEL – dazu bereits hier im Blog der Beitrag „Zum Freispruch verurteilt“).

Nachdem ich in diesem Blog den Fall Mollath von Beginn der öffentlichen Diskussion an (Beitrag „Justiz im Wahn-Wahn“ vom 28. November 2012 – dort eine Zusammenfassung der Ausgangssituation, die in keiner Weise überholt ist) mit etlichen Beiträgen kommentiert habe, davon allein zwei zur Frage der Zulässigkeit der Revision, kann nun diese „Mollath-Reihe“ mit einer kritischen Analyse der BGH-Entscheidung ihren Abschluß finden.

Die Verwerfung von Mollaths Revision als unzulässig ist keine Überraschung. Daß der BGH die bisherige strikte Rechtsprechung zur Frage der Anfechtbarkeit von freisprechenden Urteilen über Bord werfen würde, hatte ich in „Zum Freispruch verurteilt“ schon als unwahrscheinlich bezeichnet, zumal – zum damaligen Zeitpunkt – dies auch eine Vorlage an den Großen Senat für Strafsachen erforderlich gemacht hätte. Daß ausgerechnet der 1. Strafsenat, der nicht gerade im Ruf bemerkenswerter Angeklagtenfreundlichkeit steht, sich zum Bannerträger eine solchen Rechtsprechungsänderung machen würde – wer hätte das ernsthaft erwartet? Durchaus überraschend – und zwar positiv – ist vor diesem Hintergrund vielmehr, daß die abweisende Entscheidung nicht die im Tagesgeschäft übliche Form eines Zweizeilers hat, sondern ausführlich begründet ist. Der 16-seitige Beschluß steht in angenehmen Kontrast zu der Zuschrift der Sachbearbeiterin beim Generalbundesanwalt, die in ihrem Entscheidungsvorschlag von einer halben Seite Länge zu dem Ergebnis kam, daß die Revision verworfen werden müsse, da der Angeklagte freigesprochen worden war – ganz so als hätte der Rechtsmittelführer dies übersehen und hätte nicht in ausführlicher Weise diese ihm bekannte bisherige Rechtsprechung in grundsätzlicher Weise auf den Prüfstand gestellt.

Man darf annehmen, daß in einem medial nicht so beachteten Fall wie dem von Mollath die Revision mit einem nicht begründeten Beschluß geendet hätte. Daß sich hier der Senat bereit fand, die Zulässigkeit der Revision doch noch einmal ausführlich zu prüfen, kann man vielleicht als sympathische Geste der Wiedergutmachung deuten, hatte doch der 1. Senat selbst eine eher unrühmliche Rolle bei dem Justizirrtum Mollath gespielt (zur ersten Revisionszurückweisung vom 13. Februar 2007 durch einen Zweizeiler, die die Vollziehung von Mollaths siebenjähriger Unterbringung legitimierte, ließe sich vieles sagen; hier genügt der Hinweis, daß diese Revision schon deshalb hätte erfolgreich sein müssen, weil die Prozeßvoraussetzung der Eröffnung des Hauptverfahrens nicht vorlag, eine Voraussetzung, die das Revisionsgericht von Amts wegen prüft). Daß übrigens der Fall Mollath trotz der eingangs angesprochenen gerichtsförmigen Bestätigung von Täterschaft und möglichem „Wahn“ ein Justizirrtum war, stellte eines der zentralen weiteren Ergebnisse des Regensburger Verfahrens dar: Die Voraussetzungen für eine Unterbringung lagen weder 2006 noch 2014 vor, so daß Mollath für das siebenjährige Wegsperren eine Entschädigung zugesprochen bekam.

Als Grund für die ausführliche Befassung mit der Rechtsschutzbitte Mollaths vor dem BGH könnte man auch – letztlich müßige – Spekulationen darüber anstellen, ob der Senat vielleicht in der Frage der Zulässigkeit gespalten war und eine Minderheit der Richter die Rechtsprechungsänderung befürwortete. Ein Kandidat hierfür wäre Henning Radtke, einer der fünf an dem BGH-Beschluß beteiligten Richter, der sich bereits 2011 umfassend wissenschaftlich zu dem Problem geäußert hatte und – bei aller Zurückhaltung – sowohl seine Aufgeschlossenheit als auch eine Differenziertheit in der Betrachtung zu erkennen gegeben hat, hinter der die vorliegende BGH-Entscheidung weit zurückbleibt. Ein Verwerfungsbeschluß nach § 349 Abs. 1 StPO setzt keine Einstimmigkeit voraus (aber selbst wo – wie im Regelfall des Beschlußverfahrens – eine solche vorgesehen ist, hat die Lebenswelt der Praxis einen eigenen Einstimmigkeitsbegriff geschaffen: „Drei zu Zwei ist einstimmig“).

Der erste positive Eindruck weicht hingegen einer Ernüchterung, sobald man beginnt, sich in die Gedankenführung des Senats näher einzulesen. Dann blättert das Blattgold der Entscheidung.

Der Beschluß ist in zwei große Abschnitte gegliedert. Der erste Abschnitt referiert die bisherige Rechtsprechung zum Stichwort „Tenorbeschwer“ mit einer Fülle von Nachweisen und hat zum Ergebnis, daß der Senat weder einfachrechtlich noch verfassungsrechtlich einen Grund sieht, von ihr abzuweichen. Im zweiten Abschnitt nimmt der Senat die Rechtsprechung des EGMR, insbesondere die Entscheidung Cleve vom 15. Januar 2015 in den Blick (dazu mein Blogbeitrag „Gustl Mollath bekommt Hilfe vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte“), stellt die Frage, ob sie der Beschwer-Rechtsprechung des BGH entgegenstehe und verneint sie. Eine Pointe kommt zum Schluß: Obwohl der Senat die Revision für unzulässig hält, hat er sich die Mühe gemacht, in vollem Umfang ihre Begründetheit zu prüfen. Man erfährt, daß die Revision nicht nur unbegründet wäre, sondern sogar offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO (ein Fingerzeig bezüglich unterschiedlicher Meinungsbilder im Senat, was Zulässigkeit und Begründetheit angeht?).

Die zentrale Begründung für die unbedingte Geltung des Prinzips der Tenorbeschwer („Eine Beschwer kann sich deshalb für den Angeklagten nur aus der Entscheidungsformel des Urteils ergeben.“, Rn. 14) gibt der Senat bei Randnummer 12. Da dies die tragende Begründung der Entscheidung im ersten Abschnitt ist (der Rest ist Hinleitung und Absicherung unter weiteren Gesichtspunkten), hier das vollständige Zitat dieser Passage:

Kann keine strafbare Tat festgestellt werden und kommt keine Maßregel der Besserung und Sicherung in Betracht, so ist damit die Aufgabe der Strafrechtspflege im einzelnen Strafverfahren grundsätzlich erfüllt. Dem Angeklagten mag im Einzelfall zwar daran liegen, aus einem bestimmten Grund – etwa wegen erwiesener Unschuld – freigesprochen zu werden. Insoweit stehen seinem Verlangen aber die Interessen der staatlichen Rechtspflege entgegen, der die Feststellung genügt, dass gegen den Angeklagten kein Strafanspruch besteht und keine Maßregel in Betracht kommt. So wird etwa auch bei nicht hinreichendem Tatverdacht gegen den Angeschuldigten das Hauptverfahren nicht eröffnet (§ 203 StPO), selbst wenn dieser das Interesse haben sollte, sich öffentlich von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu reinigen. Die allgemeine Aufgabe der Strafrechtspflege zwingt aus prozesswirtschaftlichen Gründen zur Beschränkung im einzelnen Strafverfahren, insbesondere um eine uferlose Ausweitung der Beweisaufnahme zu vermeiden. Hat der Angeklagte daher keinen Anspruch darauf, aus einem bestimmten Grund freigesprochen zu werden, so kann ihm auch nicht das Recht zustehen, einen solchen Anspruch durch ein Rechtsmittel geltend zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 1961 – 1 StR 140/61, BGHSt 16, 374, 380). Etwaige durch die Entscheidungsgründe des Tatgerichts verursachte Folgen tatsächlicher Art würden durch ein Rechtsmittel ohnehin nicht rückgängig gemacht werden können (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 18. August 2015 – 3 StR 304/15).

Was der Senat hier schreibt, ist überzeugend. Recht hat er, der Senat. Der Schönheitsfehler ist allerdings: Diese Ausführungen gehen am Fall, insbesondere am Petitum Mollaths, vorbei. Der BGH entscheidet hier eine Rechtsfrage, die ihm nicht zur Entscheidung vorgelegt worden ist. Denn das Rechtsschutzbegehren Mollaths (gleiches gilt in künftigen Fällen für andere Angeklagte in derselben Lage) bezog sich nicht darauf, einen „besseren“ Freispruch zu bekommen. Sein Revisionsbegehren war nicht, der BGH möge dafür sorgen, daß ein Freispruch „aus einem bestimmten Grund“ herauskomme. Er bat vielmehr um die allgemeine revisionsrechtliche Überprüfung, ob das angegriffene Urteil in seiner konkreten Gestalt – das heißt in Sachverhaltsfeststellungen und Rechtsanwendung – Rechtsfehler enthält. Eine Prüfung, die ja auch – wie die „Pointe“ zeigt – ohne weiteres möglich ist, ohne in irgendeiner Weise in das Prozeßrecht einen Fremdkörper hineinzubringen. Anders als der BGH mit seiner Argumentation suggeriert, verfolgte Mollath keinen „Leistungsanspruch“ auf ein Urteil der ihm genehmen Art, sondern einen „Abwehranspruch“ gegen das Urteil, so wie es gerade ist. Er machte geltend, daß er die Feststellungen des Landgerichts, er sei Täter einer Straftat und hätte dabei einen Geisteszustand gehabt, der nicht ausschließbar den Grad des § 20 StGB erreichte, nur dann hinnehmen müsse, wenn sie nach den allgemeinen Kriterien einer revisionsrechtlichen Kontrolle standhalten – eine Kontrolle, wie sie etwa auch auf die ohne weiteres zulässige Revision der Staatsanwaltschaft gegen den In-dubio-pro-reo-Freispruch hin durchzuführen gewesen wäre.

Diesen springenden Punkt, den ich bereits im Beitrag „Zum Freispruch verurteilt“ angesprochen habe, hat der BGH im Ansatz verkannt. Seine Falllösung beruht zentral darauf, daß er den Diskussionsgegenstand durch einen anderen ausgetauscht hat. Wer dies in einer Diskussion bewußt tut, argumentiert unredlich und bedient sich aus dem Schatzkästchen des Sophisten. Wer es unbewußt tut, argumentiert schlicht schlampig.

Der Streitpunkt, um den es hier wirklich ging, war ein anderer. Er ist zudem vielfach bereits aufbereitet worden. Radtke hat ihn in seinem schon erwähnten Aufsatz zutreffend so identifiziert: „Die Gründe einer angefochtenen Entscheidung können einen den Beschuldigten oder Angeklagten diskriminierenden Inhalt aufweisen oder es kann eine solche Wirkung von ihnen ausgehen. Der auf Schuldunfähigkeit gestützte Freispruch, bei dem die Begehung einer rechtswidrigen Tat des diese bestreitenden Angeklagten festgestellt und ihm eine zur Anwendung von § 20 StGB führende ‚krankhafte seelische Störung‘ attestiert wird, genügt als Beispiel.“ Auch der ehemalige BGH-Richter Kuckein hat in seinem Aufsatz „Zur Beschwer des Angeklagten bei einem Freispruch wegen Schuldunfähigkeit“ von 2003 (auch hierzu bereits „Zum Freispruch verurteilt“) die entscheidungserhebliche Frage herausgearbeitet (und beantwortet): „Die einen Freispruch tragende Feststellung des Gerichts, der Angeklagte sei „unzurechnungsfähig“ gewesen – oder dies sei nicht auszuschließen – ist eine solche unzumutbare Beeinträchtigung seiner durch Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG geschützten Menschenwürde und Entfaltungsfreiheit. […] Der Angeklagte trägt damit das Stigma des „Geisteskranken“, das er – ohne Anfechtungsmöglichkeit – nicht hinnehmen muß.“

Nicht nur die positive Feststellung der (nicht ausschließbaren) Unzurechnungsfähigkeit, sondern auch (und vielleicht erst recht) die positive Zuschreibung der Täterschaft sind die entscheidenden Anknüpfungspunkte für die Frage, ob eine rechtliche Beschwer vorliegt, etwa ein Eingriff in ein grundrechtlich geschütztes Interesse. Man darf diese Frage nicht vermischen mit der erst auf der Begründetheitsebene zu entscheidenden Frage, ob dieser Eingriff gerechtfertigt ist. Selbstverständlich darf ein Gericht den Angeklagten, den es für den Täter hält, Täter nennen. Und selbstverständlich kann es nicht nur, sondern muß es ihn freisprechen, wenn es seine Zurechnungsfähigkeit (ggf. in dubio pro reo) verneint. Die Frage ist: Muß der Angeklagte diesen Eingriff (wenn es denn einer ist) auch dann hinnehmen, wenn das Gericht auf rechtswidrige Weise, das heißt unter Verletzung des Gesetzes (allgemeiner revisionsrechtlicher Prüfungsmaßstab des § 337 Abs. 1 StPO) zu diesem Ergebnis gekommen ist? Zu diesen einzig relevanten Fragen hat sich der BGH nicht geäußert, da er die Fallfrage unter der Hand umformuliert hat.

Ich hatte, Kuckein folgend, dafür plädiert, die prozessuale Beschwer entgegen der bisherigen Rechtsprechung in Fällen eines Freispruches zu bejahen, der tragend auf Feststellungen gestützt ist, die nach heutigem Verständnis einen staatlichen Eingriff in den grundrechtlich geschützten sozialen Achtungsanspruch darstellen. So würde das Strafrecht wieder mit den Verhältnissen im allgemeinen öffentlich-rechtlichen Bereich synchronisiert, wo kein Verwaltungsrichter auf die Idee kommen würde, es fehle an der Klagebefugnis (Beschwer!) für eine Unterlassungsklage gegen ehrverletzende Äußerungen eines Bürgermeisters, nur weil diese „schlicht-hoheitlich“ sind und keine „Regelungswirkung“ (Tenor!) haben. Als Modellfall hatte ich den Wandel der strafprozessualen Rechtsprechung zu „erledigten“ Grundrechtseingriffen vorgeschlagen. Das Prozeßrecht ist nun einmal, wie jedes Rechtsgebiet, im Wandel. An Lösungen aus einer Zeit, in der die Grundrechte „laufen lernten“, um ihrer selbst willen festzuhalten, ist eine schwache Grundhaltung.

Der BGH hat es in seiner jetzigen Entscheidung nicht nur versäumt, zum eigentlichen Fall vorzudringen, sondern hat auch, aufgrund seines Bedürfnisses nach Beharrung, die eigenen Grundsätze durcheinandergeworfen. Mit dem Gang seiner Argumentation bei Rn. 11 und 12 insinuiert er, die „Tenorbeschwer“ sei mit der „Beschwer“ gleichzusetzen. Mit dem ersten Satz bei Rn. 13 wird dies sogar zur glatten Behauptung. Dem ist aber nach der bisherigen Rechtsprechung gerade nicht so (bei Rn. 35 der vorliegenden Entscheidung rudert der Senat auch wieder etwas zurück). Die Rechtsprechung des BGH ist vielmehr immer von einem materiellen Beschwerbegriff ausgegangen, auch und gerade in Entscheidungen, in denen er den Grundsatz von der Tenorbeschwer verteidigt hat (BGH, Beschluß vom 24. November 1961 – 1 StR 140/61: beschwert ist der Angeklagte, „wenn durch die Entscheidung seine rechtlichen Interessen nach irgendeiner Richtung beeinträchtigt werden“). Wenn sich über die Jahrzehnte das Grundrechtsverständnis so ausdifferenziert, daß Interessen, die früher als tatsächliche gegolten haben, nun als (grund)rechtliche anerkannt sind, dann zieht das Strafprozeßrecht nach, ohne daß sich irgendetwas an seinen Grundsätzen ändern müßte. Die „Tenorbeschwer“ war immer nur eine Richtschnur, keine unverrückbarer Zulässigkeitsvoraussetzung (so ausdrücklich auch Radtke: „Der Grundsatz der Tenorbeschwer ist damit an sich zutreffend und berechtigt. […] Der Grundsatz der Tenorbeschwer ist ein Grundsatz, nicht mehr.“). Der BGH stellt hingegen in der vorliegenden Entscheidung (implizit bei Rn. 11 und 12 und ausdrücklich bei Rn. 13) die Verhältnisse auf den Kopf und macht geradezu aus dem Grundsatz der materiellen Beschwer einen Grundsatz der formellen (nämlich allein am Tenor orientierten) Beschwer.

Spannend war es, zu erfahren, wie der BGH damit umgehen würde, daß ein Ausspruch wie der des LG Regensburg für den Angeklagten nicht nur einen Eingriff in ein ideelles Interesse (vielleicht grundrechtlich geschützt, vielleicht nicht), darstellt, sondern tatsächlich auch konkret geregelte rechtliche Konsequenzen hat. Gemäß § 11 Abs. 1 BZRG wird nämlich nun in das Bundeszentralregister über Mollath eingetragen, daß er Täter einer Gewalttat war, die er vielleicht im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit begangen hat). Im Rahmen der Diskussionen im Anschluß an den Regensburger Urteilsspruchs kam selbst strikten Verfechtern der bisherigen Beschwerrechtsprechung dieser Punkt als ein Rechtsschutzproblem vor, das dem BGH eine Verwerfung der Revision schwer macht. Wie würde der BGH diese harte Nuß knacken? Nun, der 1. Strafsenat hat das Problem nach der Methode „Gordischer Knoten“ gelöst, indem er es demonstrativ ignoriert: Bei Rn. 13 spricht er zwar diese registerrechtliche Folge an, erklärt aber nicht, warum sie keine Beschwer darstellt, sondern dekretiert ohne den Hauch einer Begründung, daß dies nichts an seiner Entscheidung ändere:

Auch mittelbare Folgen des Verfahrens, etwa der gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 BZRG zwingende Registereintrag oder Verwaltungsangelegenheiten, begründen keine Beschwer, die zur Zulässigkeit der Revision führt. Dem hat sich das Schrifttum überwiegend angeschlossen ([Nachweise]).

So kann man es natürlich auch machen. Das Argumentationsniveau schrumpft auf „Es ist so, weil es so ist. Das haben wir immer schon so gemacht. Wo kämen wir denn da hin?“ Das ist immerhin von erfrischender Kaltschnäuzigkeit gegenüber dem Problembewußtsein des 3. Strafsenats, der gerade eben erst die Frage aufgeworfen hatte, ob die Registereintragung eine Beschwer begründet, diese Frage aber offen lassen konnte, weil im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Eintragung gerade nicht vorlagen (Beschluß vom 18. August 2015 – 3 StR 304/15; ebenso bereits OLG Frankfurt, Beschluß vom 11. Mai 2010 – 3 Ws 412/10).

Kommen wir zu erfreulicheren Punkten in der Entscheidung des BGH:

Weil es illusorisch erschien, daß der 1. Strafsenat unter Änderung der Rechtsprechung eine allgemeine revisionsrechtliche Kontrolle von freisprechenden Urteilen mit belastenden Feststellungen einführt, habe ich im Beitrag „Zum Freispruch verurteilt“ daneben auch eine „kleine Lösung“ vorgeschlagen: Die Revision müßte jedenfalls in dem Maße zulässig sein, in dem – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BVerfG – eine Verfassungsbeschwerde zulässig wäre, nämlich für Verstöße gegen spezifisches Verfassungsrecht. Darunter fallen auch Rechtsanwendungsfehler, die so schwer seien, daß sie auch gleichzeitig das verfassungsrechtliche Willkürverbot verletzen (aus der umfangreichen verfassungsgerichtlichen Judikatur siehe nur die jüngste Entscheidung des BVerfG vom 29. Oktober 2015 – 2 BvR 388/13). In den Diskussionen auf meinen Beitrag hin ist mir – kein schlechter Einwand – entgegengehalten worden: Wie könne denn das sein? Ein unzulässiges Rechtsmittel könne doch nicht dadurch zulässig werden, daß der – ja gerade nicht überprüfbare – Rechtsfehler besonders schwer wiege. Was auf den ersten Blick wie ein Münchhausen-Kunststück und verbotene Rekursion aussieht, ist jedoch als von vornherein eingeschränkte Rügebefugnis gut begründbar – und siehe da: Der BGH hat eben solch eine Prüfung durchgeführt (Rn. 24 ff.). Daß diese Prüfung der Revision nicht zum Erfolg verhalf, versteht sich von selbst, war ja, wie gesehen, aus der Sicht des Senats nicht einmal die Schwelle einer einfachen revisionsrechtlichen Beanstandung erreicht (und deshalb die Revision selbst nach diesem Maßstab „offensichtlich unbegründet“). Aber wenn der Senat es bei Rn. 24 als entscheidungserheblich verstanden wissen will, daß die Strafkammer das für den Urteilsspruch „erforderliche Maß“ an (negativen) Feststellungen nicht überschritten hatte, müßte es im Umkehrschluß eine revisionsrechtliche Bedeutung gehabt haben, wenn es dieses Maß doch überschritten hätte. Wie der 1. Strafsenat rechtstechnisch mit einem solchen Verstoß (falls es denn tatsächlich einer ist) umgegangen wäre, mußte er folgerichtig nicht klären.

Ein ähnlicher Aha-Effekt stellt sich in dem Abschnitt des Beschlusses ein, der sich mit den Folgerungen aus der Cleve-Entscheidung des EGMR befaßt. Der BGH verwendet hier viel Mühe darauf, abzugrenzen, inwieweit der Fall Mollath anders gelagert ist als der Fall Cleve und warum die Grundsätze der Cleve-Entscheidung hier nicht anwendbar sind. Die Ausführungen des BGH sind völlig zutreffend. Auch in meinem Beitrag „Gustl Mollath bekommt Hilfe vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte“ hatte ich gesagt, daß die Cleve-Entscheidung für die hier interessierende revisionsrechtliche Frage nicht unmittelbar etwas hergibt. Das Bemerkenswerte ist aber, daß sowohl der Obersatz als auch die ihn ausfüllenden Differenzierungen des 1. Strafsenats nicht anders verstanden werden können als daß er sich in einem Fall, der demgegenüber dem Fall Cleve gleichgelagert wäre, gehalten gefühlt hätte, in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung die Revision für zulässig zu erklären. Das ist allemal eine Nachricht!

Was der 1. Strafsenat nicht gesehen hat, ist, daß der Zusammenhang zwischen den Fällen Cleve und Mollath im Hinblick auf die Beschwerrechtsprechung ein mittelbarer ist. Ich hatte ihn in meinem Beitrag so beschrieben: „Aufgrund der Rechtsprechung des EGMR ist gerade derjenige Grundsatz hinfällig geworden, der freigesprochenen Angeklagten wie Mollath bislang – gewissermaßen um seiner selbst willen – entgegengehalten wurde, eben das Dogma von der Tenorbeschwer. Das Scharnier, das den Fall Mollath mit dem anders gelagerten Fall Cleve verbindet, ist nicht Art. 6 Abs. 2 MRK, sondern Art. 13 MRK.“ Es handelt sich um eine juristische Transferleistung, die zu erbringen war, für die aber der 1. Strafsenat keinen Sinn hatte. Die Einzelheiten der Argumentation sind dem Beitrag zu entnehmen und brauchen hier nicht wiederholt werden. Bemerkenswert ist jedenfalls, daß die Frage nach einem Recht auf eine zweite Instanz, die dabei eine Rolle spielt, auch vom BGH thematisiert – und auf der Grundlage der MRK zu Recht verneint wurde (Rn. 30). Zu den dieses Recht gewährleistenden Bestimmungen Art. 2 MRK-ZP7 (für Deutschland noch nicht bindend) und Art. 14 Abs. 5 IPBR (für Deutschland bindend) hat er hingegen kein Wort verloren. Offenbar sind sie ihm nicht bekannt.

Im Beitrag „Gustl Mollath bekommt Hilfe vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte“ hatte ich argumentiert, daß die Cleve-Entscheidung des EGMR eine einmalige Chance bot, in Fällen wie dem Mollaths die Rechtsprechung von der Tenorbeschwer zu überwinden. Während Rechtsprechungsänderungen dieser Art normalerweise den prohibitiv wirkenden Weg über den Großen Strafsenat gehen müssen, wäre hier eine Vorlage entbehrlich gewesen, weil die EGMR-Entscheidung die „Bindung“ an die frühere Rechtsprechung gelöst hatte. In der Zwischenzeit hat der 2. Strafsenat genau diesen Gedankengang praktiziert, indem er unter Verweis auf eine andere Deutschland betreffende EGMR-Entscheidung die bisherige Rechtsprechung zur rechtsstaatswidrigen Tatprovokation ohne Anrufung des Großen Strafsenats aufgab (Urteil vom 10. Januar 2015 – 2 StR 97/14). Es hatte sich durch „Cleve“ für den BGH ein Fenster geöffnet, den Grundrechten mehr Wirkung im Strafprozeßrecht einzuräumen. Der 1. Strafsenat hat es nicht genutzt, sondern es für künftige Verfahren wieder geschlossen. Ab jetzt ist diese Frage wieder vorlagepflichtig.

Wenn der Senat bei Rn. 36 anzudeuten versucht, dieses Fenster habe sich schon mit dem Beschluß des BVerfG vom 15. Juli 2015 – 2 BvR 2292/13 geschlossen, hat er damit endgültig den Kontakt zum Streitfall verloren. Wie eine Entscheidung über die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen eine arbeitsgerichtliche Entscheidung beeinflußt sein könnte von einer spezifisch strafrechtlichen Gewährleistung der Menschenrechtskonvention in der Auslegung durch den EGMR, ist nicht einmal ansatzweise nachzuvollziehen. Auf eine solche Idee kann nur kommen, wer sich gedanklich endgültig auf die Ebene der Besitzstandswahrung abstrakter Prinzipien zurückgezogen hat und sich für die ihnen ursprünglich zugrundeliegenden Wertungen nicht mehr interessiert.

Nun ein näherer Blick auf die „Pointe“: Der BGH gibt an, trotz Unzulässigkeit der Revision die übliche revisionsrechtliche Überprüfung durchgeführt und dabei keinen Rechtsfehler entdeckt zu haben. Dieses „Selbst wenn der Rechtsbehelf zulässig wäre, wäre er jedenfalls unbegründet“ ist keine Besonderheit des Falles Mollath, sondern wird von den Gerichten oft praktiziert. Was man von solchen obiter dicta hält, ist Geschmacksfrage. Ich finde sie ganz sympathisch: Der strenge Torwächter vor dem Gesetz hält die Regeln ein, nach denen der Rechtssuchende nicht einzulassen ist, er zeigt aber seine weiche Seite, indem er den Petenten ausnahmsweise durch das Gitter schauen läßt, um ihn beruhigen, daß auf der anderen Seite für ihn ohnehin nichts zu erwarten war. Zum Glück für die Richter stellt sich bei solchen hypothetischen Prüfungen fast immer heraus, daß das Rechtsmittel auch unbegründet ist. Würde die Prüfung ergeben, daß es begründet, aber leider unzulässig ist, wäre man in der Bredouille und würde sich ärgern, überhaupt die Prüfung durchgeführt zu haben. Denn ein bißchen leid muß es dann einem ja um den Rechtsmittelführer tun und es ist das Mindeste, ihm dieses Ergebnis zu verheimlichen.

Aber wie ernst zu nehmen ist der in den 349-Abs.-1-Beschluß gekapselte 349-Abs.-2-Beschluß? Ich hatte in dem ersten Beitrag zur Revision Mollaths eine Einschätzung zu den Erfolgsaussichten der Revision nach Überspringen der Zulässigkeitshürde abgegeben. Die Verurteilung wegen (einfacher) Körperverletzung hielt ich bei sorgfältiger Abfassung der (damals noch ausstehenden) schriftlichen Gründe für kaum angreifbar (was keinesfalls bedeuten muß, daß das Landgericht einen Treffer bei der Wahrheitsfindung gelandet hat). Daß das Landgericht rational begründen könnte, wie es sich aufgrund der Hauptverhandlung von einer Überschreitung der Grenze zur lebensgefährlichen Körperverletzung hat überzeugen können, hielt ich für unwahrscheinlich. Der Sachverständige hat hierfür nichts feststellen können und die damit allein entscheidende (viele Jahre alte und indirekt in die Hauptverhandlung eingebrachte) Aussage der Verletzten hielt selbst der Vertreter der Staatsanwaltschaft in diesem Punkt für unbrauchbar (ohne die sich daraus ergebende Konsequenz zu erkennen). Der dritte Punkt ist der interessanteste: Lag ein Sachverhalt vor, auf dessen Grundlage das Gericht von nicht ausschließbarer voller Schuldunfähigkeit ausgehen konnte? Abseits des oben angesprochenen Interesses des Angeklagten, sich gegen eine solche Zuschreibung zu wehren, ist es eigentlich typischerweise die Staatsanwaltschaft, die das größere Interesse hat, gegen einen solchen Spruch in Revision zu gehen. Hier hatte auch der Vertreter der Staatsanwaltschaft in seinem Plädoyer ausgeführt, daß er keine Anhaltspunkte für eine solche Entscheidung sehe. Er hätte ohne weiteres gegen das freisprechende Urteil in Revision gehen können, ohne daß sich ein Zulässigkeitsproblem gestellt hätte und über diese Revision hätte der BGH nach mündlicher Verhandlung durch Urteil entscheiden müssen.

Sowohl bei freisprechenden Urteilen im Allgemeinen als auch bei Bejahung von § 20 StGB im Speziellen (vor allem wenn sie ein „Laufenlassen“ des Angeklagten zur Folge hat, also auch keine Unterbringung angeordnet wird) und erst recht bei der Anwendung des Zweifelssatzes stellt der BGH höchste Anforderungen an die Begründung durch das Gericht. Eine Begründung, die im Wesentlichen auf ein „Nichts genaues weiß man nicht“ hinausläuft, läßt der BGH den Strafkammern nicht durchgehen. So leicht sollen Angeklagte der Justiz nicht von der Schippe springen. In meinem Beitrag hatte ich ausführlich begründet, warum nach dem strengen Maßstab des BGH ein in-dubio-pro-reo-Freispruch in diesem Fall nicht haltbar erscheint. Das gutachterlichen Äußerungen des Sachverständigen Nedopil liefen darauf hinaus, daß er weder positiv noch negativ etwas Brauchbares über den Geisteszustand des Angeklagten zum Zeitpunkt der angeblichen Tat hat feststellen können, daß es aber aufgrund von Indizien geboten sein könne, für das weitere Abklären von der Verdachtsdiagnose einer Störung auszugehen. Daß ein solcher „medizinischer Zweifelssatz“ nicht mit dem juristischen Zweifelssatz übereinstimmt, liegt auf der Hand. Aber lassen wir es dahingestellt, ob sich aus der von Nedopil in allerlei Formulierungsvarianten auf den Richtertisch abgeladene Nichtdiagnose doch genug Stoff für die Anwendung des Zweifelssatzes im Hinblick auf das Vorliegen einer Störung im Sinne von § 20 StGB ableiten ließ. Selbst wenn dem so wäre, müßte das Gericht noch nachvollziehbar begründen, daß sich dieser Zustand auch möglicherweise in der Tat verwirklicht hat. Der 1. Strafsenat selbst hat – als es darum ging, den Grundsatz der Tenorbeschwer abstrakt zu verteidigen – in der vorliegenden Entscheidung die insoweit geltenden Begründungsanforderungen ausformuliert (Rn. 17):

Hat ein Sachverständiger eine schwere Abartigkeit weder bejaht noch ausgeschlossen, liegt ein Rechtsfehler vor, wenn der Tatrichter „deshalb“ „zugunsten“ des Angeklagten ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung dessen Hemmungsvermögens ausgeht. Die Urteilsgründe müssen sich vielmehr dazu verhalten, in welchem Ausmaß sich das Eingangsmerkmal beim Tatentschluss oder der Tatausführung ausgewirkt hat. Etwa das Gewicht der Tat und die dadurch beeinflusste Höhe der von ihr ausgehenden Hemmschwelle können dabei für die Beurteilung Bedeutung gewinnen. Sie müssen deshalb festgestellt und in den Urteilsgründen in für das Revisionsgericht nachprüfbarer Weise dargelegt werden

Der Senat wollte an dieser Stelle seiner Entscheidung nur erklären, warum es kein gangbarer Weg für die Vermeidung von Belastungen für den Angeklagte ist, wenn bei einem Freispruch wegen nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit einfach die Frage, ob überhaupt eine Straftat begangen wurde, „dahingestellt“ und in der Schwebe bleibt. Denn, so der BGH überzeugend, die Schuldunfähigkeit kann nur in Bezug auf eine konkret begangene Tat beurteilt werden. Damit hat aber der Senat den Maßstab genannt, an dem das konkrete Urteil des LG Regensburg in einem neuralgischen Punkt gemessen werden muß. Die Subsumtion muß jeder interessierte Leser selbst vornehmen, da der Senat die Gründe, warum das Urteil nicht zu beanstanden sei, nicht offengelegt hat. Die Strafkammer hatte ihr Ergebnis in diesem Punkt so zusammengefaßt (Seite 88 des Urteils):

„b.) Aufhebung der Steuerungsfähigkeit bei Begehung der Tat

Zudem ist aus rechtlicher Hinsicht von einer Aufhebung der Steuerungsfähigkeit als relevanter Auswirkung einer wahnhaften Störung bei Begehung der Tat im Sinne des § 20 StGB auszugehen.

Hierbei hat die Kammer berücksichtigt, dass aus einer Diagnose im Sinne von § 20 StGB für sich allein noch nicht auf eine rechtlich erhebliche Aufhebung der Steuerungsfähigkeit im Sinne von § 20 StGB geschlossen werden kann (Fischer, a.a.O., § 20 Rn 42a).

Da nicht ausschließbar ist, dass eine psychische Störung bei dem Angeklagten von solcher Art und solchem Ausprägungsgrad vorlag, dass die psychische Funktionsfähigkeit des Angeklagten beeinträchtigt und er als Folge der Störung bei der Begehung der Tat nicht in der Lage war, nach der Einsicht vom Unrecht der Tat zu handeln, liegt möglicherweise eine Aufhebung der Steuerungsfähigkeit vor.

Aufgrund nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit im Sinne von § 20 StGB zum Tatzeitpunkt ist der Angeklagte somit aus rechtlichen Gründen freizusprechen.

Nicht ausschließbar war für die Strafkammer eine psychische Störung, weil es ihr „möglich [erschien], dass sich der Angeklagte deutlich verrannt hatte […] und eine Einengung des Denkens in einem geschlossenen System eingetreten war, so dass er in bestimmten Situationen nicht mehr in der Lage war, adäquat zu reagieren“ (S. 79). Die „starke gedankliche Konzentration auf Schwarzgeldgeschäfte“ (S. 80) hätte – möglicherweise – bei Mollath eine Persönlichkeitsstörung hervorgerufen, die rechtlich den Grad einer „schweren seelischen Abartigkeit“ im Sinne von § 20 StGB erreichte. Da staunt der Laie, wie schnell es gehen kann beim sich Verrennen und Konzentrieren und überhaupt bei Idealismus. Doch die eigentlich juristisch kniffligen Fragen waren damit erst angeschnitten. Strafmilderung nach § 21 StGB oder gar Straffreiheit nach § 20 StGB bewirkt ein solcher Zustand nur, wenn er sich in der jeweiligen Tat auswirkte. Selbst wenn bei einer Person eine psychische Störung feststeht, ist sie nicht im Dauerzustand der Schuldunfähigkeit, sondern bei ihren täglichen Verrichtungen regelmäßig normal motiviert. Nichts anderes gilt bei Straftaten, die sie begeht. Die Bejahung eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zustand (falls er den vorliegt) und der Tatbegehung muß also auf irgendeiner faktischen Grundlage erfolgen. Und auch die in-dubio-pro-reo-Annahme dieser Kausalität darf nicht – so der BGH im obigen Zitat – rein spekulativ sein, sondern muß sich auf Feststellungen beziehen.

Eine Beziehung zwischen dem (unterstellten) Zustand des § 20 StGB und dem konkreten Tatgeschehen einer Körperverletzung hat die Strafkammer hier nicht hergestellt. Dies konnte sie schon deshalb nicht, weil es im Dunkeln blieb, aufgrund welcher Dynamik es an jenem Tag des Jahres 2001 zu den Handgreiflichkeiten unter den Eheleuten gekommen war, die das Gericht meinte festzustellen zu können. Weil die Verletzte ihr Recht auf Aussageverweigerung wahrnahm, konnte das Gericht nichts dazu feststellen, um was es eigentlich ging, von wem der Streit ausging und wie er sich – gegebenenfalls – hochschaukelte. Daß es um Bankgeschäfte gegangen sein könnte, war seinerseits eine Annahme („Anlass der Auseinandersetzung vom 12.08.2001 waren nicht ausschließbar Unstimmigkeiten betreffend die Bankgeschäfte der Nebenklägerin.“, S. 11). Dieser Anlaß läge aber auch innerhalb der normalen Bandbreite eines ehelichen Streits. Geradezu unlogisch erscheint es, ohne Anhaltspunkte eine wahnbedingte Gewalttätigkeit anzunehmen, wenn man im vorherigen Schritt den unterstellten Wahn gerade an einem übersteigerten Eintreten für Frieden, Gewaltlosigkeit und Gerechtigkeit festgemacht hat („vehementen Eintreten des Angeklagten für den Frieden und gegen Waffen, der von ihm empfundenen Ungerechtigkeit der Welt und seinem Kampf gegen Schwarzgeldverschiebungen“, S. 71). Es erscheint schwer vorstellbar, daß eine ernsthafte revisionsrechtliche Prüfung in irgendeinem anderen Fall ein so niederschwelliges Eingreifen des Zweifelssatzes toleriert hätte. Von dem inhaltlichen – revisionsrechtlich schwer angreifbaren – Umstand abgesehen, daß die Strafkammer auch keine echte sachverständige Grundlage hatte (Nedopil: „so daß aus heutiger Sicht ein Handeln aus einer wahnhaften Motivation heraus kaum angenommen werden kann“).

Was nun? Wäre Mollath gut beraten, gegen den BGH-Beschluß Verfassungsbeschwerde einzulegen? Abgesehen davon, daß er dadurch in der öffentlichen Wahrnehmung Sympathien verspielen würde („Irgendwann muß auch mal gut sein“), erscheint mir eine Verfassungsbeschwerde aussichtslos. Denn der BGH hat trotz Unzulässigkeit der Revision die geforderte Überprüfung des Regensburger Urteils gerade durchgeführt und das Ergebnis mitgeteilt. Daß dies im Gewand eines Verwerfungsbeschlusses erfolgte, ändert nichts daran, daß Mollath die angestrebte revisionsrechtliche Überprüfung erhalten hat. Das BVerfG hatte es in einem früheren Fall sogar als Heilung eines Verfassungsverstoßes gelten lassen, daß der BGH im Rahmen eines formellen Verwerfungsbeschlusses die Position des Beschwerdeführers als begründet anerkannt hatte (BVerfG, Beschluß vom 5. Mai 2001 – 2 BvR 413/00; meine angestellte Überlegung, daß dieser Fall eine Blaupause für die Behandlung des Falles Mollath durch den BGH abgeben könnte, ist damit zum Teil eingetreten).

Da aber andererseits der BGH sich mit den eigentlichen Fragen der Zulässigkeit der Revision in Fällen eines „unechten Freispruchs“ gerade nicht befaßt hat, harren sie weiterhin einer höchstrichterlichen Klärung und kein Strafsenat des BGH oder eines Oberlandesgerichts sollte sich durch die unzulänglichen Ausführungen des 1. Strafsenats im vorliegenden Beschluß davon abhalten lassen, sie im nächsten Fall dieser Art einer ernsthaften Prüfung zu unterziehen. Gegen eine abschlägige Entscheidung steht dem Angeklagten die Verfassungsbeschwerde offen. Aktuelle Entwicklungen lassen erwarten, daß Freisprüche dieser Art in der Zukunft häufiger vorkommen. Der Gesetzgeber hat kürzlich die Anforderungen für die Verhängung der Maßregel der Unterbringung verschärft. Wenn Zeitungen dazu titeln „Psychisch kranke Straftäter sollen öfter ins Gefängnis“, dann ist das irreführend, weil man meinen könnte, alle Fälle, in denen bisher eine Unterbringung angeordnet wurde, welche nach den neuen Kriterien nicht mehr möglich ist, würden nun mit einer Freiheitsstrafe enden. Dem ist nicht so. In Fällen einer Straftat, die (nicht ausschließbar) im Zustand des § 20 StGB begangen wurde, ist die „Option“ Freiheitsstrafe von vornherein versperrt (Freiheitsstrafe kombiniert mit Unterbringung kommt nur im Bereich des § 21 StGB in Betracht). Hinzu kommt: Wenn der Zweifel bereits auf der Ebene der Eingangsmerkmale ansetzt (eben wie im Urteil des LG Regensburg), dann ist der Weg sowohl in die Unterbringung als auch in die Freiheitsstrafe versperrt. Solche Fälle müßten in Zukunft geradezu inflationär auftreten, sollte die Position des LG Regensburg (und des 1. Strafsenats des BGH im vorliegenden Beschluß) vom umstandslosen Eingreifen des Zweifelssatzes in „Nichts-genaues-weiß-man-nicht-Fällen“ ernstgemeint sein.

Nachtrag vom 20. Dezember 2015

In der ursprünglichen Fassung dieses Beitrags hatte ich angegeben, daß sich die Begründung des LG Regensburg zu dem nicht ausschließbaren motivationalen Zusammenhang zwischen dem nicht ausschließbaren „Wahn“ und dem vom Gericht angenommenen Körperverletzungsgeschehen in den oben zitierten vier Absätzen erschöpften und darin nur behauptet und nicht begründet seien. Dies war falsch. Ich habe diesen Teil des Beitrags überarbeitet und mich ausführlicher mit der – ebenfalls ausführlichen – Begründung der Strafkammer auf den Seiten 82 bis 84 auseinandergesetzt.

Nachtrag vom 14. Oktober 2016

Aufgrund der Richtlinie (EU) 2016/343 vom 9. März 2016 muß bis spätestens zum 1. April 2018 die Strafprozeßordnung in einer Weise geändert – oder richtlinienkonform ausgelegt – werden, die eine Durchbrechung des Prinzips der Tenorbeschwer darstellt. Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie bestimmt:

(2) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass bei einem Verstoß gegen die in Absatz 1 dieses Artikels festgelegte Verpflichtung, nicht so auf Verdächtige oder beschuldigte Personen Bezug zu nehmen, als seien sie schuldig, im Einklang mit dieser Richtlinie und insbesondere mit Artikel 10 geeignete Maßnahmen zur Verfügung stehen.

Und Artikel 10 Absatz 1 der Richtlinie bestimmt:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Verdächtige und beschuldigte Personen im Falle einer Verletzung ihrer in dieser Richtlinie festgelegten Rechte über einen wirksamen Rechtsbehelf verfügen.

Dies bedeutet, daß es künftig ein Rechtsmittel geben muß in einem Fall wie dem der Cleve-Entscheidung des EGMR, d.h. gegen ein freisprechendes Urteil, das – nach Meinung des Freigesprochenen – in seiner Begründung die Unschuldsvermutung verletzt. Dies entspricht der Pflicht Deutschlands, die jetzt schon aufgrund von Art. 13 MRK besteht. Da sie ab April 2018 aber auch aufgrund einer EU-Richtlinie besteht und die Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendung einer Richtlinie vorliegen, wird spätestens im April 2018 die Tenorbeschwer-Rechtsprechung für diese Konstellation überholt sein. Es stellt sich dann die Frage – wie bereits im Cleve-Beitrag ausgeführt -, warum sie dann aber für andere, ähnliche Konstellationen aufrechterhalten bleiben sollte.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4330

25. Oktober 2015

Prostitution: Noch ein Potenzproblem des Bundes

Oliver García

In den letzten Wochen hat der Bundestag mit der Asylrechtsänderung und der Vorratsdatenspeicherung gleich zwei kontroverse Gesetzgebungsvorhaben abgearbeitet. Ein weiteres heißes Eisen aus dem Koalitionsvertrag von 2013 zwischen CDU, CSU und SPD, von dem man jetzt wahrscheinlich vermehrt hören wird, ist das geplante Prostituiertenschutzgesetz (ProstSchG), ein Herzensprojekt vor allem von CDU und CSU (Bayernkurier: „Deutschland darf nicht das Bordell Europas sein“) und Projektionsfläche für allerlei Grundsatz- und Richtungsfragen (Thomas Fischer: „Amnesty International fordert die weltweite Legalisierung der Prostitution. Die deutsche Moralgemeinde ist verwirrt – sie war gerade auf dem Weg in die Gegenrichtung.“).

Nach zwei Jahren Uneinigkeit zwischen den Koalitionsparteien wurde im Februar 2015 der Durchbruch gemeldet: Man hatte sich auf die Grundlinien des Gesetzes geeinigt. Ende Juli wurde der Referentenentwurf des SPD-geführten Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend für das Gesetz vorgelegt („Gesetz zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen“ als Mantelgesetz mit dem ProstSchG als Artikel 1). Seine Grundzüge: Die Prostitution soll einem Überwachungsregime – angelehnt an das der Gewerbeordnung – unterstellt werden. Für Prostituierte wird eine Anmeldepflicht, verbunden mit der Pflicht, zu Beratungsgesprächen zu erscheinen, eingeführt. Für andere Prostitutionsgewerbetreibende – etwa Bordellbetreiber – wird eine Erlaubnispflicht (mit Zuverlässigkeitsprüfung) eingeführt. Neben den Registrierungspflichten soll es auch einige konkrete Anforderungen an die Prostitution geben, etwa was die Ausgestaltung der Räumlichkeiten betrifft. Nicht zu vergessen eine Kondompflicht.

Der großkoalitionäre Kompromiß ist umstritten. Der Deutsche Juristinnenbund ist skeptisch („repressives Gewerberecht schafft einen erheblichen illegalen Sektor“), die Deutsche Aids-Hilfe und der Deutsche Frauenrat warnen. Der Berufsverband der Prostituierten ist sowieso dagegen. Seit ein paar Wochen formiert sich ernstzunehmender Widerstand: Die Grünen, im Bundestag majorisiert, versuchen einen Fuß in die Tür zu bekommen, um den Gesetzesinhalt noch zu beeinflussen. Man hat den Gesetzentwurf abgeklopft und will herausgefunden haben: Er ist im Bundesrat zustimmungspflichtig. Die große Koalition könnte demnach nicht „durchregieren“, sondern müßte mit den Ländern, darunter grün (mit)regierten, verhandeln. In den Regierungen der Länder gibt es ein erstaunlich breites Meinungsspektrum zum Thema, jenseits der Parteizuordnung. Die Sozialministerin von der SPD im grün-rot regierten Baden-Württemberg würde am liebsten die Prostitution ganz verbieten. Sie ist für das Gesetz, es geht ihr nur nicht weit genug. Die Mehrheit der Fachminister, nicht nur die grünen Ressortchefs in Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz und Bremen, hat sich hingegen in einer Umfrage des Tagesspiegels deutlich gegen den Gesetzentwurf ausgesprochen, weil er ihnen zu weit geht.

Vor dem Hintergrund der Meinungsvielfalt in den Ländern hier die gute Nachricht: Auf die ins Spiel gebrachte Frage der Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes im Bundesrat dürfte es nicht ankommen. Der Bund ist für das geplante Gesetz aller Voraussicht nach überhaupt nicht zuständig. Er dürfte inkompetent, um nicht zu sagen impotent sein.

Die Kompetenzfrage ist, soweit ersichtlich, bislang noch nicht ernsthaft behandelt worden. Auch im Referentenentwurf ist sie nur oberflächlich angesprochen worden. Dies entspricht den hergebrachten Spielregeln im deutschen politischen Betrieb: Mit Kompetenzvorschriften des Grundgesetzes muß man es nicht so genau nehmen, wenn nur der politische Wille stark genug ist. Ein Kommentator in der FAZ brachte es, wenn auch in etwas anderem Zusammenhang, auf den Punkt: „Wer für welche Aufgaben eigentlich zuständig ist, interessiert in der politischen Praxis keinen mehr. Dass das Grundgesetz sorgfältig die Aufgaben von Bund, Ländern und Kommunen trennt, wird freundlich lächelnd ignoriert. Wo kein Kläger ist, da ist auch kein Beklagter. Wenn alle sich einig sind, läuft das.“

Doch das politische Urvertrauen in diese eingeübte Spielregel sollte spätestens seit dem 21. Juli 2015 einen Dämpfer erhalten haben. Das BVerfG war zu früheren Zeiten ein verläßlicher Partner, wenn es darum ging, das politische Primat über die Kompetenznormen des Grundgesetzes zu stellen und die ohnehin im Grundgesetz üppig angelegten Bundeszuständigkeiten auf den Gebieten der Gesetzgebung und Verwaltung durch eine Laissez-faire-Rechtsprechung immer weiter auszudehnen. Das Prinzip „Zum Bunde drängt, am Bunde hängt doch alles“, das – aus welchen Gründen auch immer – das politische Leben in Deutschland beherrscht, ist nicht ohne zaghafte Gegenbewegungen gewesen und so kam es sukzessive, zuletzt mit der Föderalismusreform von 2006, zu einem kleinen Rückbau bei den Kompetenznormen des Grundgesetzes. Das BVerfG hat mit seinem Urteil vom 21. Juli 2015 – 1 BvF 2/13 -, in dem es das Betreuungsgeldgesetz wegen eines Kompetenzverstoßes für nichtig erklärte, gezeigt, daß es ihm durchaus ernst ist, das für die Gesetzgebung der Länder zurückgewonnene Terrain zu schützen und nicht wieder in die alte Routine zu verfallen. Anders offenbar die bundespolitischen Akteure: Obwohl die Senatsentscheidung vom 21. Juli 2015 in ihrer ausführlichen Bekräftigung der Kriterien der Kompetenznorm des Art. 72 Abs. 2 GG nahezu Grundsatzcharakter trägt und obwohl das Gewicht der Entscheidung durch ihre Einstimmigkeit unterstrichen wird, scheint man sie nur unter der politischen Überschrift „Betreuungsgeld gescheitert“ wahrgenommen zu haben und nicht als Entscheidung, die für die Gesetzgebung insgesamt an die geänderten Spielregeln erinnert. Anders ist nicht zu erklären, warum drei Monate nach dieser Entscheidung immer noch niemand gemerkt hat, daß ihre Grundsätze ebenso auf die geplante Prostitutionsgesetzgebung Anwendung finden.

Mißt man dieses Gesetzgebungsvorhaben an der Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 72 Abs. 2 GG, so ist sehr wahrscheinlich, daß es einer verfassungsgerichtlichen Prüfung nicht standhalten würde – es sei denn, man führt wieder die Regel ein, ein breiter politischer Konsens (über die Bundeszuständigkeit, nicht unbedingt über den Inhalt der Regelung) habe kompetenzschaffende Kraft.

Der Gesetzentwurf zum ProstSchG stützt sich auf mehrere Kompetenztitel: Neben dem Recht der Wirtschaft (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) werden vor allem die Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG) und die öffentliche Fürsorge (Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG) genannt. Eine solche Heranziehung einer „Mosaik-Kompetenz“ ist nicht ungewöhnlich, hat aber lediglich die Bedeutung, daß jede Einzelregelung des Gesetzes kompetentiell besonders betrachtet werden kann und muß. So läßt sich eine Regelung wie die Kondompflicht dem Kompetenztitel Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zuordnen. Tragend für das Gesetz und seine Gesamtkonzeption soll jedoch – so auch ausdrücklich der Referentenentwurf – der Kompetenztitel des Rechts der Wirtschaft sein.

Schon die Tragfähigkeit dieses Kompetenztitels ist nicht selbstverständlich, sondern diskussionsbedürftig. Anknüpfungsfähig ist hier eine Formulierung aus dem Entwurf zur Gesetzgebungskompetenz. Dort heißt es: „Da sexuelle Kontakte gegen Entgelt nach bisherigem Verständnis gerade nicht Regelungsgegenstand des Rechts der Gaststätten oder der Schaustellung von Personen sind, fallen die Regelungen des Prostituiertenschutzgesetzes nicht in die nach Nummer 11 der Landesgesetzgebung zugeordneten Bereiche.“ Dieser Argumentation läßt sich hören, denn gerade bei der Auslegung der Kompetenznormen des Grundgesetzes hat nach der Rechtsprechung des BVerfG das historisch gewachsene Verständnis der Rechtsgebiete besonderes Gewicht (BVerfG, Urteil vom 19. Oktober 1982 – 2 BvF 1/81 – , BVerfGE 61, 149). Das „nach bisherigem Verständnis gerade nicht“ hätte der Entwurf dann aber auch im Hinblick darauf problematisieren müssen, daß die Prostitution nach hergebrachtem Verständnis dem allgemeinen Polizeireicht zugeordnet wurde und gerade nicht als eine Materie des Wirtschaftslebens gesehen wurde (vgl. die Ablehnung des BVerfG, das Spielbankrecht entgegen der historischen Sichtweise dem Wirtschaftsrecht zuzuordnen: Beschluß vom 18. März 1970 – 2 BvO 1/65 -, BVerfGE 28, 119). Allein der rechtsgestaltende Wille des Bundesgesetzgeber, Prostitution als Wirtschaftsphänomen zu sehen, kann für die Einordnung in die Kompetenztitel nicht ausschlaggebend sein, wenn man dem einfachen Gesetzgeber nicht die Verfügungsgewalt über die verfassungsrechtlichen Begriffe geben will.

Die Hürde, an der der Gesetzentwurf jedenfalls scheitern dürfte, ist aber Art. 72 Abs. 2 GG. In ihrer seit 2006 geltenden Fassung bestimmt die Vorschrift für ausgewählte Rechtsgebiete (Kompetenztitel des Art. 74 Art. 1 GG), daß dort der Bundesgesetzgeber nicht ohne weiteres für Regelungsanliegen zuständig ist, sondern nur unter bestimmten materiellen Voraussetzungen. Es gilt dort also die Vermutung, daß diese Materien bei der Landesgesetzgebung besser aufgehoben sind, wenn nicht belegt ist, daß eine bundeseinheitliche Regelung erforderlich ist. Eines dieser Rechtsgebiete ist das Recht der Wirtschaft.

Nach Art. 72 Abs. 2 GG hat der Bund nur dann eine Gesetzgebungszuständigkeit, wenn mindestens eine der folgenden drei Voraussetzungen erfüllt ist:

  • Die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet macht im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich,
  • die Wahrung der Rechtseinheit macht im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich oder
  • die Wahrung der Wirtschaftseinheit macht im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich.

Das BVerfG handhabt diese drei Voraussetzungen nicht etwa „Pi mal Daumen“, sondern hat zu ihnen genaue Kriterien entwickelt und unterzieht bei einer Normenkontrolle das in Frage stehende Gesetz einer eingehenden Analyse. Die Ergebnisse der bislang wichtigsten Verfahren, in denen es um den Maßstab des Art. 72 Abs. 2 GG ging, lassen sich schaubildartig so darstellen:

Jahr Aktenzeichen Gegenstand Lebensverhältnisse Rechtseinheit Wirtschaftseinheit
2002 2 BvF 1/01 Altenpflege (-) (-) (+)
2004 1 BvR 636/02 Ladenschluß (-) (-) (-)
2004 2 BvF 2/02 Juniorprofessur (-) (-) (-)
2005 2 BvF 1/03 Studiengebühren (-) (-) (-)
2014 2 BvR 1561/12 Filmförderung (-) (-) (+)
2014 1 BvL 21/12 Erbschaftsteuer (-) (+) (+)
2015 1 BvF 2/13 Betreuungsgeld (-) (-) (-)

Der Referentenentwurf des ProstSchG ignoriert in seinen Ausführungen zur Gesetzgebungskompetenz (S. 37) die vom BVerfG entwickelten Anforderungen vollständig und beläßt es dabei, mit einigen oberflächlichen Wendungen zu behaupten, alle drei Voraussetzungen seien erfüllt.

Die „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ ist unter den drei Zielvorgabe die anspruchsvollste. In seiner Entscheidung zum Betreuungsgeld hat das BVerfG die Anforderungen wie folgt ausformuliert:

Eine Bestimmung ist zur „Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse“ nicht schon dann erforderlich, wenn es nur um das Inkraftsetzen bundeseinheitlicher Regelungen oder um eine allgemeine Verbesserung der Lebensverhältnisse geht. Die Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse ist aber dann bedroht und der Bund zum Eingreifen ermächtigt, wenn sich die Lebensverhältnisse in den Ländern der Bundesrepublik Deutschland in erheblicher, das bundesstaatliche Sozialgefüge beeinträchtigender Weise auseinanderentwickelt haben oder sich eine derartige Entwicklung konkret abzeichnet (vgl. BVerfGE 106, 62 [144]; 111, 226 [253]; 112, 226 [244]). Ein rechtfertigendes besonderes Interesse an einer bundesgesetzlichen Regelung kann auch dann bestehen, wenn sich abzeichnet, dass Regelungen in einzelnen Ländern aufgrund ihrer Mängel zu einer mit der Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse unvereinbaren Benachteiligung der Einwohner dieser Länder führen und diese deutlich schlechter stellen als die Einwohner anderer Länder (vgl. BVerfGE 106, 62 [153 f.]; 112, 226 [244 f.]).

Dementsprechend ist es nicht überraschend, daß – wie das Schaubild zeigt – das BVerfG in keinem der bislang strittigen Fällen den Bund insoweit für zuständig erklärt hat. Auch für das ProstRegG ist das nicht zu erwarten. Wie immer Prostitution auch geregelt wird – sei es mehr Liberalisierung oder mehr Repression – eine Auswirkung auf das „bundesstaatliche Sozialgefüge“ ist damit nicht verbunden. Selbst wenn man eine Korrelation zwischen „Prostitutionsgrundversorgung“ und Lebensqualität herstellen würde, würde dies noch nicht die Schwelle der im bundesweiten Sozialgefüge angelegten Makrobetrachtung erreichen. In seiner Entscheidung zu den Studiengebühren hat das BVerfG nicht einmal durch unterschiedliche Regelungsmodelle ausgelöste Wanderungsbewegungen der Empfänger der „Leistung Hochschulausbildung“ als ausreichend, oder ausreichend nachgewiesen, angesehen.

Die Zielvorgaben „Wahrung der Rechtseinheit“ und „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ hat das BVerfG in seiner jüngsten Entscheidung so beschrieben und abgegrenzt:

Eine bundesgesetzliche Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich, wenn und soweit die mit ihr erzielbare Einheitlichkeit der rechtlichen Rahmenbedingungen Voraussetzung für die Vermeidung einer Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen ist, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann (vgl. BVerfGE 125, 141 [155]). Sie ist zur Wahrung der Wirtschaftseinheit erforderlich, wenn und soweit sie Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik ist, wenn also unterschiedliche Landesregelungen oder das Untätigbleiben der Länder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft mit sich brächten (vgl. BVerfGE 106, 62 [146 f.]; 112, 226 [248 f.]; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 109). Die Gesichtspunkte der Wahrung der Rechts- und der Wirtschaftseinheit können sich überschneiden, weisen aber unterschiedliche Schwerpunkte auf (vgl. BVerfGE 106, 62 [146]; BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 109). Während die Wahrung der Rechtseinheit in erster Linie auf die Vermeidung einer das Zusammenleben erheblich erschwerenden Rechtszersplitterung zielt (vgl. BVerfGE 106, 62 [145]), geht es bei der Wahrung der Wirtschaftseinheit im Schwerpunkt darum, Schranken und Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet zu beseitigen (vgl. BVerfGE 106, 62 [146 f.]; 125, 141 [155 f.]). Das Merkmal der Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung zur Erreichung der in Art. 72 Abs. 2 GG genannten Zwecke wird durch den Bezug auf das „gesamtstaatliche Interesse“ in besonderer Weise geprägt. Die Regelung durch Bundesgesetz muss danach nicht unerlässlich für die Rechts- oder Wirtschaftseinheit in dem normierten Bereich sein. Es genügt vielmehr, dass der Bundesgesetzgeber andernfalls nicht unerheblich problematische Entwicklungen in Bezug auf die Rechts- oder Wirtschaftseinheit erwarten darf (vgl. BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom 17. Dezember 2014 – 1 BvL 21/12 -, juris, Rn. 109 f.).

Es liegt nahe, ein Gesetz, das sich auf den Kompetenztitel der Wirtschaft stützt, vornehmlich am Maßstab der „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ zu messen. Auch hier ist es gerade nicht ausreichend, daß sich durch ein Gesetzgebungsvorhaben allgemeine Verbesserungen in einzelnen Wirtschaftsbereichen einstellen, sondern Bezugspunkt ist die Gesamtwirtschaft, von der Nachteile abgewendet werden sollen. Die „Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraums der Bundesrepublik“ ist die Warte, von der auf das Tätigwerden des Bundes zu blicken ist. Hier gibt der Gesetzentwurf selbst die Auskunft, daß die Gesamtwirtschaft eher unberührt bleibt von der Regelung der Prostitution: „Betroffen ist damit lediglich ein gesamtwirtschaftlich recht schmaler Sektor der Wirtschaft, der überwiegend dem Bereich der kleinen und mittelständischen Unternehmen (KMU) zuzurechnen sein dürfte. Die Wirtschaft insgesamt und die Allgemeinheit der Bürger und Bürgerinnen werden nicht belastet.“ (S. 2). Dabei dürften für die Bereiche der Wirtschaft, die eine Nähe zu denjenigen Bereichen eines direkten Kontakts von Personen haben, die nach der Neufassung von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ganz auf die Ebene der Landesgesetzgebung übertragen wurden (der Gesetzentwurf spricht diese Nähe selbst an, siehe oben), die Anforderungen an die Bejahung der Erforderlichkeit von vornherein sogar noch höher sein.

Wenn es bei der „Wahrung der Wirtschaftseinheit“ als zentrales Element um die Beseitigung von „Schranken und Hindernisse für den wirtschaftlichen Verkehr im Bundesgebiet“ geht, dann verfehlt das ProstSchG diese Zielvorgabe schon im Ansatz, denn es ist in seiner repressiven Ausrichtung kein Freizügigkeitsermöglichungs- sondern ein Freizügigkeitsbehinderungsgesetz. Daß es für die Prüfung nach Art. 72 Abs. 2 GG auf den konkreten Regelungsinhalt der beabsichtigen Rechtssetzung, nicht auf die ergebnisoffene Regelungsfähigkeit eines Gebietes ankommt, ist in der Entscheidung zum Betreuungsgeld vom BVerfG durchdekliniert worden. Ein Gesetz, das gegenüber dem bisherigen Rechtszustand seiner Haupttendenz nach Beschränkungen der erwerbstätigen Handlungsfreiheiten bringt (Thomas Stadler: „Das Gesetz ist also ganz ersichtlich ein Prostitutionserschwerungsgesetz.“), lokal und grenzüberschreitend (Pflicht zur Mehrfachmeldung bei verschiedenen Gemeinden), ist kein Gesetz, das zur Wahrung der Wirtschaftseinheit erforderlich ist. Es mag ein Gesetz sein, das zur Bekämpfung von Gefahren in dem nunmehr erweitert verstandenen Wirtschaftsleben für erforderlich angesehen wird, aber dies löst den „Erfordernisfall“ des Art. 72 Abs. 2 GG gerade nicht aus, sondern ist und bleibt Sache der Landesgesetzgebung.

Die geplanten Prostitutionsregelungen lassen sich auch nicht aufgrund ihrer (erklärten) Nähe zum herkömmlichen, in der Gewerbeordnung bundeseinheitlich geregelten Gewerberecht als Teil einer umfassenden wirtschaftlichen Rahmenordnung rechtfertigen. Die Anlehnung an gewerberechtliche Strukturen ändert nichts daran, daß der Rechtsrahmen hier, anders als dort, nicht dem Wirtschaften dient, sondern umgekehrt Anreize zu seiner Beendigung schaffen soll (Entwurf, S. 31: „Zielsetzung […] den Ausstieg aus der Prostitution zu erleichtern“).

Ist die Gesamtwirtschaft schon nicht betroffen, kommt es auf die weitere Voraussetzung, daß die (eingetretenen, oder – wie hier – vorsorglich abzuwehrenden) Nachteile „erheblich“ sein müssen und ein „gesamtstaatliches Interesse“ betreffen, nicht mehr an.

Abseits der gesamtwirtschaftlichen Betrachtungsweise läßt sich das ProstSchG auch nicht mit der Zielvorgabe „Wahrung der Rechtseinheit“ rechtfertigen. In seiner Entscheidung zu den Juniorprofessuren hat das BVerfG speziell hierzu präzisiert, nachdem es daran erinnerte, daß im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung das Grundgesetz eine Rechtsvielfalt prinzipiell zuläßt:

Einheitliche Rechtsregeln können in diesen Bereichen aber erforderlich werden, wenn eine unterschiedliche rechtliche Behandlung desselben Lebenssachverhalts unter Umständen erhebliche Rechtsunsicherheiten und damit unzumutbare Behinderungen für den länderübergreifenden Rechtsverkehr erzeugen kann. Um dieser sich unmittelbar aus der Rechtslage ergebenden Bedrohung von Rechtssicherheit und Freizügigkeit im Bundesstaat entgegen zu wirken, kann der Bund eine bundesgesetzlich einheitliche Lösung wählen (vgl. BVerfGE 106, 62 [146]).

In Sachen Prostitution gibt es derzeit faktisch eine weitgehende bundesweite Rechtseinheit, nämlich durch Fehlen von Regelungen. Sollte irgendeinmal die einsetzende, vom Grundgesetz vorausgesetzte föderale Vielfalt von Regelungskonzepten dazu führen, daß Probleme unter den genannten Gesichtspunkten dieser Zielvorgabe auftreten, so wären diese vom Bundesgesetzgeber auszuwerten und auf einen Handlungsbedarf zu hinterfragen. Solange es diese Probleme nicht einmal gibt, stellt sich die Frage ihres Ausmaßes nicht (dazu, daß die Frage der Erforderlichkeit immer wieder neu stellen kann: BVerfG, Urteil vom 26. Januar 2005 – 2 BvF 1/03 -, Studiengebühren).

Das ProstSchG ist der nächste Prüfstein für Art. 72 Abs. 2 GG. Bleibt das BVerfG bei seiner erst kürzlich bekräftigten Linie, wird es das Gesetz aller Voraussicht nach kippen, falls es verabschiedet werden sollte. Anders als beim Betreuungsgeld steht hier zur gerichtlichen Klärung nicht nur die abstrakte Normenkontrolle (auch auf Antrag jedes Landesparlaments, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2a GG), sondern auch für jeden Betroffenen die Verfassungsbeschwerde zur Verfügung.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4312

11. Oktober 2015

Mut zur Hässlichkeit oder: Zehn Gedanken zur Gewerbeordnung für [das Deutsche Reich] vom 21. Juni 1869

Thomas Fuchs

Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden König von Preußen etc., verordneten am 21. Juni 1869 das älteste heute noch geltende Gesetz, nämlich die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund (BGBl. 1869 S. 245). Sie wurde aufgrund des Art. 16 Abs. 1, Abs. 2 des Gesetzes vom 1. Juli 1883 (RGBl. 1883 S. 159) als Gewerbeordnung für [das Deutsche Reich] neu bekannt gemacht (RGBl. 1883 S. 177) und heißt seitdem unverändert so. Die zahlreichen Änderungen der unter ihrem Titel stehenden Regelungen habe ich in einer kürzlich veröffentlichten, 2387 HTML-Seiten umfassenden historisch-synoptischen Edition nachgezeichnet. An dieser Stelle möchte ich in frei assoziierender Weise von einigen Merkwürdigkeiten berichten, die mir dabei aufgefallen sind.

1. Das Bürgerliche Gesetzbuch und das dazugehörige Einführungsgesetzbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuche, jeweils vom 18. August 1896 (RGBl. 1896 S. 195, 604), werden heute noch als Werke der Großen Alten bewundert, die nach langer außer- und parlamentarischer Diskussion in nie wieder erreichter Perfektion das Licht der Welt erblickten. Art. 36 EGBGB enthielt dabei auch Änderungsregelungen betreffend die Gewerbeordnung. Woran es dem Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche aber fehlte, war eine Regelung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderungen. In Art. 1 EGBGB war lediglich eine Regelung enthalten, wonach das Bürgerliche Gesetzbuch am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einer Reihe anderer ausdrücklich benannter Reichsgesetze in Kraft treten sollte. Daher müsste für das Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche eigentlich Art. 2 S. 3 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 (BGBl. 1871 S. 63) eingreifen:

Sofern nicht in dem publizirten Gesetze ein anderer Anfangstermin seiner verbindlichen Kraft bestimmt ist, beginnt die letztere mit dem vierzehnten Tage nach dem Ablauf desjenigen Tages, an welchem das betreffende Stück des Reichsgesetzblattes in Berlin ausgegeben worden ist.

Das hätte allerdings zur Folge, dass zahlreiche auf das Bürgerliche Gesetzbuch abgestimmte Änderungen einschließlich der die Gewerbeordnung betreffenden bereits am 7. September 1896 und damit reichlich drei Jahre vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft getreten wären. Das kann man eigentlich nur einen Konstruktionsfehler nennen. Ich habe mich vor diesem Hintergrund dazu entschlossen, Art. 1 EGBGB für das Inkrafttreten des Art. 36 EGBGB analog anzuwenden, auch wenn die dazu erforderliche Gesetzeslücke gerade nicht gegeben ist. Der gleiche Konstruktionsfehler wiederholte sich dann mit dem ebenfalls die Gewerbeordnung betreffende Änderungen enthaltenden Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche vom 10. Mai 1897 (RGBl. 1897 S. 437), welches der bundesdeutsche Gesetzgeber – anders als das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche – beharrlich ohne das Dativ-e adressiert.

2. Mit der Bekanntmachung, betreffend die Redaktion der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 26. Juli 1900 (RGBl. 1900 S. 871) wurden einige Änderungen behauptet, die weder durch vorherige Änderungsgesetze noch durch die Bekanntmachungsermächtigung nach Art. 17 des Gesetzes vom 30. Juni 1900 (RGBl. 1900 S. 321) gedeckt sind:

Gesetz Bekanntmachung Vorschrift
Stellvertreter [V]ertreter § 126b Abs. 2 S. 1
Vater oder Vormunde [gesetzlichen Vertreter] § 126b Abs. 2 S. 1, § 127e Abs. 1 S. 1
Lehrlinges sowie Lehrlinges[, sofern er die Sorge für die Person des Lehrlinges hat,] sowie § 127g Abs. 2 S. 1

Außerdem brach mit dieser Bekanntmachung der bis heute anhaltende, in zahllosen Änderungsgesetzen hin und her wogende Kampf der Ministerialbeamten darüber aus, ob Paragrafenbestandteile nun ausgeschrieben oder abgekürzt zitiert werden, denn aus „Absatz“ wurde „Abs.“ und aus „Nr.“ in doppelter Weise inkonsenquent aber „Ziffer“ (siehe dazu „Teilziffern“. Eine Abrechnung in vier Absätzen). Damit die betreffenden Damen und Herren ein für allemal Bescheid wissen, mögen sie bitte aufhorchen, denn die sich als offensichtlich einzig wahre und richtige aufdrängende Handhabung ist doch diese: Auf Fundstellen innerhalb eines Gesetzes verweisende Zitate, die ohne Nennung des Gesetzestitels auskommen müssen, werden ausgeschrieben notiert, also etwa § 1 Absatz 2 Satz 3 Nummer 4. Bei auf Fundstellen außerhalb eines Gesetzes verweisende Zitate, welche den betreffenden Gesetzestitel nennen, erfolgt die Notation abgekürzt, also etwa § 1 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 Gesetz. Und: Nur Mut, man darf auch das Wort „Satz“ abkürzen, ohne dass Verwechselungen mit dem Wort „Seite“ drohen.

3. Mit Art. 1 des Gesetzes vom 16. Dezember 1922 (RGBl. I 1922 S. 927) wurde in die Gewerbeordnung ein § 103r eingefügt. Art. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1922, wonach Art. 1 dieses Gesetzes spätestens drei Monate nach Erlass eines Gesetzes über die Berufsvertretung des deutschen Handwerks außer Kraft tritt, scheint nicht gegriffen zu haben, da § 103r GewO erst ausdrücklich durch § 122 Nr. 1 des Gesetzes vom 17. September 1953 (BGBl. I 1953 S. 1411) aufgehoben wurde.

4. Mit der Paragrafennummerierung bewiesen die diversen Gesetzgeber bei der Gewerbeordnung Mut zur Hässlichkeit. Da die einmal einem Paragrafen zugeordneten Regelungen innerhalb der Gewerbeordnung nie verschoben wurden, gleichzeitig aber zahlreiche Regelungen mit entsprechendem Platzierungsbedarf ein- und später wieder ausgegliedert wurden, musste angesichts des dafür nicht ausreichenden Alphabets eine über die herkömmlichen Buchstabenparagrafen hinausreichende Lösung her. Es wurden Doppelbuchstabenparagrafen sozusagen mit zwei Nachkommastellen eingeführt. So entstanden Paragrafenfolgen wie etwa diese: § 133, § 133a, § 133aa, § 133ab, § 133ac, § 133b. Das ist eine meines Wissens sonst nicht wieder praktizierte Vorgehensweise (siehe Paragrafen jenseits des absoluten Nullpunkts). Bei den in diesem Zusammenhang ein- und/oder ausgegliederten Regelungsmaterien handelt es sich grob gesagt um Folgendes: Anlagen, die einer besonderen Überwachnung bedürfen (§§ 16—28), Taxen (§§ 72—80), Innungen, Innungsausschüsse, Handwerkskammern, Innungsverbände (§§ 81—104n), Handwerksrolle (§§ 104o—104u), allgemeine arbeitsrechtliche Grundsätze (§§ 105a—105j, 111—132a), Meistertitel (§§ 133a—133f, 133h—139aa), Aufsicht (§§ 139c—139m) und gewerbliche Hülfskassen (§§ 140—141f). Aus heutiger Sicht zurück blieb ein stark zerklüfteter Gesetzesrumpf mit großen Besetzungslücken, der aufgrund seiner Hässlichkeit das Nachvollziehen seiner Entwicklung aber ungemein erleichtert.

5. Der soeben erwähnte § 133ab GewO bildet die Hyperinflation der zwanziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts auf eindrucksvolle Weise ab. Aus 5.000 Mark am 1. Oktober 1900 wurden 30.000 Mark am 1. August 1921, 100.000 Mark am 1. Juli 1922, 1.500.000 Mark am 1. Januar 1923 und 30.000.000 Mark am 1. Mai 1923. Rückblickend fragt man sich, weshalb die für den dem Anspruch nach auf ewig angelegten Gesetzestext Verantwortlichen keine elegantere Lösung für diese doch sicher sofort erkannte Ausnahmesitiuation wählten. Anstatt im Monatsrhythmus durch zahllose Einzeländerungen der Inflation hinterherzuhecheln, hätte es sich doch angeboten, die Regierung zu einer Verordnung zu ermächtigen, in der eine Art Wechselkurs zwischen den in Gesetzen enthaltenen nominellen Währungsangaben und deren tatsächlichem „Wert“ geregelt ist. Diese hätte ohne großen Aufwand praktisch täglich geändert werden können.

Aber wenn ich mir diese sinnlosen Änderungsorgien anschaue, die alle paar Gesetzgebungsperioden häufig anlässlich von Regierungswechseln mit den so genannten Zuständigkeitsanpassungsverordnungen (zuletzt: Zehnte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31. August 2015, BGBl. I 2015 S. 1474) veranstaltet werden, bleibt die Hoffnung auf Eleganz auch heute gering. Auch hier gäbe es eine Lösung, welche den Gesetzeskonsolidierern nicht nur Freizeit lassen, sondern auch für Übersicht sorgen würde: Sofern in Gesetzen eine Regierungsstelle zum Erlass von Verordnungen ermächtigt wird, mag es doch bei Variablen („zuständige Stelle“) bleiben. In einer Zuständigkeitsverordnung könnte dann Bezug nehmend auf diese Variablen die jeweilige Zuständigkeit fein säuberlich geordnet und bei Bedarf auch leicht geändert werden. Auf diese Weise würde im Übrigen auch die Merkwürdigkeit vermieden, dass ein Parlamentsgesetz einfach so durch Regierungsverordnung geändert wird.

6. Mit dem Gesetz vom 6. Juli 1938 (RGBl. I 1938 S. 823) drang spezifisch nationalsozialistisches, nämlich gegen Juden gerichtetes Gedankengut in die Gewerbeordnung ein. Dieses wurde mit Art. I Nr. 1 Buchst. q, Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1. Aufhebung von Nazi-Gesetzen vom 20. September 1945 (ABlKRD 1945 S. 6) dergestalt vollständig rückabgewickelt, dass durch die Aufhebung anders als gewöhnlich keine Lücke zurück blieb, sondern der vorherige Rechtszustand ausdrücklich wieder auflebte.

7. Mit der Bekanntmachung der Neufassung der Gewerbeordnung vom 1. Januar 1978 (BGBl. I 1978 S. 97), welche vom später durch die Rote Armee Fraktion ermordeten Detlev Karsten Rohwedder veranwortet wurde, erfolgten weitgreifende, weder durch ein vorheriges Gesetz noch durch die bedenkliche Bekanntmachungsermächtigung nach Art. 6 des Gesetzes vom 5. Juli 1976 (BGBl. I 1976 S. 1773) gedeckte Änderungen des Worlauts. Nach letzterer wurde der Bundesminister für Wirtschaft lediglich ermächtigt, den Wortlaut der Gewerbeordnung in der geltenden Fassung mit neuem Datum und neuer Paragrafenfolge bekannt zu machen, die Paragrafen mit Überschriften zu versehen, Unstimmigkeiten des Wortlauts zu beseitigen sowie gegenstandslos gewordene Vorschriften zu streichen. Darunter verstand Rohwedder Folgendes:

Gesetz Bekanntmachung Vorschrift
Helfer in Steuersachen [Steuerbevollmächtigten] § 6 Abs. 1 S. 1
, mit Ausnahme der Abdeckereiberechtigungen […] § 7 Abs. 1 Nr. 2
[(weggefallen)] § 11a Abs. 2, Abs. 3, § 32, § 50, § 80, § 104o, § 104p, § 104q, § 104r, § 104s, § 104t, § 104u, § 105a Abs. 2, § 114e, § 115a Teils. 2, § 120, § 120e Abs. 2 S. 3, § 133 Abs. 2 S. 2, § 134g, § 135, § 137, § 137a, § 138, § 138a, § 139, § 139a, § 139c, § 139d, § 139e, § 139f, § 140 Abs. 1, § 140 Abs. 2, § 141, § 141a, § 141b, § 141c, § 141d, § 141e, § 141f, § 154 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, § 154a Abs. 2
Gast- oder Schankwirtschaft[…] Gast[stätte…] § 15a Abs. 1, Abs. 3 S. 2, § 115a
letzten Verbraucher [Letztv]erbraucher § 34b Abs. 7
Der Bundesrath ist befugt, Bestimmungen [Die Bundesregierung] ist befugt, [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] Bestimmungen § 41b Abs. 2
Fristung Frist[verlängerung] § 49 Abs. 3, Abs. 4
Rekurs [Widerspruch] § 51 Abs. 2
Verkünd[ig]ung Verkündung § 52
den Marktverkehr (§ 64) [die Teilnahme an Veranstaltungen im Sinne der §§ 64 bis 68] § 55 Abs. 2
Erfordern [Verlangen] § 60c Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 2 S. 2, § 105f Abs. 2 S. 1, § 147 Abs. 3 Nr. 1
Arbeiter[…] Arbeit[nehmer…] § 105, § 105a Abs. 1 S. 1, § 105b Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 2 S. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 105f Abs. 1, § 105f Abs. 2 S. 2, Abs. 3, § 105g S. 1, § 105i Abs. 2, § 113 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4 S. 1, S. 3, § 114a Abs. 3, Abs. 4 S. 2, § 114b Abs. 1 S. 1, S. 4, § 114c S. 1, § 115 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 116 S. 1, S. 2, § 117 Abs. 2, § 119a Abs. 2 Nr. 2, § 119b, § 120a Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 120b Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 120d Abs. 1 S. 2, Abs. 3, § 120e Abs. 1 S. 2, S. 3, § 133g, § 133h S. 1, S. 2, § 134 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, § 134i S. 1, S. 2, § 139aa, § 139b Abs. 5, § 154 Abs. 1 Nr. 3, § 154 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, § 154a Abs. 1
Reichsgesetz [Bundes]gesetz § 105
Festtag[…] [Feier]tag[…] § 105a Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105b Abs. 1 S. 1, S. 2, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 1, § 105d Abs. 2, § 105e Abs. 1 S. 1, § 105f Abs. 1, Abs. 3, § 105g S. 1, § 105h Abs. 1, Abs. 2 S. 1, § 147 Abs. 2 Nr. 1
oder Festtages [und Feier]tags § 105b Abs. 1 S. 4
(5) [1] [Die Vorschriften der Absätze 2 und 3 finden auf alle Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung Anwendung.] [2] [Die Ausnahme- und Sonderbestimmungen über die Sonntagsruhe der Angestellten im Handelsgewerbe gelten auch für die sonstigen Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung.] [3] [Die hiernach für Sonn- und Feiertage zugelassenen Arbeitsstunden sind auf die nach der Arbeitszeitordnung zulässige Höchstarbeitszeit nicht anzurechnen.] § 105b Abs. 5
Ziffer [Nummer] § 105c Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 1, Abs. 3
Beschluß [Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung mit Zustimmung] § 105d Abs. 1
Die vom Bundesrath getroffenen Bestimmungen sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstag bei seinem nächsten Zusammentritt zur Kenntnißnahme vorzulegen. [Rechtsverordnungen nach Absatz 1] sind […] dem [Bundestag] zur Kenntnißnahme vorzulegen [und im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen]. § 105d Abs. 3
Der Bundesrath trifft über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen nähere Bestimmungen; dieselben sind dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnißnahme mitzutheilen. Der [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] trifft [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen] über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen […]; dieselben sind dem [Bundestag] zur Kenntnißnahme mitzutheilen. § 105e Abs. 2
§§ 20 und 21 [Verwaltungsgerichtsordnung] § 105e Abs. 3
Kaiserliche Verordnung [Rechtsv]erordnung [des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] § 105g S. 1
Verordnungen [Rechtsv]erordnungen § 105g S. 2
Reichstag bei seinem nächsten Zusammentritt [Bundestag] § 105g S. 2
Gast- und Schankwirthschaftsgewerbe, [das] Gast[stätten]gewerbe, [auf] § 105i Abs. 1
auf Verkehrsgewerbe auf [das] Verkehrsgewerbe § 105i Abs. 1
der Bundesrat der [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des] Bundesrat[es] § 114a Abs. 1 S. 1
Bundesrat kann bestimmen [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] kann [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] bestimmen § 114a Abs. 2, § 114b Abs. 1 S. 3
Bundesrat anders [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes] bestimmt § 114b Abs. 2
Bundesrat [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] § 114c S. 1
Bundesrat und Landeszentralbehörde [Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] und [die] Landeszentralbehörde § 114d
Reichswährung [Deutsche Mark] § 115 Abs. 1
Hülfskasse [Kranken]kasse § 116 S. 2
der Ortsarmenkasse [dem Träger] der [Sozialhilfe] § 116 S. 2
Familienglieder Familien[mit]glieder § 119
Beschluß des Bundesraths können Vorschriften [Rechtsverordnung] des [Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] können [mit Zustimmung des] Bundesraths Vorschriften § 120e Abs. 1 S. 1
durch Beschluß des Bundesraths [vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] § 120e Abs. 2 S. 1, § 139h Abs. 2
Anordnung[…] [Rechtsverordnung…] § 120e Abs. 2 S. 1, S. 2, § 139h Abs. 2
durch den Bundesrat durch [Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des] Bundesrat[es] § 133 Abs. 2 S. 1
Der Bundesrat [Die Bundesregierung] § 133 Abs. 2 S. 3
ferner Vorschriften ferner [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] Vorschriften § 133 Abs. 2 S. 3
Revision[…] [Besichtigung… und Prüfung…] § 139b Abs. 1 S. 2, S. 3, Abs. 4
Bundesstaaten [Ländern] § 139b Abs. 2
Bundesrath [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] § 139b Abs. 5
Beschluß [Rechtsverordnung] § 139h Abs. 1 S. 1
Bundesraths [Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] § 139h Abs. 1 S. 1
können Vorschriften können [mit Zustimmung des Bundesrates] Vorschriften § 139h Abs. 1 S. 1
Kassen [Kranken-, Hilfs- oder Sterbek]assen § 140 Abs. 2
werden, mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß der Bundesrat für gewisse Arten von Betrieben Ausnahmen von den im § 135 Abs. 2, 3, § 137 Abs. 1 bis 4, § 138 vorgesehenen Bestimmungen nachlassen kann werden, […] entsprechende Anwendung […] § 154 Abs. 3
§§ 135 bis 139b durch Beschluß des Bundesrats ganz §§ [139aa und] 139b durch [Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung mit Zustimmung] des Bundesrats ganz § 154 Abs. 4
Die Bestimmungen des Bundesrats [Rechtsverordnungen nach Absatz 4] § 154 Abs. 5 S. 1
Sie sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnisnahme vorzulegen Sie sind […] dem [Bundestag] zur Kenntnisnahme vorzulegen [und im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen] § 154 Abs. 5 S. 2
Verordnungen verstanden [Rechtsv]erordnungen [zu verstehen] § 155 Abs. 1

Neben gegenüber dem Gesetzestext zwar respektlosen, inhaltlich aber harmlosen Umformulierungen wie etwa die Änderung vom Festtag zum Feiertag finden sich darunter auch erhebliche Eingriffe. Eher subtil ist dabei noch die Änderung vom Arbeiter zum Arbeitnehmer. Diese erfasst nicht nur diejenigen, die mit ihren Händen Arbeit leisten, also eigentlich nicht „nehmen“, sondern „geben“, sondern auch die zuvor gar nicht betroffenen Angestellten. Dreist war die Einführung des inzwischen nicht mehr geltenden § 105b Abs. 5 GewO. Mehr als gewagt dürften die Eingriffe in die Zuständigkeitsregelungen für Rechtsverordnungen gewesen sein. Daraus kann ein besonders Gewitzter womöglich, ohne dass ich die Geltung dieser Eingriffe bis heute geprüft hätte, beim Kampf ums Recht mit weitreichenden Folgen Kapital schlagen.

8. Mit dem Gesetz vom 12. Februar 1979 (BGBl. I 1979 S. 149) verlieh der Gesetzgeber außerdem den Überschriften, welche mit der Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 eingeführt worden waren, Gesetzeskraft. Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes vom 12. Februar 1979 lautet dabei:

Die Überschriften der §§ 1 bis 53a, 105 bis 142 und 14 bis 155 erhalten Gesetzeskraft.

Das ist in zweifacher Hinsicht bemerkenswert. Erstens hätten dieselben Ministerialbeamten, welche die Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 fabrizierten, diese Überschriften gleich in Gesetzesform gießen können. Und zweitens nimmt Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes vom 12. Februar 1979 auf etwas als Gesetz Bestehendes Bezug („Überschriften der §§ 1 …“), das noch gar keine Gesetzeskraft hat.

9. Mit den Artt. 18. Nr. 8—12, 47 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (BGBl. I 1990 S. 1221) wurden die §§ 124b, 125 Abs. 1 S. 1, 133e, 134 Abs. 1 S. 2, 139aa GewO zum 1. Juli 1977 rund 13 Jahre rückwirkend aufgehoben beziehungsweise geändert. Was war passiert?

§ 124b GewO 1892 enthielt eine Regelung über pauschale Entschädigung bei Vertragsbruch, die auf den ortsüblichen Tagelohn nach § 8 des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 (RGBl. 1883 S. 73) Bezug nahm. Das Bundesarbeitsgericht meinte, § 124b GewO sei unklar geworden, weil seit der Streichung der §§ 149 ff. RVO durch das Sozialgesetzbuch nicht mehr festzustellen sei, wie die Entschädigung bei Vertragsbruch berechnet werden solle. Diese Lücke sei nicht durch die Gerichte im Wege der Auslegung zu schließen. Zwar ließen sich verschiedene Ersatzlösungen denken. Diese wichen aber von der ursprünglichen Regelung erheblich ab und erforderten eine rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers. Die bestehende Unklarheit verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG. Zur endgültigen Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des § 124b GewO sei jedoch nach Art. 100 GG eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht geboten, weil es sich um nachkonstitutionelles Recht handele. Die Vorschrift stamme zwar aus dem Jahr 1891. Die ursprüngliche Verweisung auf § 8 des Krankenversicherungsgesetzes sei nach Art. 104 des Gesetzes vom 19. Juli 1911 (RGBl. 1911 S. 839) seit dem Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung durch einen Verweis auf diese ersetzt worden. Zur Geltungszeit des Grundgesetzes habe sich an der Fassung des § 124b GewO nichts geändert. Dennoch sei § 124b GewO als nachkonstitutionelles Recht zu behandeln. Mit Art. 5 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 14. August 1969 (BGBl. I 1969 S. 1106) sei § 139aa GewO wie folgt geändert worden: „In § 139aa werden die Worte ‚§§ 121 bis 125‘ durch die Worte ‚§§ 121, 124b und 125‘ ersetzt.“ Aus dieser Regelung gehe eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber die Weitergeltung des § 124b GewO nicht nur stillschweigend hingenommen oder vorausgesetzt habe, sondern dass er sie in seinen Willen aufgenommen habe. Es sei ihm darauf angekommen, die Entschädigungsregelung für einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmern bestehen zu lassen (BAG, Beschluss vom 16. März 1982 – 3 AZR 625/80, Rdnr. 13, 21, 36—38, 40).

Das Bundesverfassungsgericht schloss sich dem indessen nicht an. Auch dieses meinte zwar, der im Klammerzusatz des § 124b S. 1 GeWO 1892 angegebene § 8 des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 (RGBl. 1883 S. 73) sei durch die §§ 149 bis 152 RVO ersetzt worden. § 124b GewO sei später aber nicht nachkonstitutionelles Recht geworden. Allein daraus, dass Art. 5 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 14. August 1969 (BGBl. I 1969 S. 1106) den § 124b GewO erwähne, könne auf einen Bestätigungswillen des Gesetzgebers nicht geschlossen werden. Die Erwähnung des § 124b GewO habe rein redaktionellen Charakter gehabt. Sie sei eine bloße Folgeänderung. Der Verweis des § 139aa auf § 124b GewO als solcher habe schon vor Inkrafttreten des Grundgesetzes bestanden und sei nicht etwa erst durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz eingeführt worden. Mit dem Inhalt des § 124b GewO habe sich der Gesetzgeber überhaupt nicht befasst (BVerfG, Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvL 11/82, Rdnr. 4, 18).

Das Bundesarbeitsgericht entschied daraufhin selbst, dass die Regelung des § 124b GewO wegen ihrer Unklarheit gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verstoße und meinte, § 124b GewO sei seit dem 1. Juli 1977 verfassungswidrig (BAG, Urteil vom 11. April 1984 – 7 AZR 199/84, Rdnr. 7).

Beiden Gerichten entging dabei, dass § 124b GewO 1892 seit seinem Inkrafttreten formell gar nicht geändert worden war. Die angesprochene Vorschrift des Art. 104 des Gesetzes vom 19. Juli 1911 (RGBl. 1911 S. 839) lautet:

Soweit Gesetze und andere Rechtsnormen auf Vorschriften verweisen, welche die Reichsversicherungsordnung oder dieses Gesetz übernimmt, ändert oder aufhebt, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften der Reichsversicherungsordnung oder dieses Gesetzes.

Das ist eine typische, in zahllosen Änderungsgesetzen enthaltene Behelfslösung, um in anderen, dadurch formell nicht geänderten Gesetzen enthaltene Verweise auf das geänderte, hier ersetzte Gesetz nicht ins Leere laufen zu lassen. Wohin die unveränderten Verweise nunmehr führen sollen, ist durch eine Vorschrift wie diese aber nicht konkret (formell) gesagt. Es handelt sich daher um eine rein materielle Änderung, welche den Gesetzestext – eben – unberührt lässt. Es stimmt daher nicht, dass § 124b GewO jemals einen Verweis auf die Reichsversicherungsordnung enthielt. Vielmehr wurde der seit jeher bestehende Verweis auf § 8 des Krankenversicherungsgesetzes außerhalb des § 124b GewO auf die Reichsversicherungsordnung umgebogen. Da es zwischen der Bekanntmachung vom 26. Juli 1900 (RGBl. 1900 S. 871) und der vom 1. Januar 1978 (BGBl. I 1978 S. 97) auch keinen ministeriellen Hinweis gab, welche entsprechenden Vorschriften das sein sollten, musste sie sich seit dem Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung jeder Rechtsunterworfene durch Auslegung selbst erschließen. Es ist für mich angesichts solcher Fehldeutungen immer wieder erstaunlich, dass es anscheinend selbst Bundesrichtern am methodischen Rüstzeug fehlt, um derartige derogative Vorgänge (Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, 1979, S. 85; Thilo Brandner, Gesetzesänderung. Eine rechtstatsächliche und verfassungsrechtliche Untersuchung anhand der Gesetzgebung des 13. Deutschen Bundestages. Berlin, 2004, S. 42 f., 70, 77) zutreffend einordnen zu können.

Da die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts anders als eine des Bundesverfassungsgerichts (siehe § 31 BVerfGG) nicht alle Gerichte bindet und schon gar keine Gesetzkraft hat, wendete das Arbeitsgericht Herne § 124b GewO 1892 noch im Jahr 1989 als weiter geltendes Recht an (ArbG Herne, Urteil vom 8. Juni 1989 – 1 Ca 531/89). Die mit dem Gesetz vom 28. Juni 1990 (BGBl. I 1990 S. 1221) bewirkte, auf den 1. Juli 1977 rückwirkende Aufhebung beziehungsweise Änderung des § 124b GewO und der ihn betreffenden Vorschriften wirkt sich vor diesem Hintergrund merkwürdig aus. Sie entzog nicht nur dem Arbeitsgericht Herne 1989, sondern auch dem Bundesarbeits- und dem Bundesverfassungsgericht 1982, 1983 und 1984 die Diskussionsgrundlage. Aus meiner der formellen Rechtslage folgenden Gesetzesdokumentation ist der rechtliche Ansatz der Diskussion zeitlich dementsprechend nicht nachvollziehbar. Hieran zeigt sich, wie undurchdacht rückwirkende Eingriffe selbst in angeblich gegenstandslos gewordene Vorschriften sind. When will they learn?

10. Aber sie lernten es nicht, zumindest nicht wirklich. Mit der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I 1999 S. 202) wurde die Gewerbeordnung in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung bekannt gemacht, was als solches in Ordnung wäre, wenn § 34c Abs. 5 Nr. 4 GewO durch die Bekanntmachung anstelle des Wortlauts „der von ihnen oder zu erbringenden“ nicht den Wortlaut „der von ihnen [abgeschlossenen Warenverkäufe] oder zu erbringenden“ erhalten hätte. Der ohnehin unzulässige Einschub „abgeschlossenen Warenverkäufe“ wurde rückwirkend behauptet. Und auch das Gesetz vom 24. März 1999 (BGBl. I 1999 S. 385) trat rückwirkend zum 1. Januar 1999 in Kraft, selbstredend ohne dass seine Änderungen in der angeblich den Gesetzstand vom 1. Januar 1999 wiedergebenden Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 berücksichtigt worden wären. Es ist alles ein heilloses Chaos.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4287

20. September 2015

Vom Vorteil, ein Justizopfer zu sein

Oliver García

Was ist eigentlich ein Justizopfer? Und: Gibt es so etwas überhaupt? Der „immerwährende“ Vorsitzende des Rechtsausschusses im Bayerischen Landtag, Franz Schindler (SPD), ist einmal mit der Behauptung aufgefallen, es gäbe gar keine Justizopfer. Da irrte er sich gleich mehrfach. In der Begriffswelt des öffentlichen Rechts, das nicht gerade für übertriebene Skandalisierungen bekannt ist, gibt es das Opfer in der Gestalt des Sonderopfers und der Aufopferung. Wessen legitimes Privatinteresse auf dem Altar der Allgemeininteressen geopfert wurde, soll dafür – so ein alter Gerechtigkeitssatz – zumindest einen finanziellen Ausgleich erhalten. Wenn sich im Strafrecht ein (wie sich später herausstellt) Unschuldiger dem Strafverfahren – mit seinen zum Teil rüden, aber zulässigen Methoden wie einer Freiheitsentziehung – stellen muß, prallen diese beiden Interessen aufeinander wie kaum sonst und schaffen ein Opfer. Der Liquidierung dieses Opfers (der Aufopferung, nicht der Person) dient das Strafrechtsentschädigungsgesetz (StrEG). Man könnte es auch Justizopfergesetz nennen, tut es aber nicht, um Zartbesaitete wie Franz Schindler nicht aufzuregen.

Als Schindler angeblich grantelte, so etwas wie Justizopfer gäbe es nicht, hatte er sicherlich einen weniger feinsinnigen Opferbegriff im Sinne. Ihm dürfte es um den Vorwurf gegangen sein, daß Angeklagte Opfer von nicht nur ex post, sondern auch ex ante fehlerhaften Maßnahmen geworden seien. Opfer von Rechtsverletzungen, zu denen es auch schuldhaft handelnde „Täter“ gebe, nämlich Richter oder Staatsanwälte. Aber so weltfremd, zu glauben, anders als in jeder anderen Profession kämen ausgerechnet in diesen Berufsgruppen keine vorwerfbaren Kunstfehler vor, kann auch Schindler nicht sein. Hier dürfte der in Fragen von Justizirrtümern immer besonders staatstragende Ausschußvorsitzende Opfer eines gedanklichen Kurzschlusses geworden sein. Es gibt bei Richtern tatsächlich eine Sonderregelung, die sie von anderen in „gefahrgeneigten“ Berufen Tätigen unterscheidet: Gemäß § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB lösen Fehler von ihnen selbst dann keine Haftung aus, wenn sie grob fahrlässig begangen wurden. Welche – guten oder schlechten – Gründe für dieses „Spruchrichterprivileg“ auch immer sprechen mögen – es wäre unsinnig, aus ihm zu schließen, die Fehler, für die nicht gehaftet wird, seien gar keine Fehler und die Fehlerbetroffenen keine Opfer. Denn die gesetzliche Regelung belegt gerade das Gegenteil – gäbe es keine Fehler, bedürfte es ihrer nicht.

Im „Justizestablishment“ (zu dem auch ein Ausschußvorsitzender von der Opposition gehört, zumal wenn er immer noch die Hoffnung hegt, einmal in einer Koalitionsregierung Justizminister zu werden) sind die Angst und Unsicherheit groß, wie mit Fehlern im Strafverfahren umgegangen werden soll. Als im Fall von Norbert Kuß, der fast zwei Jahre unschuldig im Gefängnis saß aufgrund einer Fehleinschätzung, die man hätte vermeiden können, dürfte es Aufregung gegeben haben, als die Presse berichtete, daß die saarländische Justizministerin Anke Rehlinger (SPD) ihn aufsuchen und sich bei ihm „entschuldigen“ wolle. Die Ministerialbürokratie dürfte daraufhin die Ministerin instruiert haben, bei dem Treffen die Erklärung abzugeben, sie dürfe sich nicht entschuldigen (aber es tue ihr doch irgendwie leid).

Welchen schweren Stand Justizopfer (im allgemeinen und im speziellen Sinne) in diesem Klima haben, zeigt der Umgang mit ihnen, wenn es um die Zuerkennung einer Entschädigung geht. Weit davon entfernt, daß ihr Opfer vom Staat gewürdigt wird, geht bei der Staatsanwaltschaft (ausgerechnet sie ist die zuständige Stelle für den Bescheid über die Anspruchshöhe) das große Rechnen los, wie man ihre Ansprüche auf ein Minimum eindämmen kann. Während in anderen Ländern Entschädigungszahlungen an Justizopfer aufgrund von Billigkeitsmaßstäben zuweilen Millionenhöhe erreichen können, wird in Deutschland der immaterielle Wert eines in Gefangenschaft verbrachten Tages mit 25 Euro taxiert (§ 7 Abs. 3 StrEG; früher: 11 Euro). Für den Ausgleich materieller Schäden wird der Anspruchssteller in das freudlose Reich des zivilen Schadenrechts verwiesen, wo – große Kulturleistung des deutschen Juristen – mit immensem intellektuellen Aufwand die tatsächlichen oder vermeintlichen Schadensposten bis ins Kleinste durchdrungen werden müssen. Es ist nicht ohne Ironie, daß das StrEG (implizit) auf das Zivilrecht und damit auf die Obsession des deutschen Ziviljuristen von der genauen Schadensermittlung verweist, verwendet doch der deutsche Strafjurist in seiner ureigenen Domäne, nämlich der Strafzumessung, nicht ein Zehntel des Begründungsaufwandes, wenn es darum geht, ein paar Jahre mehr oder weniger zuzumessen, sondern geht eher grobmotorisch vor („… unter Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände eine Einzelstrafe von … tat- und schuldangemessen …; unter nochmaliger Würdigung aller Umstände eine Gesamtstrafe von …“).

Zwei bekannte Fälle von Justizopfern, deren Leben aufgrund von unberechtigter Haft in Trümmer gefallen ist, die die Gestalt von Schadensposten in einem streitig geführten Entschädigungsverfahren angenommen haben, sind die von Harry Wörz (LG Karlsruhe, 10 O 370/14) und Veysel Kurt (LG Potsdam, 4 O 213/15). Wörz war wegen versuchten Totschlags an seiner Frau zu elf Jahren Gefängnis verurteilt worden, Kurt wegen Totschlags an einer Liebhaberin zu neun Jahren. Beide sind später von den Vorwürfen freigesprochen worden, wobei offenkundig wurde, daß in beiden Fällen die Verurteilung das Ergebnis einseitiger Ermittlungen und einer verfrühten Festlegung auf einen Handlungsablauf durch Staatsanwaltschaft und Gericht war. Im Fall Kurt stellte sich in der zweiten Hauptverhandlung vor einem neuen Gericht heraus, daß die zwar nicht sicher feststellbare, aber doch wahrscheinlichste Ursache für den Tod der Liebhaberin die schicksalhaft aufgetretene Luftembolie war, von der das erste Gericht partout nichts hatte hören wollen und zu der es jeden Beweisantrag verärgert zurückgewiesen hatte.

Als rechnerische Bilanz seiner Rolle als Angeklagter erhielt Kurt im Mai dieses Jahres einen Bescheid der brandenburgischen Generalstaatsanwaltschaft, in der die Entschädigung für alle in Verbindung mit seiner über 17-monatigen Untersuchungshaft entstandenen Schäden auf 25.389,68 Euro festgelegt wurde, davon 13.375 Euro für den immateriellen Schaden (die 25 Euro pro Tag). Als materiellen Schaden berechnete der Sachbearbeiter 13.421,31 Euro für entgangenen Gewinn, allerdings abzüglich 2.765,49 Euro wegen ersparter Aufwendungen für Verpflegung, sowie 1.358,68 Euro für die Rechtsanwaltsgebühren im Entschädigungsverfahren.

Der Fall bietet eine Gelegenheit, sich einen Irrtum genauer anzusehen, dem die Staatsanwaltschaften bei der Anwendung des Schadenrechts – natürlich zu Lasten der Freigesprochenen – routiniert innerhalb der ohnehin engen gesetzlichen Grenzen für eine angemessene Entschädigung unterliegen. Er betrifft den Posten „ersparte Aufwendungen für Verpflegung“, der für die Antragsteller insoweit besonders ärgerlich ist, weil er – aufgrund des identischen Tagesfaktors – wie eine Kürzung des ohnehin kargen Tagessatzes von 25 Euro „Schmerzensgeld“ erscheint (obwohl insoweit eine Verrechnung erklärtermaßen gerade nicht stattfindet, dazu gleich). Die These, die im Folgenden ausgeführt werden soll, lautet: Ein solcher Abzug steht jedenfalls in den meisten Fällen mit dem geltenden Recht nicht in Einklang. Trotzdem scheint diese bisherige Praxis noch nicht in Frage gestellt worden zu sein, denn Rechtsprechung zu ihr ist nicht bekannt geworden. Im Fall Kurt beläuft sich dieser Abzug auf 2.765,49 Euro, im Fall Wörz sollen es gar 14.000 Euro sein.

Als Grundlage für diesen Abzug wird die Rechtsfigur des „Vorteilsausgleichs“ herangezogen. Daß sie einschlägig ist, wird nicht vom Staatsanwalt in jedem Verfahren neu entschieden, sondern von ihm den ministeriellen Ausführungsbestimmungen zum StrEG entnommen. Hier muß man wissen, daß diese Ausführungsbestimmungen bereits ein Rückzugsgefecht der Justizverwaltungen abbilden. In Brandenburg gibt es zwei ministerielle Ausführungsverfügungen: Zum einen die Anlage C der Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren (RiStBV) vom 25. November 1991 (JMBl/91, [Nr. 9], S.90), zuletzt geändert durch Allgemeine Verfügung vom 28. August 2015 (JMBl/15, [Nr. 9], S.85), und zum anderen die Ausführungsvorschriften zum Gesetz über die Entschädigung von Strafverfolgungsmaßnahmen vom 11. Juli 2006 (JMBl/06, [Nr. 8], S.101). Beide Verfügungen sind nahezu wortgleich (es wäre eigentlich zu erwarten, daß durch die Verfügung vom 11. Juli 2006 die Anlage C der RiStBV formell aufgehoben worden wäre, aber davon ist nichts zu finden). Sie unterscheiden sich im Wesentlichen nur durch Einschränkungen in Bezug auf die Reichweite des Vorteilsausgleichs. Die Verfügung vom 11. Juli 2006 scheint eine Reaktion auf ein Urteil des OLG Düsseldorf vom 10. Mai 2006 – 18 U 12/06 – zu sein. Das OLG hatte per Leitsatz entschieden:

Bei der Entschädigung für aufgewendete Verteidigerkosten nach § 7 Abs. 1 StrEG findet keine Vorteilsausgleichung durch Abzug der in der Untersuchungshaft ersparten Verpflegungskosten statt.

Damit hatte sich diese Erkenntnis, die das LG Frankfurt/Main schon zwanzig Jahre früher hatte (Urteil vom 29. Juni 1983 – 2/4 O 78/83) endgültig durchgesetzt. In den Ausführungsbestimmungen Brandenburgs (und denen anderer Länder) wurde die bisherige Formulierung

Beauftragt der Berechtigte einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung seiner Ansprüche, so sind die dafür entstandenen Gebühren (vgl. Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung) als Teil des Vermögensschadens erstattungsfähig.

geändert in

Beauftragt der Berechtigte einen Rechtsanwalt mit der Geltendmachung seiner Ansprüche, so sind die dafür entstandenen Gebühren (vgl. § 118 Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung) als Teil des Vermögensschadens in der Regel erstattungsfähig. Eine Vorteilsausgleichung (Nr. 2 b) findet insoweit nicht statt.

und aus der bisherigen Formulierung

Ausgaben, die der Berechtigte infolge einer Haft für Unterkunft und Verpflegung erspart hat, werden nur wie folgt angerechnet: […]

wurde

Ausgaben, die der Berechtigte infolge einer Haft für Unterkunft und Verpflegung erspart hat, werden allein bei der Geltendmachung von kongruenten Vermögensschäden (§ 7 Abs. 1 StrEG) und nur wie folgt angerechnet: […]

Was steckt dahinter? An diesen beiden Gerichten hatte man sich die Regeln des Vorteilsausgleichs, die die Rechtsprechung des BGH aufgestellt hatte, näher angeschaut. Denn trotz dem zivilrechtlichen Drang, den status ex ante nach einem Schadensereignis rechnerisch exakt wiederherzustellen, schleicht sich beim Vorteilsausgleich ein wertendes Element ein. In der BGH-Rechtsprechung wird das so beschrieben (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82):

Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, daß dem Geschädigten – jedenfalls in gewissem Umfang – diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; das wäre ein unbilliges Ergebnis. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet ([…]). Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein ([…]).

Und etwas eingehender im Urteil vom 6. Juni 1997 – V ZR 115/96:

[Nach den allgemeinen Grundsätzen der Schadenszurechnung und Vorteilsausgleichung] sind nicht alle Vorteile berücksichtigungsfähig, die durch die Nichterfüllung adäquat kausal verursacht wurden, sondern nur solche, deren Anrechnung dem Sinn und Zweck der Schadensersatzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzumutbar belastet und den Schädiger nicht unbillig begünstigt ([…]). Ob dies der Fall ist, kann vor einer Gesamtsaldierung der Vermögenslagen allerdings nur in bezug auf die einzelnen Schadenspositionen beurteilt werden, weil grundsätzlich nur solche Vorteile anrechenbar sind, die mit einem bestimmten Nachteil korrespondieren. Die Vorteilsausgleichung erfolgt also nicht bei der Endsaldierung aller Aktiv- und Passivposten gegenüber dem Gesamtbetrag des Schadens, sondern betrifft nur den Schadensposten, „dem der Vorteil seiner Art nach entspricht“ ([…]), d.h. der mit dem Vorteil „kongruent“ ist ([…]). Die Rechtsprechung hat hierfür im Anschluß an Thiele ([…]) die Formulierung gebraucht, daß nur solche Vorteile als anrechenbar in Betracht kommen, die gerade mit dem geltend gemachten Nachteil in einem qualifizierten Zusammenhang stehen, der beide „gewissermaßen zu einer Rechnungseinheit verbindet“ ([…]). Diese „Rechnungseinheit“ ist nicht die Folge einer bestimmten Art der Schadensberechnung, sondern das Ergebnis einer wertenden Zuordnung von bestimmten Vor- und Nachteilen aus dem Schadensereignis.

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, dann ist eine (scheinbare) Besserstellung des Geschädigten nicht nur möglich, sondern sogar rechtlich erforderlich. Ausgehend von diesen Grundsätzen haben das LG Frankfurt/Main und das OLG Düsseldorf entschieden, daß der Nachteil, eine Anwaltsrechnung bezahlen zu müssen und der (vermeintliche) Vorteil, keine Verpflegungsaufwendungen gehabt zu haben, wertungsmäßig nicht zu einer „Rechnungseinheit“ verbunden sind. Daß sie über eine allgemeine Vermögenssaldierung miteinander in Beziehung stehen, reicht für die Anrechnung gerade nicht aus.

Die Landesjustizverwaltungen unterlagen einem Irrtum, wenn sie bei der Neufassung der Ausführungsbestimmungen die Meinung vertreten haben sollten, die Folgen dieser Erkenntnis seien auf den entschiedenen Fall der Anwaltsgebühren beschränkt (wofür spricht, daß sie diesen Anwendungsfall ausdrücklich in die Verfügung aufgenommen haben; wogegen spricht, daß sie darüber hinaus das Erfordernis der Kongruenz allgemein in die Anrechnungsbestimmung aufgenommen wurde). Tatsächlich ist ein Anwendungsfall einer Anrechnung von ersparten Verpflegungsaufwendungen nach den zivilrechtlichen Vorgaben eigentlich nicht denkbar. Daß die ministeriellen Ausführungsbestimmungen dadurch ins Leere gehen, spricht nicht gegen diesen Befund, denn solche untergesetzlichen Bestimmungen können die Rechtslage nicht ändern und sind jedenfalls für die Gerichte nicht bindend (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3. März 1994 – 7 U 191/93 – zum umgekehrten Fall einer Besserstellung des Antragsstellers durch sie).

Wenn die ministerielle Ausführungsbestimmung die Höhe der angeblich ersparten Verpflegungsaufwendungen des Untersuchungs- oder Strafgefangenen aus dem Haftkostensatz/Haftkostenbeitrag errechnet, deutet dies bereits auf eine gedankliche Fehlkonstruktion hin: Die Ersparnis hat mit diesem in Wirklichkeit nichts zu tun, sondern mit den individuellen Essensgewohnheiten des Betroffenen. Die tatsächlich ersparten Aufwendungen eines Thomas Middelhoff dürften die eines Veysel Kurt oder eines Harry Wörz um ein Vielfaches übersteigen. Wenn gleichwohl die Ausführungsbestimmung an den Haftkostensatz anknüpft, so kann dies nur als Pauschalisierung auf niedrigstem Niveau verstanden werden (für Brandenburg: 5,13 Euro/Tag im Jahr 2009 und 5,24 Euro/Tag im Jahr 2010), da die Feststellung des eigentlich korrekten Betrags aufwendige Ermittlungen, zumal im Privatleben des Antragstellers, erfordern würde. Und wer wird sich beschweren, daß der Staat im Wege einer Pauschalisierung weniger abzieht, als er eigentlich dürfte? Gleichwohl baut diese Anknüpfung ein Trugbild auf: Sie verleitet dazu, bei der für den Vorteilsausgleich gebotene Prüfung der Kongruenz oder Rechnungseinheit falsche Bezugspunkte zu nehmen. Wer würde bezweifeln, daß das Essen in der JVA mit dem eingesparten Essen zu Hause (oder im Restaurant) in einem Kongruenzverhältnis steht? Genau hierin liegt der Denkfehler. Denn die Kongruenz und die Rechnungseinheit müssen zwischen einem Vorteil und einem Nachteil nachgewiesen werden. Die Ersparnis eigener Aufwendungen ist der Vorteil, aber die Verpflegung in der JVA ist gerade nicht der ausgleichpflichtige Nachteil. Er ist überhaupt kein Nachteil (von der Qualität des Essens abgesehen), sondern juristisch allenfalls eine aufgedrängte Bereicherung (für deren Geltendmachung eine Rechtsgrundlage nicht besteht). Der ausgleichpflichtige Nachteil ist der entgangene Gewinn aus einer Erwerbstätigkeit, die wegen der Inhaftierung nicht möglich war. Daß aus diesem Gewinn die Kosten für die eigene Verpflegung zu bestreiten gewesen wären, stellt zwischen diesen beiden Posten eine Beziehung her, aber es fehlt – wie im Fall der Anwaltskosten – auch hier die spezifische Kongruenz im Sinne einer Rechnungseinheit. Daß der Mensch essen muß, bietet hier keinen größeren Erkenntnisgewinn als der Umstand, daß das Leben auch sonst aus Rechnungenzahlen – wie die von Anwälten – besteht. Schadensrechtlich gilt: „Die Ersatzpflicht soll hier sicherstellen, daß der Verletzte über dasselbe Arbeitseinkommen verfügen kann wie ohne den Unfall; wie er das Geld verwendet, geht den Schädiger grundsätzlich nichts an.“ (BGH, Urteil vom 22. Januar 1980 – VI ZR 198/78). Deshalb würde es auch, ja erst recht, zum selben Ergebnis führen, wenn man nicht die ersparten Aufwendungen für die selbstbestimmte Verpflegung als den Vorteil in die Gegenüberstellung einstellt, sondern tatsächlich den Wert einer aufgedrängten, fremdbestimmten Verpflegung.

Das OLG Düsseldorf hatte in seiner zitierten Entscheidung vom 10. Mai 2006 – 18 U 12/06, die offenbar Anlaß für die Überarbeitung der Ausführungsbestimmungen war, die hier interessierende Folge der Anwendung der Vorteilsausgleichsregeln bereits angesprochen, obwohl es mit dieser Konstellation nicht befaßt war: Es wies ausdrücklich darauf hin, daß Verpflegungsaufwendungen nicht vom Verdienstausfallschaden abgezogen werden können. Diesen Hinweis, der – wie es scheint – von den Landesjustizverwaltungen geflissentlich übersehen worden ist, stützte es im Rahmen einer Hilfsüberlegung auf die Rechtsprechung des BGH, der klargestellt hatte, daß gegenüber entgangenem Gewinn zwar eingesparte Fahrtkosten, aber nicht eingesparte Verpflegungsaufwendungen abgezogen werden können (BGH, Urteil vom 22. Januar 1980 – VI ZR 198/78). Verwirrung war in diese Frage gekommen, weil es tatsächlich Konstellationen geben kann, in denen ersparte Verpflegungsaufwendungen einen verrechenbaren Rechnungsposten bilden können, nämlich dann, wenn der Geschädigte, der in ein Krankenhaus kommt, dort Verpflegungskosten zu zahlen hat. Dann bilden diese einen ersatzfähigen Schadenposten, dem ein kongruenter Ersparnisposten gegenübersteht. Wie oben gesagt, kann aber in StrEG-Fällen eine solche Konstellation nicht eintreten, da es gerade keinen Anspruch des Staates gegen einen unschuldig Inhaftierten auf den Haftkostenbeitrag gibt (und auch keinen Dritten als Schuldner, der hierfür Ersatz leisten müßte).

Im Rahmen der anhängigen Verfahren Kurt und Wörz kann die verfehlte Praxis der indirekten Geltendmachung eines Haftkostenbeitrags gegenüber Justizopfern endlich höchstrichterlich geprüft werden. Auch wenn die Beendigung dieser Praxis nur ein kleiner Schritt in Richtung einer wirklich angemessenen Entschädigung ist, ist dieser psychologisch bedeutsam: Für die Betroffenen stellt nämlich die Konstruktion der Anknüpfung an die Haftkosten nichts anderes dar als der Versuch, gerade den Nachteil der Gefangenschaft als etwas (auch) Positives zu „verkaufen“. Kurt als religiöser Muslim hatte das Vergnügen, in der JVA Cottbus-Dissenchen Schweinefleischgerichte zu essen und soll nun dafür „zahlen“.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4270

16. August 2015

BVerfG – „Öwer du Döskopp, je heww ja schon een!“

Oliver García

Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 30. Juni 2015 – 2 BvR 1282/11 (Hervorhebungen hier):

Die von Art. 61 Satz 2 LV-Bremen vorgesehene Kompetenzzuweisung beruht letztlich vor allem auf den bestehenden politischen Umständen nach dem Sturz der Monarchie. Hatte das alte bremische Staatskirchenrecht die „Anerkennung von Religionsgesellschaften“ noch durch den Senat unter Mitwirkung der Bürgerschaft vorgesehen (vgl. zur historischen Genese des Art. 61 LV-Bremen: Neumann, Die Verfassung der Freien Hansestadt Bremen, 1996, Art. 61 Rn. 2), so brach die Bremische Landesverfassung von 1920 in Übereinstimmung mit der Weimarer Reichsverfassung von 1919 mit dem landesherrlichen Kirchenregiment (vgl. auch § 87 Abs. 1 der Bremischen Landesverfassung von 1920). Zugleich wurde in Abkehr von der bisherigen Kompetenzverteilung durch die Einführung des § 87 Abs. 4 der Bremischen Landesverfassung von 1920 bestimmt, dass die Verleihung durch Gesetz zu erfolgen habe. Indem der Bremischen Bürgerschaft die Kompetenz zur Verleihung des Körperschaftsstatus zugewiesen wurde, wurde also die Trennung von Kirche und Staat – unter dem Eindruck des Zusammenbruchs der Monarchie und der Gründung der Republik – mit einer Stärkung der parlamentarischen Rechte der Bremischen Bürgerschaft und der demokratischen Legitimation der Entscheidung über die Verleihung des Körperschaftsstatus an Religionsgemeinschaften verbunden. Diese historisch überkommene Kompetenzzuweisung ist durch die Ausgestaltung des Grundsatzes der Gewaltenteilung in Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG freilich überholt.

Corl Smolt, 1848:

„Je, Herr Kunsel“, sagte Corl Smolt ein bißchen eingeschüchtert; „dat is nu allens so, as dat is. Öäwer Revolutschon mütt sien, dat is tau gewiß. Revolutschon is öwerall, in Berlin und in Poris …“

„Smolt, wat wull Ji nu eentlich! Nu seggen Sei dat mal!“

„Je, Herr Kunsel, ick seg man bloß: wie wull nu 'ne Republike, seg ick man bloß …“

„Öwer du Döskopp… Je heww ja schon een!“

„Je, Herr Kunsel, denn wull wi noch een.“

Einige der Umstehenden, die es besser wußten, begannen schwerfällig und herzlich zu lachen, und obwohl die Wenigsten die Antwort Corl Smolts verstanden hatten, pflanzte diese Heiterkeit sich fort, bis die ganze Menge der Republikaner in breitem und gutmütigem Gelächter stand.

(Thomas Mann, Buddenbrooks: Verfall einer Familie, 1901)

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4253

30. Juli 2015

Neues Sexualstrafrecht: Prof. Dr. Monika Frommel weiß wieder was

Thomas Fuchs

Der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz Heiko Maas plant Medienberichten zufolge Verschärfungen im Sexualstrafrecht.

Die mir schon einmal negativ aufgefallene Kriminologin Monika Frommel meint dazu, der Entwurf sei Unsinn. Man müsse nur die geltenden Gesetze richtig anwenden, um das Ziel zu erreichen. Das Problem sei in der Rechtsauslegung durch „einen Nomos-Kommentar“ des „sehr mächtigen“ BGH-Richters Thomas Fischer zu sehen. „Dessen zu enge Auslegung der Frage, was die Ausnutzung einer Notlage bei einer Vergewaltigung sei“, verstoße gegen die Istanbul-Konvention und sei europarechtswidrig. „Es würde völlig reichen, wenn der Justizminister das feststellen würde.“

Solche Worte von einer ehemaligen Direktorin des Instituts für Sanktionsrecht und Kriminologie an der Universität Kiel finde ich durchaus atemberaubend. Sie gehen weit über den schon erstaunlichen Lapsus aus dem Jahre 2011 hinaus. Man weiß gar nicht, wo man anfangen soll. Also am besten der Reihe nach und vom Formellen zum Materiellen:

1. Thomas Fischer kommentiert das „Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen“ bekanntlich in Band 10 der Beck’schen Kurz-Kommentare. Wer das nicht weiß und von „einem Nomos-Kommentar“ spricht, setzt sich als Strafrechtswissenschaftlerin dem Verdacht aus, das Werk nie in der Hand gehabt zu haben. Denn schon jeder Student kennt die Unterschiede, die zwischen den Kommentaren aus den Häusern Beck und Nomos bestehen, mögen die beiden Verlage auch miteinander verbandelt sein. Da kann man nichts verwechseln.

2. Der Gedanke, ein Kommentator habe Macht und bestimme durch seine Auslegung die Rechtslage, kann nur einem im Elfenbeinturm gefangenen eitlen Professorenhirn entspringen. Jeder in der Rechtspraxis mit der tatsächlichen Anwendung von Recht Konfrontierte kennt doch die Autoritäten-Hierarchie:

  • In jeder Gerichtsbarkeit hat das jeweilige oberste Bundesgericht das Sagen; gibt es von diesem eine passende Entscheidung, braucht man regelmäßig nicht weiter zu überlegen.
  • Fehlt es an einer solchen Entscheidung, ist es auch in Ordnung, sich auf ein oberes Gericht der Bundesländer zu stützen.
  • Nur wenn man ganz verzweifelt ist, zitiert man ein Gericht der Eingangsinstanz.

Kommentare haben in dieser Betrachtung eigentlich keinen Platz. Sie kommen natürlich trotzdem vor, nämlich als Orientierungshilfe. Man kann sich mit ihrer Hilfe schnell in eine Rechtsmaterie einlesen, Entscheidungsfundstellen auffinden und es, wenn man dort nicht nachlesen kann oder will, es auch schnell bei einem Zitat des dorthin verweisenden Kommentars belassen. Es ist freilich möglich, dass der Kommentator eigene Gedanken entwickelt. Und wenn der Kommentator zugleich Bundesrichter ist, weiß man, dass auch dessen Meinung einmal einen Versuch wert ist. Aber dafür ist dann ein langer Atem nötig.

3. Der Gipfel ist für mich aber die Bemerkung, Heiko Haas brauche der Justiz nur einmal Bescheid zu geben. Nicht einmal in der DDR war der Justizminister befugt „festzustellen“, dass eine Rechtsprechung falsch sei. Dort erließ allenfalls das Oberste Gericht solche Auslegungshilfen. Wer so etwas als Rechtswissenschaftlerin von sich gibt, ist juristisch nicht mehr satisfaktionsfähig.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4243

27. Juli 2015

Die urbane Legende von Eduard Dreher

Oliver García

Wie es scheint, wäre ein Kommentar zur Verurteilung von Oskar Gröning unvollständig ohne eine Erwähnung des – lange verstorbenen – Ministerialbeamten und Strafrechtskommentators Eduard Dreher. In meinem letzten Beitrag hatte ich ihn erwähnt und kurz darauf hatte er auch seinen Auftritt in der wöchentlichen Kolumne des BGH-Richters Thomas Fischer („NS-Verbrecher: Oskar Gröning und die Beihilfe„).

Wer war Eduard Dreher? Wer, wie ich, Jura im letzten Jahrhundert studierte, dem ist der Name zumindest noch als einer der Titelgeber des wichtigsten Praxiskommentars zum StGB aus der Reihe der Kurzkommentare des Verlags C. H. Beck bekannt (heute nur noch „Fischer“, siehe oben). Das Erklären des Strafrechts war seine Nebentätigkeit, im Hauptberuf machte er das Strafrecht. In den verschiedenen leitenden Positionen, die er im Bundesministerium der Justiz (BMJ) von 1951 bis zu seiner Pensionierung 1969 (im zarten Alter von 62 Jahren) innehatte, war er vor allem federführend für das Langzeitprojekt Strafrechtsreform zuständig. Sowohl das 1. als auch das 2. Strafrechtsreformgesetz wurden in den letzten Wochen seiner Amtszeit vom Gesetzgeber beschlossen. Letzteres trat am 1. Januar 1975 in Kraft und änderte das Strafgesetzbuch so umfassend, daß manche meinen, es sei ein neues erlassen worden.

Kein Geheimnis war, daß er in der NS-Zeit linientreuer – um nicht zu sagen „fanatischer“ (ein in der NS-Sprache positiv besetztes Wort) – Staatsanwalt war, zuletzt Erster Staatsanwalt an einem der berüchtigten Sondergerichte, wo er Köpfe rollen ließ. Für seine weitere Karriere war dies kein Hindernis, da er nach dem Krieg formell „entnazifiziert“ wurde. Auch viele andere Spitzenjuristen der Bundesrepublik hatten Leichen im Keller. Strafverfolgung brauchten sie nicht zu fürchten, sie hätten sich ja oft selbst verfolgen müssen. Als es in den 90er Jahren darum ging, in kleinerem Maßstab Unrecht in der DDR aufzuarbeiten, konnte die bundesdeutsche Justiz die Versäumnisse wiedergutmachen und endlich Unrecht ahnden. Sie war sogar ein bißchen gerührt von ihrer eigenen Lernfähigkeit (wobei die Kunst darin besteht, die „aufrichtige“ menschenrechts- und rechtsstaatsakzentuierte Unrechtsahndung zu unterscheiden von der scheinheiligen menschenrechts- und rechtsstaatsakzentuierten Verurteilung von DDR-Amtsträgern in den 50er und 60er Jahren). Hätten die „geläuterten“ Maßstäbe, nach denen Justizunrecht in den 90er Jahren vom BGH eingeordnet wurde (siehe Urteil vom 16. November 1995 – 5 StR 747/94), bereits für Eduard Dreher gegolten, hätte er wegen mehrfacher Tötungsdelikte zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt werden müssen, was keine gute Ausgangslage für eine Karriere im BMJ gewesen wäre. Die Geschichte verlief anders und es kam zu der Pointe, daß ausgerechnet ein Krimineller, ja ein Kapitalverbrecher einer der Architekten des heute geltenden bundesdeutschen Strafrechts ist. Das hat etwas von der Ironie der gepflegten Schauerliteratur, in der sich herausstellt, daß der Leiter der Irrenanstalt der Wahnsinnigste von allen ist – mit dem Unterschied allerdings, daß es in der Gruselgeschichte Dreher, dramaturgisch unbefriedigend, keine Peripetie gab, denn seine Vergangenheit war ja bekannt.

Schon aus diesem biographischen Grund gehört Dreher in jeden Beitrag, der von der späten Aufarbeitung von NS-Unrecht handelt. Aber dann gibt es noch diese eine Episode, die Dreher wohl den größten „Nachruhm“ sichert und die alles hat, was es braucht, um am Lagerfeuer und auf der Cocktailparty erzählt zu werden: Hat Dreher, die graue Eminenz, durch einen genialen Schachzug der Gesetzgebung die Strafverfolgung von NS-Tätern sabotiert? Bei Fischer lautet die Geschichte so (ich lasse die rechtstechnischen Einzelheiten weg, sie können dort oder bei den nachfolgend zitierten Literaturstellen nachgelesen werden):

Im Jahr 1968 widerfuhr ihm [Dreher] eine gar wundersame Panne: Anlässlich der Einführung des Ordnungswidrigkeitengesetzes wurde unter Leitung von Dreher eine Vorschrift des Strafgesetzbuchs geändert, die das Verhältnis der Strafen von Haupttätern und Gehilfen regelt(e): Wenn einem Gehilfen ein „besonderes persönliches Merkmal“ fehlt, dessen Vorliegen beim Haupttäter die Strafe begründet, dann muss die Gehilfenstrafe gemindert werden. […]

Und so kam es, dass in einer sagenumwobenen Sitzung des Jahres 1968 in der Unterabteilung des Herrn Doktor Dreher im Bundesministerium der Justiz irrtümlich ein Gesetz konzipiert wurde, das dazu führte, dass am 1. Oktober 1968 schlagartig alle „Beihilfe“-Taten von NS-Verbrechern verjährt waren. Die Akten gegen die Sondereinsatzgruppen und Tausende von Mördern konnten in den Müll wandern. Eduard Dreher, unübertrefflicher Kenner der Strafrechtsdogmatik, hat die Panne natürlich sehr bedauert. Er konnte sich gar nicht erklären, wie so etwas passieren konnte. Die Akte über die entscheidende Sitzung – mit der Anwesenheitsliste der Beteiligten – ist tragischerweise seither verschwunden.

Christoph Safferling beschreibt in seinem Gröning-Beitrag „Ende der kalten Amnestie“ diese Gesetzesänderung, ohne Dreher namentlich zu erwähnen, so:

Diese Verfahren können nicht darüber hinwegtäuschen, dass die deutsche Justiz bei der Aufarbeitung der NS-Verbrechen versagt hat. Den schwersten Schlag erlitten durchaus vorhandene Anstrengungen auf Seiten der StA durch die Feststellung des Verjährungseintritts durch den BGH im Jahr 1969. Die Einführung der neuen Akzessorietätsvorschriften in § 50 Abs. 2 StGB a.F. (heute § 28 Abs. 1 StGB) durch das Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (EGOWiG) führte im Ergebnis dazu, dass alle Taten, in denen dem Täter die niedrigen Beweggründe nicht in eigener Person nachgewiesen werden konnten, bereits verjährt waren. Jeder, dem also fast 25 Jahre nach dem Ende des Krieges nicht bewiesen werden konnte, dass er damals aus Rassenhass gehandelt habe, war de facto amnestiert.

Die Frage nach der „Gesetzgebungspanne“ von 1968 ist bereits oft und ausführlich thematisiert worden, etwa von Michael Greve, „Amnestierung von NS-Gehilfen – eine Panne?“ (Kritische Justiz 2000, 412), von Hubert Rottleuthner, „Hat Dreher gedreht?“ (Rechtshistorisches Journal 2001, 665) und von Monika Frommel, „Taktische Jurisprudenz – die verdeckte Amnestie von NS-Schreibtischtätern 1969 und die Nachwirkung der damaligen Rechtsprechung bis heute“ (FS Rottleuthner, 2011) – differenziert und ohne eindeutige Ergebnisse.

Meiner Meinung nach hat die – auch in den obigen Zitaten zum Ausdruck kommende – Verkürzung, die Verfolgung von NS-Gehilfen sei durch eine Gesetzgebungspanne gebremst worden – und dafür sei Dreher als Finstermann wahrscheinlich verantwortlich -, eher den Rang einer urbanen Legende. Diese Gesetzesänderung, die bereits damals in der Presse skandalisiert worden ist (wenn auch zu spät), hatte zwar – wie vor allem von Greve belegt worden ist – eine Welle von Einstellungsentscheidungen zur Folge, doch dies dürfte weniger mit dem Gesetz als mit einer Trickserei durch eine Handvoll BGH-Richtern zu tun gehabt haben – den Rest erledigte die Autosuggestion bei Strafverfolgern, die ohnehin die heiklen NS-Verfahren loswerden wollten. Man kann die Geschichte auch so erzählen, daß die Finstermänner und Trickser eher am BGH als im BMJ ihr Unwesen trieben:

Was zunächst Dreher persönlich betrifft, so zeigt die Rekonstruktion des Gesetzgebungsvorhabens durch Greve eines ganz deutlich: Es ging von Dreher keine Initiative aus, klammheimlich und unter Ausnutzung eines Expertenwissens über den strafrechtlichen Paragraphendschungel dem Gesetzgeber eine versehentliche Amnestie von NS-Gehilfen unterzujubeln, die Abgeordneten also zu übertölpeln. Was man Dreher höchstens vorwerfen kann, ist, daß er bei den Entwurfsberatungen als Einziger (?) die politisch ungewollten Auswirkungen einer Verjährungsverkürzung in bestimmten Fällen gesehen hat, aber bewußt nicht Alarm geschlagen, sondern den Dingen ihren Lauf gelassen hat. Diese Sachlage entspricht am ehesten der ewigen Gewissensfrage des Supermarktkunden, der von der Kassiererin zuviel Geld herausbekommt hat: Schnöde den unverhofften Rabatt behalten oder zurückgehen und ehrlich den Irrtum aufklären? Von einem „Drehen“ durch Dreher kann hier aber keine Rede sein.

Der wichtigeren Frage, wieviel „Gesetzgebungspanne“ im Änderungsgesetz eigentlich steckte, kann man sich am besten so annähern: Wenn tatsächlich – wie Fischer schreibt – „am 1. Oktober 1968 schlagartig alle ‚Beihilfe‘-Taten von NS-Verbrechern verjährt waren“ oder – wie Safferling formuliert – die Gesetzesänderung zum Ergebnis hatte, „dass alle Taten, in denen dem Täter die niedrigen Beweggründe nicht in eigener Person nachgewiesen werden konnten, bereits verjährt waren“ – wie ist es dann in den 10er Jahren des 21. Jahrhundert überhaupt möglich, daß ein Demjanjuk und ein Gröning wegen Beihilfe am Mord verurteilt wurden? Diese Aussagen sind falsch, damals wie heute.

Was feststeht, ist die unmittelbare Kausalität der Gesetzesänderung von 1968 für den vielbeachteten Fall, den der 5. (Berliner) Strafsenat des BGH am 20. Mai 1969 entschieden hat (5 StR 658/68) und den er in die amtliche Sammlung hat einrücken lassen (BGHSt 22, 375). Die zentrale Passage der Entscheidung lautet so:

Das Schwurgericht hat den Angeklagten H. wegen Beihilfe zum Mord in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Revision führt zur Einstellung des Verfahrens, weil die Strafverfolgung verjährt ist.

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts leistete der Angeklagte in den Jahren 1942 und 1943 als Kriminalassistent und Angehöriger des „Judenreferats“ beim Kommandeur der Sicherheitspolizei und des SD in Krakau Beihilfe zu Vernichtungsmaßnahmen gegen zahlreiche Juden. Wie das Schwurgericht weiter feststellt, wußte er, daß die Opfer allein aus Rassenhaß umgebracht wurden. Er hatte jedoch selbst nicht diesen niedrigen Beweggrund, sondern gehorchte als Polizeibeamter und SS-Angehöriger nur den Befehlen, obwohl er sie als verbrecherisch erkannt hatte.

Solche Beihilfe zum Mord ist nach der neuen Fassung des § 50 Abs. 2 StGB, die am 1. Oktober 1968 in Kraft getreten und nach § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB zugunsten des Angeklagten anzuwenden ist, in Verbindung mit den §§ 211 (Abs. 1), 44 (Abs. 2) und 14 StGB nur noch mit Zuchthaus von drei bis fünfzehn Jahren bedroht. Ihre Verfolgung verjährt daher nach § 67 Abs. 1 StGB in fünfzehn Jahren. Diese Frist war schon verstrichen, ehe es wegen dieser Taten zu einer richterlichen Handlung gegen den Angeklagten kam, die die Verjährung nach § 68 StGB hätte unterbrechen können.

In dieser Entscheidung hatte also die „Panne“ wirklich die von vielen befürchtete – und von manchen herbeigesehnte – Auswirkung. Doch es konnte keine Rede davon sein, daß damit die Beihilfe an NS-Morden insgesamt verjährt gewesen wäre. Im letzten Beitrag hatte ich den Fall erwähnt, in dem das LG Bochum „den Angeklagten der Beihilfe zum Mord an mindestens 15.000 jüdischen Menschen schuldig gesprochen, jedoch gemäß § 47 Abs. 2 des früheren Militärstrafgesetzbuches von Strafe abgesehen“ hat. Der 4. Strafsenat des BGH hat mit Urteil vom 10. Mai 1968 – 4 StR 572/67 – diesen verdeckten Quasi-Freispruch aufgehoben und den Fall zu neuer Verhandlung zurückverwiesen. Dort hat das Schwurgericht sodann – unter Berufung auf das zwischenzeitlich ergangene „Pannen“-Urteil des 5. Strafsenats – das Verfahren wegen Verjährung eingestellt. Doch auch diese Entscheidung des LG Bochum wurde vom 4. Strafsenat des BGH aufgehoben (Urteil vom 4. März 1971 – 4 StR 386/70). Der 4. Strafsenat ließ in jedem zweiten Absatz ausdrücklich dahingestellt, ob der Entscheidung des 5. Strafsenats zu folgen sei, und erklärte, daß es auf diese nicht ankomme. Selbst wenn der Angeklagte verjährungstechnisch Nutznießer der Gesetzesänderung im Hinblick auf das Mordmerkmal „niedrige Beweggründe“ geworden sein sollte, so ändere dies nichts, weil durch die Haupttat auch das (tatbezogene) Mordmerkmal „grausam“ erfüllt sei und der Angeklagte als Gehilfe über diese Tatumstände Bescheid gewußt habe (was ausreiche). Aus den eindringlichen Ausführungen des Senats, unter wieviel verschiedenen Gesichtspunkten die Massentötungen „grausam“ waren, läßt sich geradezu die Empörung der BGH-Richter herauslesen darüber, wie man das nur anders sehen könnte. Der Fall war für den 4. Strafsenat so klar, daß er selbst den Schuldspruch umstellte und auf Zurückverweisung zur weiteren Sachverhaltsaufklärung in diesem Punkt verzichtete.

Auch im Fall Demjanjuk hat das LG München II im Jahr 2011, ohne diesen Punkt besonders zu problematisieren, Verjährung verneint, weil es das Mordmerkmal der Grausamkeit für gegeben ansah. Das LG Lüneburg hat im Fall Gröning Grausamkeit und Heimtücke bejaht. Bei den Bedingungen der industriemäßigen Massentötungen in den NS-Vernichtungslagern wird man kaum jemals das Mordmerkmal der Grausamkeit verneinen können und dies ist – wie die Empörung des 4. Strafsenats des BGH im Jahr 1971 zeigt – keine Frage der Änderung von Maßstäben durch Zeitenwandel (die im letzten Beitrag angesprochene Frage des intertemporalen Strafrechts, vgl. Art. 103 Abs. 2 GG). Da der Gehilfe nicht selbst grausam sein muß, sondern nur die Grausamkeit der Haupttäter zu kennen braucht, so wie ohnehin seine Strafbarkeit den doppelten Gehilfenvorsatz voraussetzt, dürfte die Lücke, die die angebliche „Gesetzgebungspanne“ aufgemacht hat, in Vernichtungslagerfälle und anderen Fälle systematischen Tötens von vornherein nur einen schmalen Bereich von NS-Mordtaten betreffen. Wenn gleichwohl im Juni 1970 die Staatsanwaltschaft Berlin die Strafverfahren wegen Mordbeihilfe gegen acht Sachbearbeiter im Schutzhaftreferat des Reichssicherheitshauptamt unter Verweis auf die Gesetzesänderung einstellte (Greve, a.a.O., S. 421) – was als Musterbeispiel für die These von der „Gesetzgebungspanne“ gilt -, dann dürfte sie den gleichen Fehler wie das LG Bochum im zweiten Durchgang begangen haben, der vom 4. Strafsenat mit scharfen Worten korrigiert worden ist. Möglicherweise aufgrund des Effekts, den ich mit Autosuggestion meinte: Viele Staatsanwälte waren keineswegs – anders als Safferling schreibt– frustriert über die Entscheidung des 5. Strafsenats von 1969 (mit der die „Gesetzgebungspanne“ überhaupt erst geschaffen wurde), sondern vielmehr erfreut über einen weiteren Grund, diese unliebsamen Fälle vom Tisch zu bekomme, und einen Anlaß, die Akten schnell zu schließen. Greve berichtet (a.a.O., S. 421), daß bereits im April 1970 (also auch hier vor der Entscheidung durch den 4. Strafsenat, die die Dinge wieder geraderückte) ein Staatsanwalt auf einer Fachtagung in einer ersten Bestandsaufnahme der Einstellungswelle zu dem Ergebnis kam, daß die meisten Einstellungsbegründungen die Gesetzesänderung nur als „Verbrämung“ heranzögen. Einstellen war ohnehin der erste Instinkt der meisten Staatsanwälte in diesen Fällen. Greve schreibt (a.a.O., S. 424) etwa über die Dortmunder Zentralstelle, daß sie in diesen Verfahren insgesamt eher den Eindruck einer Einstellungs- statt Verfolgungsbehörde vermittelt habe.

Die Entscheidung des 5. Strafsenats von 1969 scheint auf Staatsanwaltschaften und Gerichte wie ein Fanal gewirkt zu haben, sich ohne nähere Differenzierung laufender NS-Verfahren zu entledigen und dabei bedauernd auf den tollpatschigen Gesetzgeber zu zeigen (in der weiteren Rezeption dieser Ereignisse sollte sich nach und nach der Fokus auf Dreher als den wahrscheinlich Schuldigen verengen). Der genauere Blick auf die BGH-Entscheidung offenbart hingegen etwas Auffälliges: Wie ging der 5. Senat mit dem Frage der Grausamkeit als Mordmerkmal, das von der Gesetzesänderung unbeeinflußt war, um? Ganz anders als der 4. Strafsenat. Der Absatz, der beim 5. Strafsenat dazu zu lesen ist, lautet so:

Daß den Opfern besondere, über den Tötungszweck hinausgehende Schmerzen oder Qualen zugefügt worden seien, hat das Schwurgericht ersichtlich nicht feststellen können. Der Senat braucht daher nicht zu entscheiden, ob der mündlich vorgetragenen Auffassung des Generalbundesanwalts beizutreten ist, das Mordmerkmal „grausam“ sei schlechthin „tatbezogen“ und falle auch insoweit nicht unter § 50 Abs. 2 (nF) StGB, als es eine gefühllose, unbarmherzige Gesinnung erfordert (BGHSt 3, 180; 3, 264).

Nicht mehr und nicht weniger. Das entscheidende Wort in dieser Begründung ist „ersichtlich“. Das bedeutet, daß das LG Kiel, das den Angeklagten zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren Zuchthaus wegen Beihilfe zum vielfachen Mord in dessen Eigenschaft als Angehöriger des „Judenreferats“ beim Kommandeur der Sicherheitspolizei und des SD in Krakau verurteilt hatte, eine Prüfung, ob in dem Fall Grausamkeit als Mordmerkmal vorlag, überhaupt nicht durchgeführt hat. Das mußte es auch nicht, weil es Mord bereits unter einem anderen Gesichtspunkt bejaht hatte – insoweit dieselbe Konstellation, die der 4. Strafsenat zwei Jahre später zu entscheiden hatte. Nach – damals wie heute geltenden – revisionsrechtlichen Grundsätzen war aber bei dieser verfahrensrechtlichen Sachlage gar kein Raum für eine Verfahrenseinstellung durch den BGH. Er hätte zwingend das Strafverfahren an das Schwurgericht zur weiteren Aufklärung, ob die Haupttaten grausam waren, zurückverweisen müssen. Selbst hätte der BGH nur entscheiden dürfen, wenn bereits zweifelsfrei feststand, daß die Beweisaufnahme in diesem Punkt unergiebig sein würde. Ausweislich der eigenen Formulierung des 5. Strafsenats konnte davon keine Rede sein. Die Unsicherheit, was feststellbar war, kommt durch das „ersichtlich“ zum Ausdruck. Abgesehen davon war die Bejahung von Grausamkeit alles andere als unmöglich, sie war sogar naheliegend (siehe 4. Strafsenat). Die Revisionsentscheidung vom 20. Mai 1969 (5 StR 658/68) dürfte deshalb ein eklatanter Verstoß gegen das Verfahrensrecht (Revisionsrecht) gewesen sein, womöglich mit dem Zweck, den Angeklagten ungerechtfertigt von weiterer Strafverfolgung freizustellen. Mit anderen Worten: Es besteht der Verdacht, daß es sich bei dem Urteil des 5. Strafsenats unter dem Vorsitz von Werner Sarstedt, das die Vorstellung von der „Gesetzgebungspanne“ zementierte, um Rechtsbeugung handelte. Und mit Rechtsbeugung kannte sich der Senat aus, allerdings von der anderen Seite besehen: Eine der bekanntesten Entscheidung des Senats in der seinerzeitigen Besetzung war die restriktive Auslegung des Rechtsbeugungsparagraphen im Strafverfahren gegen den ehemaligen Richter am Volksgerichtshof Hans-Joachim Rehse (Urteil vom 30. April 1968 – 5 StR 670/67).

Die spannendere Frage als die, ob Dreher „gedreht“ hat, ist, ob Sarstedt „gebeugt“ hat. Vielleicht weil die so schön dazu passende Biographie in diesem Fall fehlt, wurde sie noch nicht gestellt.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4233

19. Juli 2015

Fall Gröning – Nebenklägeranwalt pokert und kann alles verlieren

Oliver García

Gegen die Verurteilung des „Buchhalters von Ausschwitz“ Oskar Gröning zu vier Jahren Freiheitsstrafe (LG Lüneburg, Urteil vom 15. Juli 2015 – 27 Ks 9/14) ist Revision eingelegt worden – (noch) nicht vom Angeklagten oder der Staatsanwaltschaft (die dreieinhalb Jahre beantragt hatte), sondern von einigen Nebenklägern. Sie wollen erreichen, daß der ehemalige SS-Mann nicht nur wegen Beihilfe zum Mord, sondern als Mörder verurteilt wird. Gerichtsreporterin Gisela Friedrichsen erklärte dazu gestern schneidend: „Eine Verurteilung wegen Mordes ist unmöglich“ (im Seitentitel sogar: „Revision ist Unsinn“). In der Tat ist kaum vorstellbar, daß dieses Ziel erreichbar ist, wenn man die Rechtsprechung zur Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme im Allgemeinen und die Rechtsprechung zu NS-Verbrechen im Besonderen kennt. Was steckt also dahinter?

Zunächst einmal kann Anwalt Andreas Schulz (der bisher an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen zu sein scheint) gar nicht anders, als diese Fahrkarte zu ziehen, wenn er den Fall, dem Wunsch seiner Mandanten gemäß, vor den BGH bringen will. Nach § 400 Abs. 1 StPO wäre eine Revision, die nur zum Ziel hat, eine höhere Bestrafung zu erreichen, von vornherein unzulässig. Das Gesetz „zwingt“ Schulz also, die nächste Leitersprosse der Strafbarkeit ins Spiel zu bringen. So kann Schulz selbst in dem wahrscheinlichen Fall der Zurückweisung der Revision erreichen, daß der BGH die Verurteilung von Gröning wegen Beihilfe zum Mord bestätigt. Das wäre die erste BGH-Entscheidung zur neuen Rechtsprechungslinie von Vernichtungslager-Personal „der zweiten Reihe“, die mit der Anklage und Verurteilung von John Demjanjuk (LG München II, Urteil vom 12. Mai 2011 – 1 Ks 115 Js 12496/08) einsetzte, und eine Absicherung derselben (zu gerade anlaufenden Verfahren gegen SS-Greise in Dortmund, Hannover und Neubrandenburg siehe Fahl, Möglichkeiten und Grenzen der späten Ahndung von Teilnahmehandlungen in Auschwitz, HRRS 2015, 210). Das Strafverfahren gegen Demjanjuk ist vom BGH eingestellt worden, weil er vor der Entscheidung über die Revision gestorben ist (Heger: „Wer früher stirbt, ist länger unschuldig“).

Die Kehrseite der Revision ist, daß auch im Fall Gröning die Verurteilung frühestens rechtskräftig wird, wenn der BGH entscheidet (oder die Revision zurückgenommen wird). Sollte Gröning bis dahin sterben, wird er genauso unschuldig bleiben wie Demjanjuk (womit übrigens auch die Erstattungsansprüche aller Nebenkläger entfallen). Aber das ist nur eine der Gefahren, die Schulz in Kauf nimmt: Seine Revision kann nach hinten losgehen und dafür sorgen, daß Gröning freigesprochen wird. Nach § 301 StPO prüft das Revisionsgericht nämlich auch bei einer zuungunsten des Angeklagten eingelegten Revision, ob das Urteil Fehler zu seinen Lasten enthält (dazu, daß dies auch bei einer Nebenklagerevision gilt: BGH, Urteil vom 19. März 1986 – 2 StR 38/86). Unwahrscheinlich ist ein solcher Ausgang nicht, immerhin wurde nach der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung eine Beteiligung wie die des „Buchhalters“ als nicht strafbar angesehen, weswegen ja auch in den letzten Jahrzehnten, bis eine neue Juristengeneration herangewachsen ist, die Betreffenden nicht angeklagt wurden (ein Strafverfahren gegen Gröning war 1985 bei demselben Kenntnisstand von der StA Frankfurt/Main eingestellt worden). Grundlage der bisherigen Linie ist das Revisionsurteil zum Frankfurter Ausschwitzprozeß, in dem der BGH den bereits erstinstanzlich erfolgten Freispruch des SS-Zahnarztes Willi Schatz bestätigte (Urteil vom 20. Februar 1969 – 2 StR 280/67):

Die bloße Zugehörigkeit des freigesprochenen Angeklagten Dr. Schatz zum Lagerpersonal und seine Kenntnis von dem Vernichtungszweck des Lagers reichen nach allem nicht aus, ihm die während seines Lageraufenthalts begangenen Tötungen zuzurechnen. Von dem konkreten Anklagevorwurf, als SS-Zahnarzt Selektionen auf der Rampe durchgeführt und das Einwerfen des Giftgases in die Gaskammer überwacht zu haben, hat ihn das Schwurgericht ohne Rechtsfehler mangels Beweises freigesprochen. In der Ausübung seiner eigentlichen Tätigkeit im Lager, der zahnärztlichen Behandlung des SS-Personals, kann objektiv und subjektiv keine Beihilfe zu den Tötungshandlungen gesehen werden.

Das waren noch andere Zeiten. Während es im Westdeutschland der 60er, 70er und – ja – 80er Jahre Mut und Standhaftigkeit erforderte, entgegen der gesamtgesellschaftlich vorherrschenden Schlußstrichmentalität ein NS-Verfahren auf den Weg zu bringen, ist dafür heute nicht einmal ein Mütchen erforderlich. Damals, als fast jeder Dreck am Stecken hatte und ein Erz-Nazi wie Eduard Dreher als „Mitläufer“ galt und an die Schaltstellen des Strafrechts gesetzt wurde (Referatsleiter im BMJ und StGB-Kommentator – Schwarz … Dreher … Tröndle … Fischer), mußte es nicht verwundern, wenn das LG Bochum „den Angeklagten der Beihilfe zum Mord an mindestens 15.000 jüdischen Menschen schuldig gesprochen, jedoch gemäß § 47 Abs. 2 des früheren Militärstrafgesetzbuches von Strafe abgesehen“ hat (aufgehoben durch Urteil des BGH vom 10. Mai 1968 – 4 StR 572/67). Ebensowenig die Argumentation des LG Hamburg im Beschluß vom 16. Januar 1981 – 80 Ks 147 Js 8/75 -, daß die (tatsächlich problematische) nachträgliche Einführung der Unverjährbarkeit des Mordes nicht für Beihilfe (wie immer in der Fallgruppe Demjanjuk und Gröning) gelte.

Was also in Wahrheit vor dem BGH verhandelt werden wird (wenn es soweit kommt), sind ein Generationenkonflikt und rechtsphilosophische Fragen des intertemporären Strafrechts. Nämlich das Pech des Angeklagten, so langlebig zu sein, daß er sich, ohne das Land gewechselt zu haben und ohne daß sich das Gesetz geändert hätte, eines Tages faktisch in einer neuen Strafrechtsordnung wiederfand.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4223
Ältere Beiträge »
Blog per E-Mail abonnieren