De legibus-Blog

11. Oktober 2015

Mut zur Hässlichkeit oder: Zehn Gedanken zur Gewerbeordnung für [das Deutsche Reich] vom 21. Juni 1869

Thomas Fuchs

Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden König von Preußen etc., verordneten am 21. Juni 1869 das älteste heute noch geltende Gesetz, nämlich die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund (BGBl. 1869 S. 245). Sie wurde aufgrund des Art. 16 Abs. 1, Abs. 2 des Gesetzes vom 1. Juli 1883 (RGBl. 1883 S. 159) als Gewerbeordnung für [das Deutsche Reich] neu bekannt gemacht (RGBl. 1883 S. 177) und heißt seitdem unverändert so. Die zahlreichen Änderungen der unter ihrem Titel stehenden Regelungen habe ich in einer kürzlich veröffentlichten, 2387 HTML-Seiten umfassenden historisch-synoptischen Edition nachgezeichnet. An dieser Stelle möchte ich in frei assoziierender Weise von einigen Merkwürdigkeiten berichten, die mir dabei aufgefallen sind.

1. Das Bürgerliche Gesetzbuch und das dazugehörige Einführungsgesetzbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuche, jeweils vom 18. August 1896 (RGBl. 1896 S. 195, 604), werden heute noch als Werke der Großen Alten bewundert, die nach langer außer- und parlamentarischer Diskussion in nie wieder erreichter Perfektion das Licht der Welt erblickten. Art. 36 EGBGB enthielt dabei auch Änderungsregelungen betreffend die Gewerbeordnung. Woran es dem Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche aber fehlte, war eine Regelung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderungen. In Art. 1 EGBGB war lediglich eine Regelung enthalten, wonach das Bürgerliche Gesetzbuch am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einer Reihe anderer ausdrücklich benannter Reichsgesetze in Kraft treten sollte. Daher müsste für das Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche eigentlich Art. 2 S. 3 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 (BGBl. 1871 S. 63) eingreifen:

Sofern nicht in dem publizirten Gesetze ein anderer Anfangstermin seiner verbindlichen Kraft bestimmt ist, beginnt die letztere mit dem vierzehnten Tage nach dem Ablauf desjenigen Tages, an welchem das betreffende Stück des Reichsgesetzblattes in Berlin ausgegeben worden ist.

Das hätte allerdings zur Folge, dass zahlreiche auf das Bürgerliche Gesetzbuch abgestimmte Änderungen einschließlich der die Gewerbeordnung betreffenden bereits am 7. September 1896 und damit reichlich drei Jahre vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft getreten wären. Das kann man eigentlich nur einen Konstruktionsfehler nennen. Ich habe mich vor diesem Hintergrund dazu entschlossen, Art. 1 EGBGB für das Inkrafttreten des Art. 36 EGBGB analog anzuwenden, auch wenn die dazu erforderliche Gesetzeslücke gerade nicht gegeben ist. Der gleiche Konstruktionsfehler wiederholte sich dann mit dem ebenfalls die Gewerbeordnung betreffende Änderungen enthaltenden Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche vom 10. Mai 1897 (RGBl. 1897 S. 437), welches der bundesdeutsche Gesetzgeber – anders als das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche – beharrlich ohne das Dativ-e adressiert.

2. Mit der Bekanntmachung, betreffend die Redaktion der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 26. Juli 1900 (RGBl. 1900 S. 871) wurden einige Änderungen behauptet, die weder durch vorherige Änderungsgesetze noch durch die Bekanntmachungsermächtigung nach Art. 17 des Gesetzes vom 30. Juni 1900 (RGBl. 1900 S. 321) gedeckt sind:

Gesetz Bekanntmachung Vorschrift
Stellvertreter [V]ertreter § 126b Abs. 2 S. 1
Vater oder Vormunde [gesetzlichen Vertreter] § 126b Abs. 2 S. 1, § 127e Abs. 1 S. 1
Lehrlinges sowie Lehrlinges[, sofern er die Sorge für die Person des Lehrlinges hat,] sowie § 127g Abs. 2 S. 1

Außerdem brach mit dieser Bekanntmachung der bis heute anhaltende, in zahllosen Änderungsgesetzen hin und her wogende Kampf der Ministerialbeamten darüber aus, ob Paragrafenbestandteile nun ausgeschrieben oder abgekürzt zitiert werden, denn aus „Absatz“ wurde „Abs.“ und aus „Nr.“ in doppelter Weise inkonsenquent aber „Ziffer“ (siehe dazu „Teilziffern“. Eine Abrechnung in vier Absätzen). Damit die betreffenden Damen und Herren ein für allemal Bescheid wissen, mögen sie bitte aufhorchen, denn die sich als offensichtlich einzig wahre und richtige aufdrängende Handhabung ist doch diese: Auf Fundstellen innerhalb eines Gesetzes verweisende Zitate, die ohne Nennung des Gesetzestitels auskommen müssen, werden ausgeschrieben notiert, also etwa § 1 Absatz 2 Satz 3 Nummer 4. Bei auf Fundstellen außerhalb eines Gesetzes verweisende Zitate, welche den betreffenden Gesetzestitel nennen, erfolgt die Notation abgekürzt, also etwa § 1 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 Gesetz. Und: Nur Mut, man darf auch das Wort „Satz“ abkürzen, ohne dass Verwechselungen mit dem Wort „Seite“ drohen.

3. Mit Art. 1 des Gesetzes vom 16. Dezember 1922 (RGBl. I 1922 S. 927) wurde in die Gewerbeordnung ein § 103r eingefügt. Art. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1922, wonach Art. 1 dieses Gesetzes spätestens drei Monate nach Erlass eines Gesetzes über die Berufsvertretung des deutschen Handwerks außer Kraft tritt, scheint nicht gegriffen zu haben, da § 103r GewO erst ausdrücklich durch § 122 Nr. 1 des Gesetzes vom 17. September 1953 (BGBl. I 1953 S. 1411) aufgehoben wurde.

4. Mit der Paragrafennummerierung bewiesen die diversen Gesetzgeber bei der Gewerbeordnung Mut zur Hässlichkeit. Da die einmal einem Paragrafen zugeordneten Regelungen innerhalb der Gewerbeordnung nie verschoben wurden, gleichzeitig aber zahlreiche Regelungen mit entsprechendem Platzierungsbedarf ein- und später wieder ausgegliedert wurden, musste angesichts des dafür nicht ausreichenden Alphabets eine über die herkömmlichen Buchstabenparagrafen hinausreichende Lösung her. Es wurden Doppelbuchstabenparagrafen sozusagen mit zwei Nachkommastellen eingeführt. So entstanden Paragrafenfolgen wie etwa diese: § 133, § 133a, § 133aa, § 133ab, § 133ac, § 133b. Das ist eine meines Wissens sonst nicht wieder praktizierte Vorgehensweise (siehe Paragrafen jenseits des absoluten Nullpunkts). Bei den in diesem Zusammenhang ein- und/oder ausgegliederten Regelungsmaterien handelt es sich grob gesagt um Folgendes: Anlagen, die einer besonderen Überwachnung bedürfen (§§ 16—28), Taxen (§§ 72—80), Innungen, Innungsausschüsse, Handwerkskammern, Innungsverbände (§§ 81—104n), Handwerksrolle (§§ 104o—104u), allgemeine arbeitsrechtliche Grundsätze (§§ 105a—105j, 111—132a), Meistertitel (§§ 133a—133f, 133h—139aa), Aufsicht (§§ 139c—139m) und gewerbliche Hülfskassen (§§ 140—141f). Aus heutiger Sicht zurück blieb ein stark zerklüfteter Gesetzesrumpf mit großen Besetzungslücken, der aufgrund seiner Hässlichkeit das Nachvollziehen seiner Entwicklung aber ungemein erleichtert.

5. Der soeben erwähnte § 133ab GewO bildet die Hyperinflation der zwanziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts auf eindrucksvolle Weise ab. Aus 5.000 Mark am 1. Oktober 1900 wurden 30.000 Mark am 1. August 1921, 100.000 Mark am 1. Juli 1922, 1.500.000 Mark am 1. Januar 1923 und 30.000.000 Mark am 1. Mai 1923. Rückblickend fragt man sich, weshalb die für den dem Anspruch nach auf ewig angelegten Gesetzestext Verantwortlichen keine elegantere Lösung für diese doch sicher sofort erkannte Ausnahmesitiuation wählten. Anstatt im Monatsrhythmus durch zahllose Einzeländerungen der Inflation hinterherzuhecheln, hätte es sich doch angeboten, die Regierung zu einer Verordnung zu ermächtigen, in der eine Art Wechselkurs zwischen den in Gesetzen enthaltenen nominellen Währungsangaben und deren tatsächlichem „Wert“ geregelt ist. Diese hätte ohne großen Aufwand praktisch täglich geändert werden können.

Aber wenn ich mir diese sinnlosen Änderungsorgien anschaue, die alle paar Gesetzgebungsperioden häufig anlässlich von Regierungswechseln mit den so genannten Zuständigkeitsanpassungsverordnungen (zuletzt: Zehnte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31. August 2015, BGBl. I 2015 S. 1474) veranstaltet werden, bleibt die Hoffnung auf Eleganz auch heute gering. Auch hier gäbe es eine Lösung, welche den Gesetzeskonsolidierern nicht nur Freizeit lassen, sondern auch für Übersicht sorgen würde: Sofern in Gesetzen eine Regierungsstelle zum Erlass von Verordnungen ermächtigt wird, mag es doch bei Variablen („zuständige Stelle“) bleiben. In einer Zuständigkeitsverordnung könnte dann Bezug nehmend auf diese Variablen die jeweilige Zuständigkeit fein säuberlich geordnet und bei Bedarf auch leicht geändert werden. Auf diese Weise würde im Übrigen auch die Merkwürdigkeit vermieden, dass ein Parlamentsgesetz einfach so durch Regierungsverordnung geändert wird.

6. Mit dem Gesetz vom 6. Juli 1938 (RGBl. I 1938 S. 823) drang spezifisch nationalsozialistisches, nämlich gegen Juden gerichtetes Gedankengut in die Gewerbeordnung ein. Dieses wurde mit Art. I Nr. 1 Buchst. q, Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1. Aufhebung von Nazi-Gesetzen vom 20. September 1945 (ABlKRD 1945 S. 6) dergestalt vollständig rückabgewickelt, dass durch die Aufhebung anders als gewöhnlich keine Lücke zurück blieb, sondern der vorherige Rechtszustand ausdrücklich wieder auflebte.

7. Mit der Bekanntmachung der Neufassung der Gewerbeordnung vom 1. Januar 1978 (BGBl. I 1978 S. 97), welche vom später durch die Rote Armee Fraktion ermordeten Detlev Karsten Rohwedder veranwortet wurde, erfolgten weitgreifende, weder durch ein vorheriges Gesetz noch durch die bedenkliche Bekanntmachungsermächtigung nach Art. 6 des Gesetzes vom 5. Juli 1976 (BGBl. I 1976 S. 1773) gedeckte Änderungen des Worlauts. Nach letzterer wurde der Bundesminister für Wirtschaft lediglich ermächtigt, den Wortlaut der Gewerbeordnung in der geltenden Fassung mit neuem Datum und neuer Paragrafenfolge bekannt zu machen, die Paragrafen mit Überschriften zu versehen, Unstimmigkeiten des Wortlauts zu beseitigen sowie gegenstandslos gewordene Vorschriften zu streichen. Darunter verstand Rohwedder Folgendes:

Gesetz Bekanntmachung Vorschrift
Helfer in Steuersachen [Steuerbevollmächtigten] § 6 Abs. 1 S. 1
, mit Ausnahme der Abdeckereiberechtigungen […] § 7 Abs. 1 Nr. 2
[(weggefallen)] § 11a Abs. 2, Abs. 3, § 32, § 50, § 80, § 104o, § 104p, § 104q, § 104r, § 104s, § 104t, § 104u, § 105a Abs. 2, § 114e, § 115a Teils. 2, § 120, § 120e Abs. 2 S. 3, § 133 Abs. 2 S. 2, § 134g, § 135, § 137, § 137a, § 138, § 138a, § 139, § 139a, § 139c, § 139d, § 139e, § 139f, § 140 Abs. 1, § 140 Abs. 2, § 141, § 141a, § 141b, § 141c, § 141d, § 141e, § 141f, § 154 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, § 154a Abs. 2
Gast- oder Schankwirtschaft[…] Gast[stätte…] § 15a Abs. 1, Abs. 3 S. 2, § 115a
letzten Verbraucher [Letztv]erbraucher § 34b Abs. 7
Der Bundesrath ist befugt, Bestimmungen [Die Bundesregierung] ist befugt, [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] Bestimmungen § 41b Abs. 2
Fristung Frist[verlängerung] § 49 Abs. 3, Abs. 4
Rekurs [Widerspruch] § 51 Abs. 2
Verkünd[ig]ung Verkündung § 52
den Marktverkehr (§ 64) [die Teilnahme an Veranstaltungen im Sinne der §§ 64 bis 68] § 55 Abs. 2
Erfordern [Verlangen] § 60c Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 2 S. 2, § 105f Abs. 2 S. 1, § 147 Abs. 3 Nr. 1
Arbeiter[…] Arbeit[nehmer…] § 105, § 105a Abs. 1 S. 1, § 105b Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 2 S. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 105f Abs. 1, § 105f Abs. 2 S. 2, Abs. 3, § 105g S. 1, § 105i Abs. 2, § 113 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4 S. 1, S. 3, § 114a Abs. 3, Abs. 4 S. 2, § 114b Abs. 1 S. 1, S. 4, § 114c S. 1, § 115 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 116 S. 1, S. 2, § 117 Abs. 2, § 119a Abs. 2 Nr. 2, § 119b, § 120a Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 120b Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 120d Abs. 1 S. 2, Abs. 3, § 120e Abs. 1 S. 2, S. 3, § 133g, § 133h S. 1, S. 2, § 134 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, § 134i S. 1, S. 2, § 139aa, § 139b Abs. 5, § 154 Abs. 1 Nr. 3, § 154 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, § 154a Abs. 1
Reichsgesetz [Bundes]gesetz § 105
Festtag[…] [Feier]tag[…] § 105a Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105b Abs. 1 S. 1, S. 2, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 1, § 105d Abs. 2, § 105e Abs. 1 S. 1, § 105f Abs. 1, Abs. 3, § 105g S. 1, § 105h Abs. 1, Abs. 2 S. 1, § 147 Abs. 2 Nr. 1
oder Festtages [und Feier]tags § 105b Abs. 1 S. 4
(5) [1] [Die Vorschriften der Absätze 2 und 3 finden auf alle Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung Anwendung.] [2] [Die Ausnahme- und Sonderbestimmungen über die Sonntagsruhe der Angestellten im Handelsgewerbe gelten auch für die sonstigen Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung.] [3] [Die hiernach für Sonn- und Feiertage zugelassenen Arbeitsstunden sind auf die nach der Arbeitszeitordnung zulässige Höchstarbeitszeit nicht anzurechnen.] § 105b Abs. 5
Ziffer [Nummer] § 105c Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 1, Abs. 3
Beschluß [Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung mit Zustimmung] § 105d Abs. 1
Die vom Bundesrath getroffenen Bestimmungen sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstag bei seinem nächsten Zusammentritt zur Kenntnißnahme vorzulegen. [Rechtsverordnungen nach Absatz 1] sind […] dem [Bundestag] zur Kenntnißnahme vorzulegen [und im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen]. § 105d Abs. 3
Der Bundesrath trifft über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen nähere Bestimmungen; dieselben sind dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnißnahme mitzutheilen. Der [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] trifft [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen] über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen […]; dieselben sind dem [Bundestag] zur Kenntnißnahme mitzutheilen. § 105e Abs. 2
§§ 20 und 21 [Verwaltungsgerichtsordnung] § 105e Abs. 3
Kaiserliche Verordnung [Rechtsv]erordnung [des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] § 105g S. 1
Verordnungen [Rechtsv]erordnungen § 105g S. 2
Reichstag bei seinem nächsten Zusammentritt [Bundestag] § 105g S. 2
Gast- und Schankwirthschaftsgewerbe, [das] Gast[stätten]gewerbe, [auf] § 105i Abs. 1
auf Verkehrsgewerbe auf [das] Verkehrsgewerbe § 105i Abs. 1
der Bundesrat der [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des] Bundesrat[es] § 114a Abs. 1 S. 1
Bundesrat kann bestimmen [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] kann [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] bestimmen § 114a Abs. 2, § 114b Abs. 1 S. 3
Bundesrat anders [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes] bestimmt § 114b Abs. 2
Bundesrat [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] § 114c S. 1
Bundesrat und Landeszentralbehörde [Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] und [die] Landeszentralbehörde § 114d
Reichswährung [Deutsche Mark] § 115 Abs. 1
Hülfskasse [Kranken]kasse § 116 S. 2
der Ortsarmenkasse [dem Träger] der [Sozialhilfe] § 116 S. 2
Familienglieder Familien[mit]glieder § 119
Beschluß des Bundesraths können Vorschriften [Rechtsverordnung] des [Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] können [mit Zustimmung des] Bundesraths Vorschriften § 120e Abs. 1 S. 1
durch Beschluß des Bundesraths [vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] § 120e Abs. 2 S. 1, § 139h Abs. 2
Anordnung[…] [Rechtsverordnung…] § 120e Abs. 2 S. 1, S. 2, § 139h Abs. 2
durch den Bundesrat durch [Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des] Bundesrat[es] § 133 Abs. 2 S. 1
Der Bundesrat [Die Bundesregierung] § 133 Abs. 2 S. 3
ferner Vorschriften ferner [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] Vorschriften § 133 Abs. 2 S. 3
Revision[…] [Besichtigung… und Prüfung…] § 139b Abs. 1 S. 2, S. 3, Abs. 4
Bundesstaaten [Ländern] § 139b Abs. 2
Bundesrath [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] § 139b Abs. 5
Beschluß [Rechtsverordnung] § 139h Abs. 1 S. 1
Bundesraths [Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] § 139h Abs. 1 S. 1
können Vorschriften können [mit Zustimmung des Bundesrates] Vorschriften § 139h Abs. 1 S. 1
Kassen [Kranken-, Hilfs- oder Sterbek]assen § 140 Abs. 2
werden, mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß der Bundesrat für gewisse Arten von Betrieben Ausnahmen von den im § 135 Abs. 2, 3, § 137 Abs. 1 bis 4, § 138 vorgesehenen Bestimmungen nachlassen kann werden, […] entsprechende Anwendung […] § 154 Abs. 3
§§ 135 bis 139b durch Beschluß des Bundesrats ganz §§ [139aa und] 139b durch [Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung mit Zustimmung] des Bundesrats ganz § 154 Abs. 4
Die Bestimmungen des Bundesrats [Rechtsverordnungen nach Absatz 4] § 154 Abs. 5 S. 1
Sie sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnisnahme vorzulegen Sie sind […] dem [Bundestag] zur Kenntnisnahme vorzulegen [und im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen] § 154 Abs. 5 S. 2
Verordnungen verstanden [Rechtsv]erordnungen [zu verstehen] § 155 Abs. 1

Neben gegenüber dem Gesetzestext zwar respektlosen, inhaltlich aber harmlosen Umformulierungen wie etwa die Änderung vom Festtag zum Feiertag finden sich darunter auch erhebliche Eingriffe. Eher subtil ist dabei noch die Änderung vom Arbeiter zum Arbeitnehmer. Diese erfasst nicht nur diejenigen, die mit ihren Händen Arbeit leisten, also eigentlich nicht „nehmen“, sondern „geben“, sondern auch die zuvor gar nicht betroffenen Angestellten. Dreist war die Einführung des inzwischen nicht mehr geltenden § 105b Abs. 5 GewO. Mehr als gewagt dürften die Eingriffe in die Zuständigkeitsregelungen für Rechtsverordnungen gewesen sein. Daraus kann ein besonders Gewitzter womöglich, ohne dass ich die Geltung dieser Eingriffe bis heute geprüft hätte, beim Kampf ums Recht mit weitreichenden Folgen Kapital schlagen.

8. Mit dem Gesetz vom 12. Februar 1979 (BGBl. I 1979 S. 149) verlieh der Gesetzgeber außerdem den Überschriften, welche mit der Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 eingeführt worden waren, Gesetzeskraft. Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes vom 12. Februar 1979 lautet dabei:

Die Überschriften der §§ 1 bis 53a, 105 bis 142 und 14 bis 155 erhalten Gesetzeskraft.

Das ist in zweifacher Hinsicht bemerkenswert. Erstens hätten dieselben Ministerialbeamten, welche die Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 fabrizierten, diese Überschriften gleich in Gesetzesform gießen können. Und zweitens nimmt Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes vom 12. Februar 1979 auf etwas als Gesetz Bestehendes Bezug („Überschriften der §§ 1 …“), das noch gar keine Gesetzeskraft hat.

9. Mit den Artt. 18. Nr. 8—12, 47 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (BGBl. I 1990 S. 1221) wurden die §§ 124b, 125 Abs. 1 S. 1, 133e, 134 Abs. 1 S. 2, 139aa GewO zum 1. Juli 1977 rund 13 Jahre rückwirkend aufgehoben beziehungsweise geändert. Was war passiert?

§ 124b GewO 1892 enthielt eine Regelung über pauschale Entschädigung bei Vertragsbruch, die auf den ortsüblichen Tagelohn nach § 8 des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 (RGBl. 1883 S. 73) Bezug nahm. Das Bundesarbeitsgericht meinte, § 124b GewO sei unklar geworden, weil seit der Streichung der §§ 149 ff. RVO durch das Sozialgesetzbuch nicht mehr festzustellen sei, wie die Entschädigung bei Vertragsbruch berechnet werden solle. Diese Lücke sei nicht durch die Gerichte im Wege der Auslegung zu schließen. Zwar ließen sich verschiedene Ersatzlösungen denken. Diese wichen aber von der ursprünglichen Regelung erheblich ab und erforderten eine rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers. Die bestehende Unklarheit verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG. Zur endgültigen Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des § 124b GewO sei jedoch nach Art. 100 GG eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht geboten, weil es sich um nachkonstitutionelles Recht handele. Die Vorschrift stamme zwar aus dem Jahr 1891. Die ursprüngliche Verweisung auf § 8 des Krankenversicherungsgesetzes sei nach Art. 104 des Gesetzes vom 19. Juli 1911 (RGBl. 1911 S. 839) seit dem Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung durch einen Verweis auf diese ersetzt worden. Zur Geltungszeit des Grundgesetzes habe sich an der Fassung des § 124b GewO nichts geändert. Dennoch sei § 124b GewO als nachkonstitutionelles Recht zu behandeln. Mit Art. 5 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 14. August 1969 (BGBl. I 1969 S. 1106) sei § 139aa GewO wie folgt geändert worden: „In § 139aa werden die Worte ‚§§ 121 bis 125‘ durch die Worte ‚§§ 121, 124b und 125‘ ersetzt.“ Aus dieser Regelung gehe eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber die Weitergeltung des § 124b GewO nicht nur stillschweigend hingenommen oder vorausgesetzt habe, sondern dass er sie in seinen Willen aufgenommen habe. Es sei ihm darauf angekommen, die Entschädigungsregelung für einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmern bestehen zu lassen (BAG, Beschluss vom 16. März 1982 – 3 AZR 625/80, Rdnr. 13, 21, 36—38, 40).

Das Bundesverfassungsgericht schloss sich dem indessen nicht an. Auch dieses meinte zwar, der im Klammerzusatz des § 124b S. 1 GeWO 1892 angegebene § 8 des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 (RGBl. 1883 S. 73) sei durch die §§ 149 bis 152 RVO ersetzt worden. § 124b GewO sei später aber nicht nachkonstitutionelles Recht geworden. Allein daraus, dass Art. 5 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 14. August 1969 (BGBl. I 1969 S. 1106) den § 124b GewO erwähne, könne auf einen Bestätigungswillen des Gesetzgebers nicht geschlossen werden. Die Erwähnung des § 124b GewO habe rein redaktionellen Charakter gehabt. Sie sei eine bloße Folgeänderung. Der Verweis des § 139aa auf § 124b GewO als solcher habe schon vor Inkrafttreten des Grundgesetzes bestanden und sei nicht etwa erst durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz eingeführt worden. Mit dem Inhalt des § 124b GewO habe sich der Gesetzgeber überhaupt nicht befasst (BVerfG, Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvL 11/82, Rdnr. 4, 18).

Das Bundesarbeitsgericht entschied daraufhin selbst, dass die Regelung des § 124b GewO wegen ihrer Unklarheit gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verstoße und meinte, § 124b GewO sei seit dem 1. Juli 1977 verfassungswidrig (BAG, Urteil vom 11. April 1984 – 7 AZR 199/84, Rdnr. 7).

Beiden Gerichten entging dabei, dass § 124b GewO 1892 seit seinem Inkrafttreten formell gar nicht geändert worden war. Die angesprochene Vorschrift des Art. 104 des Gesetzes vom 19. Juli 1911 (RGBl. 1911 S. 839) lautet:

Soweit Gesetze und andere Rechtsnormen auf Vorschriften verweisen, welche die Reichsversicherungsordnung oder dieses Gesetz übernimmt, ändert oder aufhebt, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften der Reichsversicherungsordnung oder dieses Gesetzes.

Das ist eine typische, in zahllosen Änderungsgesetzen enthaltene Behelfslösung, um in anderen, dadurch formell nicht geänderten Gesetzen enthaltene Verweise auf das geänderte, hier ersetzte Gesetz nicht ins Leere laufen zu lassen. Wohin die unveränderten Verweise nunmehr führen sollen, ist durch eine Vorschrift wie diese aber nicht konkret (formell) gesagt. Es handelt sich daher um eine rein materielle Änderung, welche den Gesetzestext – eben – unberührt lässt. Es stimmt daher nicht, dass § 124b GewO jemals einen Verweis auf die Reichsversicherungsordnung enthielt. Vielmehr wurde der seit jeher bestehende Verweis auf § 8 des Krankenversicherungsgesetzes außerhalb des § 124b GewO auf die Reichsversicherungsordnung umgebogen. Da es zwischen der Bekanntmachung vom 26. Juli 1900 (RGBl. 1900 S. 871) und der vom 1. Januar 1978 (BGBl. I 1978 S. 97) auch keinen ministeriellen Hinweis gab, welche entsprechenden Vorschriften das sein sollten, musste sie sich seit dem Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung jeder Rechtsunterworfene durch Auslegung selbst erschließen. Es ist für mich angesichts solcher Fehldeutungen immer wieder erstaunlich, dass es anscheinend selbst Bundesrichtern am methodischen Rüstzeug fehlt, um derartige derogative Vorgänge (Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, 1979, S. 85; Thilo Brandner, Gesetzesänderung. Eine rechtstatsächliche und verfassungsrechtliche Untersuchung anhand der Gesetzgebung des 13. Deutschen Bundestages. Berlin, 2004, S. 42 f., 70, 77) zutreffend einordnen zu können.

Da die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts anders als eine des Bundesverfassungsgerichts (siehe § 31 BVerfGG) nicht alle Gerichte bindet und schon gar keine Gesetzkraft hat, wendete das Arbeitsgericht Herne § 124b GewO 1892 noch im Jahr 1989 als weiter geltendes Recht an (ArbG Herne, Urteil vom 8. Juni 1989 – 1 Ca 531/89). Die mit dem Gesetz vom 28. Juni 1990 (BGBl. I 1990 S. 1221) bewirkte, auf den 1. Juli 1977 rückwirkende Aufhebung beziehungsweise Änderung des § 124b GewO und der ihn betreffenden Vorschriften wirkt sich vor diesem Hintergrund merkwürdig aus. Sie entzog nicht nur dem Arbeitsgericht Herne 1989, sondern auch dem Bundesarbeits- und dem Bundesverfassungsgericht 1982, 1983 und 1984 die Diskussionsgrundlage. Aus meiner der formellen Rechtslage folgenden Gesetzesdokumentation ist der rechtliche Ansatz der Diskussion zeitlich dementsprechend nicht nachvollziehbar. Hieran zeigt sich, wie undurchdacht rückwirkende Eingriffe selbst in angeblich gegenstandslos gewordene Vorschriften sind. When will they learn?

10. Aber sie lernten es nicht, zumindest nicht wirklich. Mit der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I 1999 S. 202) wurde die Gewerbeordnung in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung bekannt gemacht, was als solches in Ordnung wäre, wenn § 34c Abs. 5 Nr. 4 GewO durch die Bekanntmachung anstelle des Wortlauts „der von ihnen oder zu erbringenden“ nicht den Wortlaut „der von ihnen [abgeschlossenen Warenverkäufe] oder zu erbringenden“ erhalten hätte. Der ohnehin unzulässige Einschub „abgeschlossenen Warenverkäufe“ wurde rückwirkend behauptet. Und auch das Gesetz vom 24. März 1999 (BGBl. I 1999 S. 385) trat rückwirkend zum 1. Januar 1999 in Kraft, selbstredend ohne dass seine Änderungen in der angeblich den Gesetzstand vom 1. Januar 1999 wiedergebenden Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 berücksichtigt worden wären. Es ist alles ein heilloses Chaos.

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30. Juli 2015

Neues Sexualstrafrecht: Prof. Dr. Monika Frommel weiß wieder was

Thomas Fuchs

Der Bundesminister der Justiz und für Verbraucherschutz Heiko Maas plant Medienberichten zufolge Verschärfungen im Sexualstrafrecht.

Die mir schon einmal negativ aufgefallene Kriminologin Monika Frommel meint dazu, der Entwurf sei Unsinn. Man müsse nur die geltenden Gesetze richtig anwenden, um das Ziel zu erreichen. Das Problem sei in der Rechtsauslegung durch „einen Nomos-Kommentar“ des „sehr mächtigen“ BGH-Richters Thomas Fischer zu sehen. „Dessen zu enge Auslegung der Frage, was die Ausnutzung einer Notlage bei einer Vergewaltigung sei“, verstoße gegen die Istanbul-Konvention und sei europarechtswidrig. „Es würde völlig reichen, wenn der Justizminister das feststellen würde.“

Solche Worte von einer ehemaligen Direktorin des Instituts für Sanktionsrecht und Kriminologie an der Universität Kiel finde ich durchaus atemberaubend. Sie gehen weit über den schon erstaunlichen Lapsus aus dem Jahre 2011 hinaus. Man weiß gar nicht, wo man anfangen soll. Also am besten der Reihe nach und vom Formellen zum Materiellen:

1. Thomas Fischer kommentiert das „Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen“ bekanntlich in Band 10 der Beck’schen Kurz-Kommentare. Wer das nicht weiß und von „einem Nomos-Kommentar“ spricht, setzt sich als Strafrechtswissenschaftlerin dem Verdacht aus, das Werk nie in der Hand gehabt zu haben. Denn schon jeder Student kennt die Unterschiede, die zwischen den Kommentaren aus den Häusern Beck und Nomos bestehen, mögen die beiden Verlage auch miteinander verbandelt sein. Da kann man nichts verwechseln.

2. Der Gedanke, ein Kommentator habe Macht und bestimme durch seine Auslegung die Rechtslage, kann nur einem im Elfenbeinturm gefangenen eitlen Professorenhirn entspringen. Jeder in der Rechtspraxis mit der tatsächlichen Anwendung von Recht Konfrontierte kennt doch die Autoritäten-Hierarchie:

  • In jeder Gerichtsbarkeit hat das jeweilige oberste Bundesgericht das Sagen; gibt es von diesem eine passende Entscheidung, braucht man regelmäßig nicht weiter zu überlegen.
  • Fehlt es an einer solchen Entscheidung, ist es auch in Ordnung, sich auf ein oberes Gericht der Bundesländer zu stützen.
  • Nur wenn man ganz verzweifelt ist, zitiert man ein Gericht der Eingangsinstanz.

Kommentare haben in dieser Betrachtung eigentlich keinen Platz. Sie kommen natürlich trotzdem vor, nämlich als Orientierungshilfe. Man kann sich mit ihrer Hilfe schnell in eine Rechtsmaterie einlesen, Entscheidungsfundstellen auffinden und es, wenn man dort nicht nachlesen kann oder will, es auch schnell bei einem Zitat des dorthin verweisenden Kommentars belassen. Es ist freilich möglich, dass der Kommentator eigene Gedanken entwickelt. Und wenn der Kommentator zugleich Bundesrichter ist, weiß man, dass auch dessen Meinung einmal einen Versuch wert ist. Aber dafür ist dann ein langer Atem nötig.

3. Der Gipfel ist für mich aber die Bemerkung, Heiko Haas brauche der Justiz nur einmal Bescheid zu geben. Nicht einmal in der DDR war der Justizminister befugt „festzustellen“, dass eine Rechtsprechung falsch sei. Dort erließ allenfalls das Oberste Gericht solche Auslegungshilfen. Wer so etwas als Rechtswissenschaftlerin von sich gibt, ist juristisch nicht mehr satisfaktionsfähig.

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21. Juni 2014

Gesetzesanwendung für Gehirnakrobaten

Thomas Fuchs

In Strafsachen sind die Amtsgerichte nach § 24 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GVG zuständig, wenn nicht

”die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 Abs. 2 oder § 74a oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist“

oder

”die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74a, des Schwurgerichts oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist“.

Welche dieser Alternativen ist die richtige Textfassung? Sie unterscheiden sich lediglich in der Verwendung des Verweises auf § 74 Abs. 2 GVG einerseits und der Worte ”des Schwurgerichts“ andererseits. Sachlich dürfte sich dadurch kein Unterschied ergeben, denn nach § 74 Abs. 2 S. 1 GVG ist eine Strafkammer als Schwurgericht zuständig. Die Worte ”des Schwurgerichts” verweisen also ebenso auf § 74 Abs. 2 GVG, so dass die Amtsgerichte insoweit nicht zuständig sind.

Herkömmlich bekannt ist anscheinend nur die erste Alternative. Ich plädiere aus folgenden Gründen für die Richtigkeit der zweiten:

§ 24 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GVG erhielt durch die Artt. 22 Nr. 1, 326 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469) mit Wirkung zum 1. Januar 1975 folgende Fassung:

”In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74a, des Schwurgerichts oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist.“

Zugleich galt nach Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB in der Zeit vom 1. Januar 1975 bis zum 31. Dezember 1977, dass § 24 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GVG in folgender Fassung anzuwenden war:

”In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74a, des Schwurgerichts oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist.“

Hiernach waren die beiden Texte noch wortidentisch. Durch die Artt. 8 Nr. V.2, 15 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 1974 S. 3393) erhielt § 24 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GVG in Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB mit Wirkung zum 1. Januar 1975 jedoch folgende Fassung:

”In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 Abs. 2 oder § 74a oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist.“

Die Geltungsdauer dieser Regelung wurde dabei durch die §§ 2 Nr. 2 Buchst. b, 4 des Gesetzes über das Inkrafttreten der Vorschriften über die Unterbringung in einer sozialtherapeutischen Anstalt vom 22. Dezember 1977 (BGBl. I 1977 S. 3104) noch bis zum Ablauf des 31. Dezember 1984 erstreckt. Mit Wirkung zum 1. Januar 1985 wurde Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB durch die Artt. 3 Nr. 13, 10 des Gesetzes zur Änderung des Strafvollzugsgesetzes (StVollzÄndG) vom 20. Dezember 1984 (BGBl. I 1984 S. 1654) ausdrücklich aufgehoben.

Außerdem erhielt § 24 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GVG durch die Artt. 2 Nr. 2, 15 Abs. 1 Erstes StVRG mit Wirkung zum 1. Januar 1975 folgende Fassung:

”In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 Abs. 2 oder § 74a oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist.“

An dieser Stelle stellt sich die für den konsolidierenden Rechtsmethodiker und letztlich auch den Rechtsanwender interessante Frage, worauf sich dieser Änderungsbefehl bezieht. Ist die durch die Artt. 22 Nr. 1, 326 Abs. 1 EGStGB ”erhaltene“ oder die durch Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB ”anzuwendende“ Fassung gemeint?

Was soll das überhaupt heißen, dass ein Gesetz während eines bestimmten Zeitraums in einer Fassung ”anzuwenden“ ist? Wird die Zielregelung mit dieser Umschreibung formell oder materiell geändert? Bei einer formellen Änderung wäre der Wortlaut betroffen. Bei einer materiellen Änderung bliebe der Wortlaut unberührt und es gäbe eine konkurrierende zweite Regelung.

Der Staatspraxis des jeweiligen Regimes, sei es das Deutsche Kaiserreich, die Weimarer Republik, das Dritte Reich oder die Bundesrepublik Deutschland, entsprach es dabei stets, den Änderungsbefehl, eine Regelung sei in einer bestimmten Fassung ”anzuwenden“, als formelle Änderung zu verstehen. Das hat seinen guten Grund in der erforderlichen Gesetzesklarheit. Es würde nämlich ein heilloses Durcheinander bedeuten, wenn ein Gesetz eigentlich eine bestimmte formelle Fassung hätte, die jedoch aufgrund einer zwar außerhalb liegenden, aber vorrangigen zweiten Regelung absolut unanwendbar wäre. Dieses Verständnis äußerte sich insbesondere durch die amtlichen Bekanntmachungen, in die ”anzuwendende“ Regelungen immer direkt eingearbeitet wurden, und daran wiederum anknüpfende Änderungen eindeutig formeller Art. Ich weiß das, weil ich inzwischen rund 100 Stammgesetze ausgehend von ihrer jeweiligen, häufig mehr als 100 Jahre zurückliegenden Urfassung mit einem Datenanfall von rund acht Gigabytes durchkonsolidiert und dabei viel Erfahrungswissen gewonnen habe. Ich verzichte daher an dieser Stelle auf Belege.

Im Fall einer bloßen materiellen Derogation ließe sich die hier dann anstehende Konkurrenz auch kaum auflösen. Die Kollisionsregeln lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori und lex specialis derogat legi generali helfen nicht wirklich weiter. Ein Rangverhältnis besteht zwischen den Artt. 22 Nr. 1 und 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB nicht. Beide Regelungen sind auch gleich alt. Und auch ein Spezialitätsverhältnis lässt sich kaum ausmachen. Es ließe sich zwar argumentieren, dass Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB mit seinem beschränkten zeitlichen Geltungsbereich die speziellere Regelung sei. Die damit mögliche vorübergehende Existenz einer vorrangigen zweiten Regelung birgt jedoch nicht schon das Argument, dass es sich damit auch um eine materielle Derogation handele, in sich. Das vorhandene Spezialitätsverhältnis ließe sich nämlich genauso gut auf der Ebene einer formellen Derogation nutzen. Die Ausgangsregelung würde dann vorübergehend auf formeller Ebene durch eine Änderungsfassung verdeckt werden. Das ist eine Technik, die bei Änderungen mit ”Verfallsdatum“ auch heute zunehmend gern genutzt wird. In unserem Fall hieße es schlicht, dass § 24 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GVG in der Zeit vom 1. Januar 1975 bis zum Ablauf des 31. Dezember 1984 den durch Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB vorgegebenen Wortlaut hatte und ab dem 1. Januar 1985 denjenigen durch die Artt. 22 Nr. 1, 326 Abs. 1 EGStGB hat.

Wenn § 24 Abs. 1 [S. 1] Nr. 1 GVG am 1. Januar 1975 aber den Wortlaut nach Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB hatte, dann bezog sich die Änderung nach den Artt. 2 Nr. 2, 15 Abs. 1 Erstes StVRG (nochmals) darauf. Mit dem Ablauf der Lebenszeit des Art. 326 Abs. 5 Nr. 3 Buchst. a EGStGB am 31. Dezember 1984 lebte zum 1. Januar 1985 die Fassung nach den Artt. 22 Nr. 1, 326 Abs. 1 EGStGB auf. Und diese hat bis heute den Wortlaut

”In Strafsachen sind die Amtsgerichte zuständig, wenn nicht die Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74a, des Schwurgerichts oder des Oberlandesgerichts nach § 120 begründet ist“.

Da das die konsistentere Sichtweise ist, habe ich diese in meinem neuen Werk ”Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877. Historisch-synoptische Edition. 1877-2014“ zur ”Anwendung“ gebracht.

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21. Mai 2014

Paragrafen jenseits des absoluten Nullpunkts

Thomas Fuchs

Die lateinische Phrase „Iudex non calculat.“, zu Deutsch: „Der Richter rechnet nicht.“, wird entgegen ihrer eigentlichen Bedeutung, wonach der Richter nicht entscheidet, indem er Argumente zählt, sondern sie nach ihrer Überzeugungskraft wägt, häufig in dem Sinne gebraucht, dass der Jurist nicht rechnen kann. Soweit es um die numerische Bezeichnung von Paragrafen und Artikeln in Gesetzen geht, lässt sich tatsächlich zumindest ein gestörtes Verhältnis der Juristen zu Zahlen nachweisen. Für diese ist die Welt der Zahlen nämlich nur bei frischen und von Änderungen noch unberührten Gesetzen heil. Hier lassen sich die Paragrafen noch hübsch von 1 bis n durchzählen.

Problematisch wird es, wenn ein neuer Paragraf nicht nur angefügt, sondern der Systematik halber eingefügt werden soll. Seit Alters her behalf sich der Jurist dann mit Buchstabenparagrafen, denn bei Hausnummern gibt es das ja schließlich wie bei allem Unbeweglichen auch. In der Zivilprozessordnung traten nach dieser Konvention am 1. Januar 1900 für eine juristische Sekunde sogar einmal die Paragrafen 836a836ss ins Leben. Dass sich dem Mathematiker bei Derartigem der Magen umdreht, interessiert den Juristen nicht. Denn jener versteht nicht, dass Ziffern und Buchstaben eigentlich Zeichen für ein und dasselbe sind und dass es auf das Stellwertsystem ankommt. Der Gedanke, dass etwa die Zahl 1a in einem solchen zur Basis 11 in Dezimalschreibweise 21 bedeutet (1 * 11^1 + 10 * 11^0), liegt ihm fern. Er sieht es deshalb auch nicht ein, dass es mathematisch unlogisch ist, auf den Paragrafen 836z den Paragrafen 836aa folgen zu lassen.

Richtig schwierig wird es, wenn eine Regelung vor dem ersten Paragrafen eingefügt werden soll, denn vor der Eins gibt es für die Juristen keine Zahlen. Im Gesetz vom 19. Juni 2006 (BGBl. I 2006 S. 1305) gibt es deshalb einen Artikel 01, denn das liegt für Ängstliche irgendwie vor der Eins. Da dieses Konzept der Paragrafenzählung immerhin nicht jeden mit der Gesetzgebung Befassten überzeugt, gibt es im Gesetz vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I 2004 S. 3302) sogar einen Artikel 0.

Aber existiert auch jenseits des absoluten Nullpunkts eine juristische Welt? Seit dem 15. Mai 2014 gibt es sie. Der europäische Gesetzgeber schuf sie mit Artikel 1 der Verordnung (EU) 509/2014 (Abl. EU L 149 S. 67, 69). Dort wird sage und schreibe ein Artikel -1 in die Verordnung (EG) 539/2001 eingefügt.

Mein Dankeschön für die Entdeckung geht an den Konsolidierer-Kollegen Alexander Konzelmann.

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10. April 2014

Veni, vidi, vici II?

Thomas Fuchs

Der Bundesgerichtshof

Der Bundesgerichtshof

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs verhandelte heute im Verfahren VII ZR 164/13 über die Wirksamkeit des Baukostenvereinbarungsmodells nach § 6 Abs. 2 HOAI 2009/§ 6 Abs. 3 HOAI 2013.

Dem lag ein von mir durch die Vorinstanzen gesteuerter Rechtsstreit eines Insolvenzverwalters über das Vermögen eines Ingenieurbüros gegen das Land Rheinland-Pfalz zugrunde. Das Ingenieurbüro hatte anlässlich der Planung zweier Brücken für das Leistungsbild ”Objektplanung Ingenieurbauwerke“ ein Angebot des Landes akzeptiert, wonach als Parameter für die Honorarberechnung 56 beziehungsweise 53 % der tatsächlichen anrechenbaren Kosten angesetzt werden sollen. Ich habe unter anderem mit dem Argument, dass das im Verordnungsweg geschaffene Baukostenvereinbarungsmodell mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage nichtig sei, das sich aus den tatsächlichen anrechenbaren Kosten ergebende Mehrhonorar eingefordert.

Für das Revisionsverfahren habe ich erneut Herrn Rechtsanwalt beim BGH Dr. Wendt Nassall gewinnen können. Die Gegenseite wurde von Herrn Rechtsanwalt beim BGH Dr. Peter Baukelmann, dem neuen Präsidenten der Rechtsanwaltskammer bei dem Bundesgerichtshof, vertreten. Da es am Bundesgerichtshof in Zivilsachen naturgemäß sehr familiär zugeht, nutzten diese nach der Einführung in den Sach- und Streitstand durch den Vorsitzenden Richter am BGH Prof. Dr. Rolf Kniffka zunächst die Gelegenheit, sich artig bei der neuen Richterin am BGH Christiane Graßnack vorzustellen.

Sowohl das Landgericht Koblenz (Urteil vom 29. November 2012 – 9 O 197/11) als auch das Oberlandesgericht Koblenz (Urteil vom 5. Juni 2013 – 5 U 1481/12) hatten sich um die auch ihnen obliegende Bewertung der Rechtsfrage, ob § 6 Abs. 2 HOAI 2009 durch § 1 des Gesetzes zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen gedeckt ist, gedrückt. Diese Rechtsfrage stand nun anders als dort im Mittelpunkt der mündlichen Verhandlung. Der Vorsitzende deutete dabei in seiner Einführung in den Sach- und Streitstand durchaus an, dass an der Wirksamkeit von § 6 Abs. 2 HOAI 2009 Zweifel bestehen könnten. Klare Signale, wie die Sache ausgehen könnte, gab er aber nicht, es wurde also mit wirklich offenem Ergebnis verhandelt. Sollte die Regelung wirksam sein, gebe es auch auf Tatbestandsebene einiges zu klären. Das gilt insbesondere für § 6 Abs. 2 S. 2 HOAI 2009, wo davon die Rede ist, dass bei einer Baukostenvereinbarung ”nachprüfbare Baukosten einvernehmlich festgelegt“ werden. Aus der Tautologie des einvernehmlichen Vereinbarens könnte der Senat dabei eine besondere Anforderung herauslesen, die in Richtung der Rechtsfigur der individuellen Vertragsabrede im Sinn des § 305b BGB gehen könnte. Von einer solchen kann bekanntlich nur gesprochen werden, wenn eine Regelung im Verhandlungsweg tatsächlich zur Disposition gestellt und nicht einfach vorgegeben wird.

Das Oberlandesgericht hatte mir mit einer sehr wackligen, im rheinland-pfälzischen Haushaltsrecht verankerten Begründung Recht gegeben. Mit dieser Begründung wird dessen Urteil zwar nicht zu halten sein. Trotz der wenigen Signale habe ich aber den Eindruck gewonnen, dass der Senat das Urteil im Ergebnis bestätigen wird. Sollte dabei das Baukostenvereinbarungsmodell fallen, wäre das die baurechtliche Sensation der Saison. Anders als die Vorläufervorschrift nach § 4a HOAI 1995 dürften § 6 Abs. 2 HOAI 2009/§ 6 Abs. 3 HOAI 2013 nämlich einige praktische Bedeutung erlangt haben. Für nicht wenige Architekten und Ingenieure besteht daher die Aussicht auf einen unverhofften Geldsegen.

Nachtrag vom 11. April 2014

Mir liegt inzwischen das Sitzungsprotokoll vor, wonach der Senat nach der Beratung lediglich den Beschluss verkündete, dass für den 24. April 2014, 16:00 Uhr, Zimmer H 235, Termin zur Verkündung einer Entscheidung bestimmt wurde. Dass das Endurteil nicht im Anschluss an die Beratung verkündet wird, dürfte beim Bundesgerichtshof selten vorkommen. Es wird nun also wirklich spannend.

Nachtrag vom 25. April 2014

Ich siegte ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 24. April 2014 wirklich. Die Gründe sind immer noch unbekannt. Aber es ist schön, wenn ein Plan funktioniert.

Nachtrag vom 13. Mai 2014

Inzwischen liegt auch die Entscheidungsbegründung vor. Die Sensation ist perfekt. § 6 Abs. 2 HOAI 2009 ist tatsächlich nichtig. Das gilt gleichermaßen für § 4a S. 1 HOAI 1996 und § 6 Abs. 3 HOAI 2013.

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24. Februar 2014

Kurzer Prozess in Bausachen

Thomas Fuchs

Günther Jansen, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht außer Dienst, der als begnadeter Redner ein gern gesehener Referent bei Seminarveranstaltungen ist, unterbreitet in der aktuellen Ausgabe der Neuen Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht „Zehn Vorschläge zur Behebung eines Missstands“, nämlich „Überlange Bauprozesse“ (NZBau 2014, 65). Dieser Missstand ist, wie ich als Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht aus eigener leidvoller Praxis bestätigen kann, real und die derzeitige Diskussion darüber ist nur allzu berechtigt. Eine Reihe von Akteuren verlangt dabei, den Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten in Bausachen erst zu eröffnen, wenn ein privater Adjudikator im Rahmen eines Schnellverfahrens eine verbindliche, jedoch anfechtbare Vorentscheidung getroffen hat. Die Erfahrungen mit diesem Modell im britischen Rechtskreis zeigten, dass sich so überwiegend schnell Rechtsfrieden schaffen lasse, weil die Vorentscheidungen des Adjudikators regelmäßig akzeptiert werden würden. Ich habe Zweifel, ob dieses Modell für unsere Rechtsordnung geeignet ist, denn wahrscheinlich werden die Briten nur von den dortigen hohen Prozesskosten vom Weiterstreiten abgehalten. Das sieht auch Jansen so, der hierauf nur einführend eingeht und im Übrigen darauf hinweist, dass zu der unnötig langen Dauer vieler Bauprozesse alle Beteiligten beitragen.

Das ist auch nach meinem Dafürhalten der Kern des Problems. Die diesbezüglichen Optimierungsvorschläge Jansens, die ich hier als im Wesentlichen zutreffend nicht zu erörtern brauche, möchte ich deshalb um eine allen Beteiligten bekannte und banale Beobachtung, aus der jedoch keine Folgerungen gezogen werden, ergänzen: Baufälle sind regelmäßig „Punktesachen“, also objektive Klagehäufungen mit einer Vielzahl von Streitgegenständen. Bauprozesse dauern deshalb so lange, weil diese Punkte alle abgearbeitet werden müssen, bevor ein Urteil gesprochen werden kann. Dem kann auch mit einer großzügigeren Zulassung von Teilurteilen – nur an dieser Stelle muss ich Jansen widersprechen – nicht abgeholfen werden, weil nicht ersichtlich ist, wodurch das Kriterium der Widerspruchsfreiheit von Teilurteilen ersetzt werden könnte. Dieses Hauptproblem ist aber, wenn auch vielleicht nicht regelmäßig, so doch häufig, anders lösbar. Es zwingt die Parteien nämlich niemand dazu, ihre Interessenkonflikte im Rahmen objektiver Klagehäufungen auszutragen. Die Streitgegenstände können, zum Beispiel wenn es um Mängel geht, auch getrennt voneinander verfolgt werden. Das gilt selbst mit Blick darauf, dass es im Fall von Mängeln als ratsam erscheint, Vergütung in mindestens doppelter Höhe der Mängelbeseitigungskosten einzubehalten. Sollte der Unternehmer auf Vergütung klagen, genügt es nämlich, die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu erheben oder die Hilfsaufrechnung zu erklären. Aktiv sollten Mängelrechte jedoch nicht im Weg der Widerklage, sondern eigenständig verfolgt werden.

Ich probiere dies gegenwärtig beim Bauvorhaben eines Rechtsanwalts beim Bundesgerichtshof, der mich mit der Prozessführung betraut hat und von dem die Idee stammt, aus. In dem Fall geht es um Planungs- und Überwachungsfehler eines Architekten, die sich im Bauwerk verwirklicht haben. Diesbezüglich wurde zunächst ein einheitliches selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. Gegenstand des Verfahrens waren dabei nur der Zustand des Bauwerks und die Ursache der Sachmängel. Die Frage nach dem Aufwand für deren Beseitigung wurde bewusst nicht gestellt. Sobald bezüglich der verfahrensgegenständlichen Fragen Feststellungen vorlagen, wurden diesbezüglich inzwischen insgesamt drei Feststellungsklagen erhoben, mit denen noch die Verantwortlichkeit des Architekten für die Mängel geklärt werden sollte. Gegenstand der jeweiligen Feststellungsklage waren dabei nur sachlich zusammengehörige Mängel, um den Streitgegenstand kompakt zu halten. Von einem Leistungsantrag wurde auch jetzt noch bewusst abgesehen, weil die Beweisaufnahme zu Mängelbeseitigungsaufwendungen, die noch nicht getätigt wurden, erfahrungsgemäß besonders konfliktträchtig und deshalb zeitraubend ist. Stattdessen werden die Mängel, sobald der jeweilige feststellende Titel vorliegt, auf eigene Kosten beseitigt. Leistungsklage wird, soweit das dann aufgrund einer Leistungsverweigerung überhaupt noch erforderlich ist, erst erhoben, wenn die Aufwendungen angefallen sind. Auch das wird nur ein kurzer Prozess werden, weil die Kosten schließlich durch Rechnungen leicht belegbar sind. Es bietet sich dafür deshalb sogar ein Urkundenprozess an.

Zu meiner großen Überraschung habe ich heute in einem der Prozesse über die Feststellungsklagen ein Anerkenntnisurteil erhalten. Das muss man sich einmal vorstellen: Ein Anerkenntnis von einem Architekten, das nach dem anerkennenden Schriftsatz von seiner Haftpflichtversicherung gedeckt war! Ich kann mir das nur durch die schrittweise bewirkte, in ihrer Klarheit praktisch nicht anfechtbare besondere prozessuale Verfestigung der verfolgten Ansprüche erklären.

Eins ist allerdings richtig, das hier vorgestellte Modell ist nicht für jede Konstellation geeignet. Im Kern funktioniert es nur bei entsprechend solventen Parteien. Nicht jeder kann die Mängelbeseitigung aus eigener Tasche vorfinanzieren. Und das Trennen der Streitgegenstände in kleinere Teile erhöht aufgrund der Degression der Gebührentabellen natürlich auch die vorzufinanzierenden Prozesskosten. Aber wer die finanziellen Mittel hat, kann sich an dieser Stelle Zeit kaufen. Und was ist im Leben schon kostbarer als Zeit?

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15. Februar 2014

Kreditwesengesetz am Rande des Nervenzusammenbruchs

Thomas Fuchs

In meinem die Strafprozessordnung betreffenden Editionsbericht vom 20. Mai 2013 sprach ich davon, das Kreditwesengesetz als Fingerübung zum nächsten größeren Projekt einschieben zu wollen. Es hat ja schließlich nur 65 und ein paar Buchstabenparagrafen.

Das war weit gefehlt! Das Kreditwesengesetz ist eines der umfangreichsten und grausamsten Gesetze, das mir als Konsolidierer je untergekommen ist. Das Gesetz ist unübersichtlich, weil die Paragrafen viel zu lang sind. Der verwendete Sprachstil, der von Anglizismen nur so strotzt, ist furchtbar. Der Text wird unaufhörlich geändert. Alle Fassungen etwa des § 1 KWG hintereinander ergeben bei mir 747 DIN A4-Seiten. Ich kann mir gar nicht vorstellen, wie sich jemand, der damit arbeiten muss, überhaupt darauf einstellen können soll. Jeden, der damit zu tun hat, kann ich nur bedauern.

Mit den kompliziert gestaffelten Inkrafttretensregelungen der zahlreichen, derzeit aus 103 Stück bestehenden Änderungsgesetze kommt inzwischen nicht einmal mehr das Bundesamt für Justiz zurecht, das mit seinem „Kompetenzzentrum Rechtsinformationssystem (CC-RIS)“ für Gesetze im Internet zuständig ist. Das Bundesamt konsolidierte anscheinend zunächst nach Verkündungsreihenfolge und nicht nach Inkrafttreten. Da das zu einer katastrophal falschen Konsolidierung führte, wird stattdessen inzwischen einfach eine zeitlich überholte Fassung angeboten. Vor dieser wird nur mit einem dürren Hinweis, dass Änderungen durch die Gesetze vom 7. und 28. August 2013 (BGBl. I 2013 S. 3090, S. 3395) „noch nicht berücksichtigt“ seien, gewarnt. Der ahnungslose Durchschnitts-Rechtsunterworfene wird daher einen krass irreführenden Text befolgen. Die Unterschiede gehen aus meiner Synopse hervor; links ist meine Fassung, rechts die „amtliche“. Ich bin mir dabei sicher, dass meine Konsolidierung richtig ist, weil sie mit der von Daniel Liebig übereinstimmt.

Auf die Idee, diesen Witz von einer Gesetzeswiedergabe aus dem Verkehr zu nehmen, kam beim Bundesamt für Justiz jedoch noch niemand. Das ist unverantwortlich. Kein Wunder, dass wir eine Finanzkrise haben, wenn schon die Gesetze falsch sind.

Im Übrigen besteht selbst bei der richtig konsolidierten Fassung erneut inhaltlicher Reparaturbedarf, weil die letzten beiden Änderungsgesetze handwerklich fehlerhaft waren (zum Beispiel Verschiebung der §§ 25f—25m ohne eine einzige Verweisanpassung). Die Änderungsorgie geht also weiter. Ich frage deshalb erneut: Wer soll das noch beachten und Ernst nehmen?

Nachtrag vom 25. Februar 2014

Seit kurzem findet sich vor der vom Kompetenzzentrum angebotenen Fassung des Kreditwesengesetzes folgender ominöser „Hinweis“:

Die Änderungen durch Art. 1 u[nd] 8 [des] G[esetzes] v[om] 28. [August] 2013 [BGBl.] I [S.] 3395 (Nr. 53) sind [laut] BMF vor den Änderungen durch Art. 2 u[nd] 3 [des] G[esetzes] v[om] 7. [August] 2013 [BGBl.] I [S.] 3090 (Nr. 47) zu berücksichtigen.

Das ist zunächst die Bestätigung dafür, dass es im Kompetenzzentrum offenbar an der Kompetenz fehlte, die Regelungen über das Inkrafttreten nach Artikel 5 des Gesetzes vom 7. August 2013 (BGBl. I 2013 S. 3090; künftig „RiskAbschG“) und Artikel 10 des Gesetzes vom 28. August 2013 (BGBl. I 2013 S. 3395; künftig „CRDIVUG“) intellektuell zu bewältigen. Aber auch der Hinweis des Bundesministeriums der Finanzen ist falsch. Richtig ist folgende Reihenfolge:

  1. Artikel 1 CRDIVUG tritt nach Artikel 10 Absatz 1 CRDIVUG am 1. Januar 2014 in Kraft, jedoch mit Ausnahme der in Artikel 10 Absatz 1 CRDIVUG genannten Vorschriften des Artikel 1 CRDIVUG, die bereits am 4. September 2013 in Kraft treten.
  2. Artikel 3 RiskAbschG tritt nach Artikel 5 Absatz 2 Halbsatz 2 RiskAbschG am 2. Januar 2014 in Kraft.
  3. Artikel 2 RiskAbschG tritt nach Artikel 5 Absatz 2 Halbs. 1 RiskAbschG am 31. Januar 2014 in Kraft.
  4. Artikel 8 CRDIVUG ist mangels einer Bekanntmachung im Bundesgesetzblatt durch das Bundesministerium der Finanzen darüber, dass die Europäische Kommission einen Bericht nach Artikel 508 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 darüber vorgelegt hat, ob und wie die Anforderungen an die Liquiditätsdeckung auf Wertpapierfirmen Anwendung finden, wie sie in Artikel 10 Absatz 3 CRDIVUG vorgesehen ist, noch gar nicht in Kraft getreten.

Mit Hilfe meines Gesetzeskalenders lässt sich das alles haarklein nachvollziehen.

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http://blog.delegibus.com/3830

11. Januar 2014

Im Auftrag Meile

Thomas Fuchs

In meinem Beitrag „Gesetzgeberischer Murks bei der Verstümmelung weiblicher Genitalien“ vom 29. September 2013 berichtete ich darüber, dass die Änderungsanweisung des Art. 2 Nr. 2 des 47. Strafrechtsänderungsgesetzes vom 24. September 2013 (BGBl. I 2013 S. 3671), der den Wortlaut

§ 397a Absatz 1 [StPO] wird wie folgt geändert:
   a) In Nummer 3 wird nach der Angabe „226,“ die Angabe „226a,“ eingefügt.
   b) In Nummer 4 wird die Angabe „225, 226“ durch die Angabe „225 bis 226a“ ersetzt.

hat, bei Buchstabe b ins Leere gehe. Bis auf Weiteres könnten deshalb auch weibliche Opfer der Genialverstümmelung keinen Rechtsanwalt als Beistand bestellt bekommen. Im Bundesgesetzblatt Teil I 2014 Nummer 1 vom 8. Januar 2014 Seite 12 verlautbart nun ein gewisser Meile, dass alles nur ein Schreibfehler gewesen sein soll, der zu berichtigen sei (§ 61 Abs. 2, Abs. 3 GGO). In Wirklichkeit laute Art. 2 Nr. 2 des 47. Strafrechtsänderungsgesetzes wie folgt:

In § 397a Absatz 1 Nummer 3 und 5 wird jeweils nach der Angabe „226,“ die Angabe „226a,“ eingefügt.

Das glaube ich nicht. Dieser Wortlaut lag dem Deutschen Bundestag mit Sicherheit nicht zur Beschlussfassung vor und wurde dementsprechend auch vom Bundespräsidenten nicht so ausgefertigt. Man wollte genau das beschließen und ausfertigen, was beschlossen und ausgefertigt wurde. Ich glaube aber, dass bei uns inzwischen so auch Gesetze gemacht werden: Im Auftrag Meile.

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5. Januar 2014

Anmerkungen zu Fischers Kritik des Mordparagrafen

Thomas Fuchs

Von einem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof verlange ich Präzision. Diese lässt Thomas Fischer in seinem Beitrag „Völkisches Recht“ in der Wochenzeitung DIE Zeit vom 12. Dezember 2013, worin er für eine Reform des Mordparagrafen plädiert, an mindestens drei Stellen vermissen:

I. 1. Fischer schreibt, seit 1953 sei die Höchststrafe die lebenslange Freiheitsstrafe gewesen. Das ist so nicht richtig. In der Zeit vom 1. Januar 1872 bis zum 1. April 1970 galt im Wesentlichen unverändert das Regiment abgestufter Freiheitsentziehungsstrafen:

a) Lebenslängliche oder zeitige Zuchthausstrafe (§ 14 Abs. 1 StGB 1872), deren Höchstbetrag 15 Jahre und deren Mindestbetrag ein Jahr waren (§ 14 Abs. 2 StGB 1872). Die zur Zuchthausstrafe Verurteilten waren in der Strafanstalt zu den eingeführten Arbeiten anzuhalten (§ 15 Abs. 1 StGB 1872).

b) Gefängnisstrafe, deren Höchstbetrag fünf Jahre und deren Mindestbetrag ein Tag waren (§ 16 Abs. 1 StGB 1872). Die zur Gefängnisstrafe Verurteilten konnten in einer Gefangenanstalt (sic!) auf eine ihren Fähigkeiten und Verhältnisse angemessene Weise beschäftigt werden; auf ihr Verlangen waren sie in dieser Weise zu beschäftigen (§ 16 Abs. 2 StGB 1872).

c) Lebenslängliche oder zeitige Festungshaft (§ 17 Abs. 1 StGB 1872) beziehungsweise Einschließung (§ 17 Abs. 1 StGB 1953), deren Höchstbetrag 15 Jahre und deren Mindestbetrag ein Tag waren (§ 17 Abs. 2 StGB 1872 beziehungsweise § 17 Abs. 1 StGB 1953). Die Strafe der Festungshaft/Einschließung bestand in Freiheitsentziehung mit Beaufsichtigung der Beschäftigung und Lebensweise der Gefangenen (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 StGB 1872/§ 17 Abs. 4 S. 1 StGB 1934/§ 17 Abs. 2 S. 1 StGB 1953); sie wurde

– in Festungen oder in anderen dazu bestimmten Räumen vollzogen (§ 17 Abs. 4 Halbs. 2 StGB 1872),

– in Festungen vollzogen, die dem Reichswehrminister unterstanden (§ 17 Abs. 4 S. 2 StGB 1934),

– in besonderen Anstalten oder in besonderen Abteilungen von Anstalten vollzogen (§ 17 Abs. 2 S. 2 StGB 1953).

d) Haft, deren Höchstbetrag sechs Wochen und deren Mindestbetrag ein Tag waren (§ 18 Abs. 1 StGB 1872). Die Strafe der Haft bestand in einfacher Freiheitsentziehung (§ 18 Abs. 2 StGB 1872).

Als die Todesstrafe am 1. Oktober 1953 formell aus dem Strafgesetzbuch wegfiel (§ 13 StGB 1953), war also die lebenslange Zuchthausstrafe die Höchststrafe. Für einen Zeitungsbeitrag mag deren Gleichsetzung mit dem, was wir heute unter lebenslanger Freiheitsstrafe verstehen, zwar noch durchgehen; ich erwähne diese Ungenauigkeit aber mit Rücksicht auf das, was unten noch kommt.

2. Fischer schreibt weiter, früher wäre man buchstäblich „ins Loch“ gegangen: in ein Verlies ohne Wiederkehr. Lebenslang habe dort nicht sehr lange gedauert. Zwischen den Kadavern der Vorgänger sei man in zwei Jahren verfault. Ich bin nun kein Experte historischer Strafvollstreckung. Ich weiß natürlich, dass es damals hart zuging. Die Härte kam aber, wenn man dem Gesetz Glauben schenken will, jedenfalls ab 1872 von der bei der Zuchthausstrafe vorgesehenen Zwangsarbeit. Ich denke daher nicht, dass man innerhalb von zwei Jahren zwischen den Kadavern seiner Vorgänger verfaulte. Vielleicht war es „ganz“ früher einmal so. Wenn wir von den §§ 211, 212 StGB sprechen, verbinde ich diese Zeit aber eher nicht damit. Worauf Fischer mit „früher“ Bezug nimmt, bleibt wie die gesamte Bemerkung unscharf. Sein in diesem Zusammenhang gebrachtes Bild, lebenslang sei die letzte Stufe vor der physischen Vernichtung, behagt mir schon von daher nicht so recht.

3. Fischer schreibt schließlich, das vorgeblich „völkische“ Recht habe keine Tatbestände gebraucht. Schon 1933 habe es in einem neuen Paragrafen 2a des Strafgesetzbuchs eine unbegrenzte „Analogie“ für zulässig erklärt. Auch das ist falsch. Die Regelung fand sich nicht in § 2a StGB, der am 1. Januar 1934 in Kraft trat, sondern in § 2 StGB, der am 1. Januar 1935 in Kraft trat:

§ 2. [1] Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. [2] Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.

Schon mit einem Blick in meine historisch-synoptische Edition des Strafgesetzbuchs wäre an dieser Stelle leicht Präzisionsarbeit möglich gewesen.

II. Fischer schreibt außerdem, der „Totschläger“ werde mit auf 15 Jahre begrenzter Freiheitsstrafe bestraft. Das entspricht zwar der Praxis und ist damit praktisch gesehen richtig. Ich kann es mir an dieser Stelle aber nicht verkneifen: Wenn er diese Rechtsfolge aus § 212 StGB ableiten will, ist das falsch, weil dort seit dem 1. Oktober 1953 formell unverändert „Zuchthaus nicht unter fünf Jahren“ vorgesehen ist (Thomas Fuchs, Dichtung und Wahrheit. Beobachtungen einen Konsolidierers auf einer Zeitreise durch das Strafgesetzbuch). Das ist eine Rechtsfolge, die im heutigen Rechtsfolgensystem nicht mehr existiert und schon mangels Zuchthäusern nicht mehr vollstreckt werden kann. Die Textausgabe des Strafgesetzbuchs, die Fischer offenbar vorliegt, geht auf den Gesetzeswortlaut eigenmächtig und damit unzulässig verändernde ministerielle Bekanntmachungen zurück (vergleiche dazu BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1962 – 2 BvL 4/62, Rdnr. 20; BVerfG, Beschluss vom 23. Februar 1965 – 2 BvL 19/62, Rdnr. 5; BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1968 – 2 BvL 5/67, Rdnr. 27; BVerfG, Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvL 11/82, Rdnr. 17).

III. Ich halte das Plädoyer Fischers für löblich. Die §§ 211, 212 StGB gehören in Tatbestand und Rechtsfolge tatsächlich geändert. Aber dafür braucht sich Fischer nicht mit Zeitungsbeiträgen an den Gesetzgeber zu wenden. Als einer der obersten Strafrichter unserer Republik kann er den Gesetzgeber leicht dadurch unter unmittelbaren Zugzwang setzen, dass er einmal den angeblichen Wortlaut der Rechtsfolgen dieser Regelungen gemäß meiner Hinweise hinterfragt. Und zwar am besten in einer Entscheidung seines Senats. Ob er dann noch einen Schritt weiter geht und wie ich im Zusammenhang mit den §§ 211, 212 StGB ein von den Artt. 3, 4, 5 Abs. 1, Abs. 4, des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 1969 S. 645) ausgehendes Problem mit dem Bestimmtheitsgebot sieht, ist zwar nicht zwingend, aber möglich.

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31. Dezember 2013

Hurra: Wieder an derselben Stelle!

Thomas Fuchs

Ich bin dagegen, alljährlich einen Tag zu feiern, an dem sich die Erde auf ihrer Reise um die Sonne relativ gesehen wieder an derselben Stelle wie ein Jahr zuvor befindet, weil das nämlich jeden Tag so ist.

Änderungen seit 1867

Änderungen seit 1867

Genauso willkürlich erscheinen gegen Ende der Zeit, zu der wir uns wieder derselben Stelle nähern, Berichte mit dem ewig gleichen Titel „Was sich [Jahr …] ändert“ (siehe nur Spiegel Online, Handelsblatt und Der Tagesspiegel), als ob sich nicht andauernd etwas ändern würde.

Aufgrund der in meinen Nachschlagewerk „Fundstellen deutscher Reichs- und Bundesgesetze. 1867—2013“, das soeben in dritter Auflage erschien, zusammengetragenen Daten kann ich sogar berichten, dass die verflossene Runde 2013 die mit den drittmeisten Änderungen der deutschen Rechtsgeschichte war (siehe Diagramm).

Um die ständigen Änderungen, von denen keiner Notiz nimmt und nach denen sich trotzdem alles richten soll, sichtbarer zu machen, habe ich meine Gesetzesdatenbank mit einer Kalenderfunktion versehen. Sie deckt sämtliche von mir konsolidierten Gesetze bis derzeit zum 1. Januar 1872 zurück ab. Neu aufgenommene Texte werden automatisch über ihre gesamte zeitliche Dimension hin eingepflegt. Für diejenigen, die sich von Berufs wegen mit Gesetzen befassen müssen, könnte es sich lohnen, hier regelmäßig einen Blick hinein zu werfen.

Und der Regelabstand sollte dabei, um den Kreis zu schließen, nicht ein Jahr betragen.

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15. Dezember 2013

Spukt es im Bundesdatenschutzgesetz?

Thomas Fuchs

Als geeignete Maßnahme gilt insbesondere die Möglichkeit des Betroffenen, seinen Standpunkt geltend zu machen. Die verantwortliche Stelle ist verpflichtet, ihre Entscheidung erneut zu prüfen.

Diese beiden Sätze klingen wichtig; ihr Fehlen würde man als Betroffener, worum auch immer es geht, wahrscheinlich beklagen. Es ist daher ein Glück, dass sie durch die Artt. 1 Nr. 10, 9 Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer Gesetze vom 18. Mai 2001 (BGBl. I 2001 S. 904) mit Wirkung zum 23. Mai 2001 als § 6a Abs. 2 S. 2, S. 3 BDSG 2001 in Kraft gesetzt wurden.

Gleichwohl scheint es sich nur um einen Spuk zu handeln, denn außerhalb meiner historisch-synoptischen Edition des Bundesdatenschutzgesetzes scheinen diese Sätze nicht zu existieren, siehe etwa folgende Konsolidierungen:

Auch in Peter Gola et al., Bundesdatenschutzgesetz, 11. Auflage 2012, sind sie nicht abgedruckt. Immerhin heißt es in dem Kommentar aber, zweifelhaft sei, „ob die beiden letzten Sätze des § 6a Abs. 2 Nr. 2 a. F. durch die Beschlussempfehlung des Innenausschusses (BT-Drs. 16/13219, S. 3) weggefallen sind“ (§ 6a Rdnr. 14b).

Mit diesem Falschzitat (in doppelter Hinsicht) nähern wir uns allerdings auch schon der Ursache des Spuks. Nach den Artt. 1 Nr. 4 Buchst. b, 2 des Gesetzes zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2009 S. 2254) wurde „Absatz 2 Satz 1 Nr. 2“ mit Wirkung zum 1. April 2010 wie folgt gefasst:

2. die Wahrung der berechtigten Interessen des Betroffenen durch geeignete Maßnahmen gewährleistet ist und die verantwortliche Stelle dem Betroffenen die Tatsache des Vorliegens einer Entscheidung im Sinne des Absatzes 1 mitteilt sowie auf Verlangen die wesentlichen Gründe dieser Entscheidung mitteilt und erläutert.

Sämtliche Konsolidierer, die es aufgrund ihrer Erfahrung eigentlich vor allem einschließlich des Bundesministeriums der Justiz wissen müssten, sind hier ausgehend von ihren Gewohnheiten über ein Zitierproblem gestolpert. § 6a Abs. 2 BDSG 2001 hat nämlich drei Sätze. Die Nummern 1 und 2 gehören dabei grammatikalisch zu Satz 1. Die Sätze 2 und 3, und das ist die Wurzel allen Übels, sind hierbei aber mit auf die Gliederungsebene der Nummer 2 eingerückt, weil sie diese inhaltlich erläutern.

Diese Unsauberkeit leistet sich der Gesetzgeber am laufenden Band. Es kommt häufig vor, dass ein Absatz eines Paragrafen beispielsweise wie folgt gegliedert ist (siehe nur § 4d EStG):

[1] Satz 1.

[2] Satz 2:
   1. Nummer 1 (Wortgruppe);

   2. Nummer 2
      (Wortgruppe).

      Satz X.

      Satz Y;

   3. Nummer 3 (Wortgruppe).

[3] Satz 3.

Diese Gliederung ist unlogisch; es ist nicht eindeutig, was der dritte Satz ist. Nach der bloßen grammatikalischen Reihenfolge wäre es „Satz X“. Bei diesem Verständnis wären aber die beiden Gliederungsebenen „Satz“ (Ebene 1) und „Nummer“ (Ebene 2) miteinander verschränkt. Es ließe sich dann nur mit logischer Inkonsequenz von Satz 2 Nummer 3 sprechen. Dem Gesetzgeber und den Konsolidiererkollegen fällt das wohl deshalb nicht so sehr auf, weil sie die Sätze anders als ich – mit Ausnahme des Einkommensteuergesetzes – nicht nummerieren.

Im Fall des § 6a Abs. 2 BDSG 2001 ist die Lage dagegen aufgrund der besonderen Umstände eindeutig. Wenn der Gesetzgeber das Änderungssubjekt mit „Absatz 2 Satz 1 Nr. 2″ bezeichnet, dann unterscheidet er ausdrücklich nach Sätzen. § 6a Abs. 2 BDSG 2001 hat in grammatikalischer Reihenfolge genau drei Sätze. Daran ändert die Einrückung der Sätze 2 und 3 auf die Gliederungsebene der Nummer 2 nichts, dann es handelt sich dabei ja nur um eine Orientierungshilfe. Und auf der darunter liegenden Ebene folgen keine weiteren Sätze. Wenn der Gesetzgeber dann die Nummer 2 als dem Satz 1 zugehörig zitiert, dann gehören die Sätze 2 und 3 eindeutig nicht zum Änderungssubjekt. Sie blieben daher bei der Änderung durch die Artt. 1 Nr. 4 Buchst. b, 2 des Gesetzes vom 29. Juli 2009 unangetastet.

Dem Betroffenen ist also nach wie vor die Möglichkeit einzuräumen, seinen Standpunkt geltend zu machen. Und die verantwortliche Stelle ist dann verpflichtet, ihre Entscheidung erneut zu prüfen. Ich möchte lieber nicht wissen, wie oft es seit dem 1. April 2010 Streit gab, weil der Gesetzestext abweichend davon überall falsch dargestellt ist.

Nachtrag vom 17. Dezember 2013

Der Kollege Christoph Schwalb hat mich darauf aufmerksam gemacht, dass der Innenausschuss die Änderung nach Art. 1 Nr. 4 Buchst. b des Gesetzes vom 29. Juli 2009 in seiner Beschlussempfehlung vom 27. Mai 2009 (Deutscher Bundestag, Drucksache 16/13219, S. 8) ergänzend wie folgt begründete:

„Die Änderung wird zum Anlass genommen, § 6a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 sprachlich zu verbessern und zugleich kürzer zu fassen.“

Wenn ich mir § 6a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BDSG 2010 nun in meiner Synopse betrachte, dann kann von einer Kürzung des Textes tatsächlich nur dann die Rede sein, wenn die Sätze 2 und 3 weggefallen wären.

Ich glaube trotzdem ganz fest daran, dass § 6a Abs. 2 S. 2, S. 3 BDSG existiert, weil der Wortlaut des Änderungsgesetzes eindeutig ist. Grundsätzlich sind zwar auch Änderungsgesetze auslegungsfähig und Gesetzesmaterialien werden gemeinhin zur Ermittlung des gesetzlich Gewollten mit herangezogen. Aber bei der Festlegung des Gesetzeswortlauts muss es aus Gründen der Gesetzesklarheit und -bestimmtheit Grenzen geben. Und das ist eben die Wortlautgrenze, die hier sprachlogisch unüberwindlich ist.

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http://blog.delegibus.com/3731

13. November 2013

LexXpress gegen BVerfG/juris: Neuer Sachvortrag im Revisionsverfahren?

Thomas Fuchs

Im Rechtsstreit der LexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, lässt sich die beigeladene juris GmbH bekanntlich durch Freshfields Bruckhaus Deringer vertreten. Was wir von der Arbeit dieser Kanzlei, soweit bekannt, halten, haben wir neben dem soeben verlinkten Beitrag auch im Zusammenhang mit dem „thermonuklearen Krieg“ Apples gegen Samsung durchblicken lassen.

Was sich Freshfields im Streit um die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts nun aber wieder geleistet hat, erstaunt in mehrfacher Hinsicht. Die Kanzlei hat nämlich zwei Revisionsbegründungen zum Bundesverwaltungsgericht eingereicht, und zwar eine „Vertrauliche Fassung ([n]ur für das Gericht und die Beklagte)“ und eine „Nicht vertrauliche Fassung ([f]ür die Klägerin)“.

Das mit Geheimjustiz im Wandel der Zeit durchaus vertraute Bundesverwaltungsgericht macht da aber nicht mit:

Die Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen sind unterrichtet worden, dass mit Rücksicht auf § 86 Abs. 4 S. 3 und § 100 Abs. 1 VwGO keine Handhabe gesehen wird, der Klägerin die „nur für das Gericht und die Beklagte“ bestimmte Fassung der Revisionsbegründung vorzuenthalten.“

Peinlich ist das Ganze für Freshfields nicht nur deswegen, sondern auch mit Rücksicht auf den Umstand, dass im Revisionsverfahren nach § 137 VwGO sowieso kein neuer Sachvortrag gehalten werden darf. Nur an Sachvortrag dürfte aber auf Seiten der juris GmbH ein „Geheimhaltungsinteresse“ bestehen. Hält Freshfields im Revisionsverfahren also neuen Sachvortrag?

Wir werden es herausfinden.

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http://blog.delegibus.com/3722

29. September 2013

Gesetzgeberischer Murks bei der Verstümmelung weiblicher Genitalien

Thomas Fuchs

Wenn ich mir Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG, wonach niemand wegen seines Geschlechtes benachteiligt oder bevorzugt werden darf, mit Blick auf die Vorschriften über die Beschneidung des männlichen Kindes nach § 1631d BGB und über die Verstümmelung weiblicher Genitalien nach dem gestern in Kraft getretenen § 226a StGB betrachte, komme ich nicht umhin, eine oder beide als offensichtlich verfassungswidrig anzusehen. Der kleine Unterschied zwischen Männlein und Weiblein kann meines Erachtens, auch wenn ich mir damit den heiligen Zorn von Oliver García zuziehe, von Verfassungs wegen nicht als wesentlich angesehen werden. Punkt.

Als Konsolidierer interessiert mich aber weniger der gesetzgeberische Murks im Großen als der im Kleinen. Mit dem Siebenundvierzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit der Verstümmelung weiblicher Genitalien (47. Strafrechtsänderungsgesetz – 47. StrÄndG) vom 24. September 2013 (BGBl. I 2013 S. 3671) wurden auch Folgeänderungen in der Strafprozessordnung vorgenommen. Es war dem Gesetzgeber ein Anliegen, dass weibliche Opfer der Genitalverstümmelung in Genuss der Vorteile nach § 397a Nr. 4 StPO 2011 kommen sollen. Dem Nebenkläger war nach dieser Vorschrift auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen, wenn er durch eine bestimmte rechtswidrige Tat verletzt ist und er bei Antragstellung das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder seine Interessen selbst nicht ausreichend wahrnehmen kann. Der dortigen, hier nicht wiedergegebenen Auflistung der rechtswidrigen Taten sollte dabei nach Art. 2 Nr. 2 Buchst. b des 47. Strafrechtsänderungsgesetzes mit der Ersetzung der Angabe „225, 226“ durch die Angabe „225 bis 226a“ auch die Verstümmelung weiblicher Genitalien hinzugefügt werden.

Aber es kam trotz Inkrafttretens dieser Regelung am 28. September 2013 anders. Mit den Artt. 1 Nr. 10 Buchst. a Doppelbuchst. bb, 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) vom 26. Juni 2013 (BGBl. I 2013 S. 1805) wurde § 397a Nr. 4 StPO 2011 mit Wirkung zum 1. September 2013 durch eine neue Fassung ersetzt, welche die Angabe „225, 226“ nicht mehr enthält. Aus dem bisherigen § 397a Nr. 4 StPO 2011 wurde nach Art. 1 Nr. 10 Buchst. a Doppelbuchst. cc des Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs der neue § 397a Nr. 5 StPO 2013. In diesem wurde dabei aber die Angabe „225,“ gestrichen. Seit dem 1. September 2013 sind in § 397a Nr. 4 StPO als rechtswidrige Taten also die

§§ 174 bis 182 und 225 des Strafgesetzbuchs“

und in § 397a Nr. 5 StPO die

§§ 221, 226, 232 bis 235, 237, 238 Absatz 2 und 3, §§ 239a, 239b, 240 Absatz 4, §§ 249, 250, 252, 255 und 316a des Strafgesetzbuches“

aufgeführt. Die Änderungsanweisung des Art. 2 Nr. 2 Buchst. b des 47. Strafrechtsänderungsgesetzes kann damit – auch nach teleologischer (analoger?) Auslegung – auf keine der beiden Vorschriften angewendet werden.

Bis auf Weiteres werden also auch weibliche Opfer der Genialverstümmelung keinen Rechtsanwalt als Beistand bestellt bekommen können. Damit herrscht wenigstens insoweit Gleichheit vor dem Gesetz.

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15. August 2013

Der Fluch der Gesetzesänderungshektik

Thomas Fuchs

Martin W. Huff kritisierte vor kurzem anlässlich des am 29. Juli 2013 verkündeten und am 1. August 2013 in Kraft getretenen 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes ein „unnötig schnelles Inkrafttreten von Gesetzen“, weil nicht gleich eine „amtliche“ Konsolidierung zur Hand war. Dieser Vorgang werfe ein Licht auf die Hektik, mit der Gesetze in Kraft treten. Es sei in Deutschland leider üblich geworden, dass dies bereits „am Tag nach der Verkündung“ geschehe. Das sei in den allermeisten Fällen nicht erforderlich und eine gewisse Vorlaufzeit habe ihre Vorzüge.

Als größter lebender Konsolidierer möchte ich ihm dazu einmal sagen, dass eine solche Praxis ein Segen wäre, aber leider zunehmend nicht die Regel ist. Es genügt dem Gesetzgeber nämlich inzwischen nicht mehr, den gesamten Gesetzesbestand mit einer Flut von Änderungsgesetzen andauernd von vorn nach hinten umzukrempeln. Vielmehr werden auch die Inkrafttretensregelungen immer differenzierter und komplizierter. Dabei genügt es dem Gesetzgeber auch nicht, die Eingriffe der zeitlich aufeinander folgenden Änderungsgesetze in derselben Reihenfolge zu staffeln. Nein, vor dem Inkrafttreten des älteren Änderungsgesetzes kommt auch noch ein jüngeres zum Zug. Da die Halbwertszeit dieser Änderungen immer kürzer und deren Inkrafttreten immer weiter hinausgeschoben wird, kommt es auch noch immer öfter vor, dass Änderungen geändert werden, bevor sie überhaupt in Kraft getreten sind.

Wer sich gesetzestreu verhalten will, muss deshalb inzwischen eine Datenbank mit den Fundstellen und einen Terminkalender für das Inkrafttreten dieser verfluchten Änderungen führen. Meiner reicht inzwischen bis 2018. Das ist doch alles nicht mehr normal und kann nicht ernst gemeint sein.

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6. August 2013

Mollath wurde soeben freigelassen

Thomas Fuchs

Das Oberlandesgericht Nürnberg ordnete mit Beschluss vom 6. August 2013 – 1 Ws 354/13 WA – die Wiederaufnahme des Strafverfahrens gegen Gustl Ferdinand Mollath an und stellte zugleich fest, dass damit die Grundlage für die Vollstreckung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus entfalle.

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1. August 2013

Günter Schaub und die mutige Tat

Thomas Fuchs

Das Bundesarbeitsgericht hatte seinen Sitz nach § 40 Abs. 1 ArbGG 1953 in der Zeit vom 1. Oktober 1953 bis zum 19. März 1996 bekanntlich in Kassel. Die Senate des Bundesarbeitsgerichts konnten nach § 40 Abs. 1 S. 2 ArbGG 1994 (und § 40 Abs. 1a S. 2 ArbGG 1996) seit dem 23. September 1994 Sitzungen aber auch in Erfurt abhalten.

Günter Schaub, der damals Vorsitzender des 4. Senats dieses Gerichts war, hielt dagegen ausweislich einer Reihe von Entscheidungen jedenfalls schon seit dem 21. April 1993, 9.00 Uhr, Sitzungen in Erfurt ab (BAG, Beschluss vom 4. Februar 1993 – 4 AZR 541/92; BAG, Beschluss vom 10. März 1993 – 4 AZR 541/92; BAG, Urteil vom 21. April 1993 – 4 AZR 541/92). Diese Vorgehensweise begründete er mit § 219 Abs. 1 ZPO, wonach die Termine an der Gerichtsstelle abgehalten werden, sofern nicht eine sonstige Handlung erforderlich ist, die an der Gerichtsstelle nicht vorgenommen werden kann. Bereits das Reichsgericht habe entschieden, dass eine auswärtige Sitzung in diesem Sinne erforderlich sei, wenn sie dem Interesse der Rechtsfindung diene (BAG, Beschluss vom 4. Februar 1993 – 4 AZR 541/92, Rdnr. 5).

Hier sei eine Verhandlung in den neuen Bundesländern erforderlich, weil es um die Auslegung von dort geltendem Tarifrecht gehe. Davon sei eine große Anzahl von Arbeitnehmern und Arbeitgebern betroffen, denen im Interesse der Öffentlichkeit der Gerichtssitzung die Möglichkeit eingeräumt werden müsse, sich über die Rechtsstaatlichkeit der Verhandlung zu vergewissern (BAG, ebenda, Rdnr. 6). Außerdem habe der Senat so die Möglichkeit, Erkenntnisse über die Lage in den neuen Ländern zu gewinnen (BAG, ebenda, Rdnr. 7; BAG, Urteil vom 21. April 1993 – 4 AZR 541/92, Rdnr. 24, 42). Ferner hätten es die Parteien durch die Terminierung in Erfurt leichter, an der mündlichen Verhandlung teilzunehmen, wodurch diese eine Anschauung davon gewinnen könnten, wie das Bundesarbeitsgericht seine Aufgaben im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens wahrnehme. Dies sei geeignet, das Verständnis für die Gerichtsentscheidung zu fördern und damit deren befriedende Wirkung zu erhöhen (BAG, ebenda, Rdnr. 41). Diese Vorgehensweise sei schließlich auch durch die historische Einmaligkeit des deutschen Einigungsprozesses gerechtfertigt (BAG, ebenda, Rdnr. 43—48).

Recht überzeugend wirkten diese rechtsstaatlichen Ausführungen schon damals nicht, weshalb der Gesetzgeber mit dem bereits angeführten § 40 Abs. 1 S. 2 ArbGG 1994 für „Klarheit“ sorgte (dazu Deutscher Bundestag, Drucksache 12/7009, S. 6).

Im Nachruf von Harald Schliemann auf den am 18. April 2013 verstorbenen Schaub kam nun heraus, dass dieser lediglich eine auf seiner Geburtstagsfeier am 4. Januar [1993?] geborene Idee umsetzte, politischem Druck, bereits vor der Verlegung des Gerichtssitzes einen oder zwei Senate von Kassel nach Erfurt zu verlegen, dadurch zu begegnen, dass ein Teil der Gerichtsverhandlungen in Erfurt abgehalten werde. Unter anderem für diese „mutige Tat“ wurde Schaub von der Universität Jena auch noch mit der Ehrendoktorwürde geehrt (Harald Schliemann, Günter Schaub †, NZA 2013, S. 662).

Die gebrachte Begründung, die bereits im damaligen Verfahren als politisch motiviert angegriffen wurde und nach meinem Empfinden unfreiwillig komisch wirkt, mag noch vertretbar sein. Es ist aber dieses Auseinanderfallen von erklärtem und eigentlichem Zweck (Verhinderung des vorzeitigen Umzugs von ein bis zwei Senaten) und die damit verbundene Heuchelei, die mir sauer aufstößt.

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30. Juli 2013

Anklage gegen Uli Hoeneß: Bayernfilz oder Auslieferung an den Bund?

Thomas Fuchs

Die Staatsanwaltschaft München II hat heute Anklage gegen Uli Hoeneß erhoben. SPON weiß dazu:

Die Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts München müsse nun entscheiden, ob die Anklage gegen den Präsidenten des FC Bayern München zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet wird.

[…]

Derzeit gilt als wahrscheinlich, dass der Fall vor einem Schöffengericht verhandelt wird. Prozessort wäre dann nicht das Landgericht München II, sondern das für Steuerstrafsachen zuständige Amtsgericht.

Auch mit Rücksicht auf die §§ 199 Abs. 1, 207 Abs. 1, 209 Abs. 1 StPO halte ich es für wahrscheinlich, dass die Sache vor dem Landgericht München II verhandelt wird, denn die Staatsanwaltschaft sucht sich von vornherein das zuständige Gericht aus und liegt nur selten falsch. Damit wäre der Weg zum (bislang) strengen 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs frei.

Nachtrag

Den zweiten, reichlich dümmlichen Abschnitt des Zitats, der Anlass für die hiesige Richtigstellung war, hat SPON inzwischen kommentarlos gelöscht.

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5. Juli 2013

Unverbesserlich: Philipp Rösler macht mit dem GWB, was er will

Thomas Fuchs

Auch dem Bundesminister für Wirtschaft und Technologie Dr. Philipp Rösler unterlaufen in Sachen Gesetzesbekanntmachung Fehler. Sein Ministerium wurde durch Art. 6 des Gesetzes vom 26. Juni 2013 (BGBl. I 2013 S. 1738) ermächtigt, den Wortlaut des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der vom 30. Juni 2013 an geltenden Fassung im Bundesgesetzblatt bekannt zu machen. Die von ihm unterzeichnete Bekanntmachung der Neufassung vom 26. Juni 2013 (BGBl. I 2013 S. 1750) enthält eine Reihe von Eigenmächtigkeiten:

  1. Die Überschrift von § 1 GWB heißt nach der Gesetzeslage „Kartellverbot“. In der Bekanntmachung heißt sie „Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen“. Zur Auslegung kann diese sicherlich nicht herangezogen werden.
  2. In § 21 Abs. 2 Nr. 3 GWB ist nach der Gesetzeslage von einer Verfügung die Rede, die ergangen ist. Nach der Bekanntmachung soll sie „ergang[en]en“ sein. Freilich, es ist nur ein Schreibfehler.
  3. In § 33 Abs. 4 S. 1 GWB sollte es nach Art. 1 Nr. 18 Buchst. c Doppelbuchst. aa des Gesetzes vom 26. Juni 2013 (BGBl. I 2013 S. 1738) „die Artikel 101 oder 102″ heißen. Das ist zugegebenermaßen grammatikalisch falsch. Aber darf der Minister den bestimmten Artikel in der Bekanntmachung deshalb einfach weglassen?
  4. In § 47 Abs. 1 S. 3 GWB ist nach der Gesetzeslage von „Angaben zu Unternehmensgruppen“ die Rede. Der Minister macht daraus in seiner Bekanntmachung sinnentstellend „Angaben [der] Unternehmensgruppen“.
  5. In § 50c Abs. 2 S. 3 GWB gefiel dem Minister die nach der Gesetzeslage bestehende Einleitung „[d]ies gilt nicht für“ vor der Aufzählung nicht. Er strich die Präposition und fügte sie in der Aufzählung jeweils wieder als erstes Wort ein. Dabei hasst der Gesetzgeber Redundanzen doch ebenso wie ich!
  6. In § 71a Abs. 1 S. 2 GWB werden nach der Gesetzeslage der Endentscheidung vorausgehende Entscheidungen von der Anhörungsrüge ausgenommen. Aus der Endentscheidung macht der Minister in seiner Bekanntmachung sinnentstellend eine bloße Entscheidung.

Wegen solcher Eingriffe in den Text des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen musste schon einmal ein Rechtsstreit bis hinauf zum Bundesverfassungsgericht geführt werden (BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 2008 – 1 BvR 2327/07). Gelernt hat man im Ministerium offenbar nichts daraus.

Nachtrag vom 31. Juli 2013

Ministerialrat Dr. Armin Jungbluth, Leiter des Referats Wettbewerbs- und Verbraucherpolitik im Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, teilte mit E-Mail vom 31. Juli 2013 mit, mir in drei Punkten Recht zu geben und deshalb ein entsprechendes Berichtigungsverfahren einzuleiten.

Nachtrag vom 17. August 2013

Heute wurde nun tatsächlich die Berichtigung bekannt gemacht. Dass ein mitunter juristisch ins Fantastische reichendes Blog die staatliche Gesetzes-Wirklichkeit beeinflussen kann, hätte ich nicht gedacht.

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23. Juni 2013

GmbHG, HGB und WpHG ediert

Thomas Fuchs

Wer im Handels- und Gesellschaftsrecht Präzisionsarbeit leisten will, kann sich freuen. Für folgende Gesetze stehen ab heute historisch-synoptische Editionen mit sämtlichen Fassungen und vor allem mit Zeitangaben zu allen Änderungen zur Nutzung bereit:

Meine bereits über 70 Gesetze umfassende Sammlung wird ständig weiter ausgebaut. Ich werde jetzt erst einmal ein paar kleinere Gesetze einschieben und dann wahrscheinlich die Gewerbeordnung angehen.

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5. Juni 2013

Heilbronner Fensterstreit: Prozess mangels gesicherter Finanzierung vorerst geplatzt

Thomas Fuchs

Die Erbin des Künstlers Charles Crodel nimmt die Evangelische Gesamtkirchengemeinde Heilbronn wie berichtet anlässlich des Vorhabens, das Fensterwerk Crodels in der Kilianskirche durch elf neu gestaltete Buntglasfenster zu beeinträchtigen, seit dem 15. März 2013 vor dem Landgericht Stuttgart auf Unterlassung in Anspruch. Heute habe ich die Klage – trotz der auch durch die Klageerwiderung zum Ausdruck kommenden schwachen Rechtsposition der Kirche – auftragsgemäß zurückgenommen. Anlass ist das bei dem absehbar drei Instanzen umfassenden Rechtsstreit mit einem Streitwert von mindestens 600.000,00 € enorme Prozesskostenrisiko:

  1. Instanz
    • Gerichtskosten: 9.768,00 €
    • eigene Rechtsanwaltskosten: 9.805,60 € brutto
    • gegnerische Rechtsanwaltskosten: 9.805,60 € brutto
  2. Instanz (Berufung)
    • Gerichtskosten: 13.024,00 €
    • eigene Rechtsanwaltskosten: 10.982,27 € brutto
    • gegnerische Rechtsanwaltskosten: 10.982,27 € brutto
  3. Instanz
    1. Variante: erfolglose Nichtzulassungsbeschwerde
      • Gerichtskosten: 6.512,00 €
      • eigene Rechtsanwaltskosten: 9.021,15 € brutto
      • gegnerische Rechtsanwaltskosten: 9.021,15 € brutto
    2. Variante: Revision
      • Gerichtskosten: 16.280,00 €
      • eigene Rechtsanwaltskosten: 14.904,51 € brutto
      • gegnerische Rechtsanwaltskosten: 14.904,51 € brutto

Dazu kommen sehr wahrscheinlich noch nach Stundensatz zu berechnende Sachverständigenkosten, die hier mit 20.000,00 € geschätzt werden. Je nach Verlauf des Rechtsstreits (Nichtzulassung oder Zulassung der Revision durch das Oberlandesgericht Stuttgart beziehungsweise erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde) ist also mit Prozesskosten von 108.922,04 € oder von 130.456,76 € (ohne Auslagen) zu rechnen. Diese kann Dr. Cornelius Steckner, der Sohn der Erbin, allein nicht schultern. Auch mit Rücksicht auf bereits vorliegende Finanzierungszusagen stehen bislang nur rund 40.000,00 € zur Verfügung. Es blieb daher nichts anderes übrig, als die Klage zurückzunehmen.

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28. Mai 2013

LexXpress gegen BVerfG: Urteil des VGH Mannheim liegt im Volltext vor

Thomas Fuchs

Seit heute liegt die Begründung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 7. Mai 2013 – 10 S 281/12 – im Rechtsstreit der LexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, wegen Gleichbehandlung mit der juris GmbH bei der Belieferung mit Entscheidungen vor. Mit Rücksicht auf meinen Terminsbericht sehe ich hier davon ab, die Argumentationslinie nachzuzeichnen. Hinweisen möchte ich nur auf einige deutliche Worte, die der Senat vor allem gegenüber den Präsidentinnen und Präsidenten der obersten Gerichtshöfe des Bundes fand:

Deren im Beschluss vom 26./27. Juni 2007 (siehe Fußnote 29 meines Aufsatzes) zum Ausdruck gebrachte These, es „erscheint ausgeschlossen, dass sich auf dem Markt zu finanzierbaren Preisen ein anderer kommerzieller Verleger findet, der die Dokumentation nach den Vorgaben der Gerichtshöfe und des Bundesverfassungsgerichts sicherstellt“, bringe im Rechtssinne ohne Angabe der Tatsachengrundlage allenfalls eine Vermutung zum Ausdruck und vermöge die Anforderungen des § 3 Abs. 4 S. 3 IWG infolgedessen nicht zu erfüllen (Seiten 36—37 des Urteils). Hier wurde von den angesprochenen hohen Repräsentanten der Bundesrepublik Deutschland in eigener Sache also ohne tatsächliche Grundlage eine Verhaltensweise praktiziert, die, wenn es sich um Rechtsprechung handeln würde, nur als willkürlich bezeichnet werden könnte. Das sieht, wenn man als Präsidentin oder Präsident eines obersten Gerichtshofs des Bundes zugleich als Garant der Rechtsstaatlichkeit wahrgenommen werden will, echt nicht gut aus. Wirklich nicht.

Speziell gegenüber der Verwaltung des Bundesverfassungsgerichts geht der Senat sogar noch einen Schritt weiter. In einem Vermerk seiner Direktorin vom 12. Februar 1999 werde zutreffend herausgestellt, dass die Überlassung der bearbeiteten Entscheidungsdokumente ausschließlich an eine Unternehmerin gleichheitsrechtlich problematisch sei, zumal seitens des Bundesverfassungsgerichts erhebliche Resourcen in die dokumentarische Bearbeitung flössen (Seite 41 des Urteils). Dem Gericht wird also auch noch Vorsatz bescheinigt. Das ist einigermaßen beeindruckend.

Ausgehend davon dürfte es dem Bundesverfassungsgericht gut anstehen, auf die eröffnete Möglichkeit einer Revision zu verzichten und das Urteil schleunigst umzusetzen. Für dieses geht es hier inzwischen nicht mehr um die Konservierung einer lieb gewordenen Praxis, sondern um die Wahrung eines guten Rufes.

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20. Mai 2013

Von Brüchen in den Sollenssätzen des deutschen Strafverfahrens

Thomas Fuchs

Änderungsgesetze

Änderungsgesetze

Es war einmal so, dass Sollenssätze, bevor sie angewendet wurden, erst behauptet, ermittelt und gefunden, manchmal sogar wie eine Tatsache bewiesen werden mussten (vergleiche Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht. Rechtsanwendung und Partikularrecht im Alten Reich, 2002). Dieser vormals selbstverständliche Aspekt der Rechtsprechung ist uns heute fremd, wir haben uns an Kodifizierungen gewöhnt. Da der Text des Gesetzes feststeht, können wir uns auf seine Auslegung konzentrieren. Auf den Gedanken, die textliche Richtigkeit des schriftlich fixierten Gesetzes in Frage zu stellen, kommt niemand; es wäre absurd. Und doch kristallisiert sich für mich immer mehr heraus, dass die unterstellte Textgewissheit nur eine scheinbare ist. Das, was ich durch Forschungen zur Textgeschichte unter anderem beim Strafgesetzbuch und bei der Zivilprozessordnung herausgefunden habe, scheint Methode zu haben. Umso älter eine Kodifikation ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Text unter Bruchstellen leidet. Denn was ist denn eine Kodifikation? Das ist kein unverrückbarer Textmonolith, sondern eine sich durch zahlreiche Änderungsgesetze – manchmal im dreistelligen Bereich – dauernd in Bewegung befindliche Textmasse. Die ärgste Fehlerquelle scheint dabei der Moment zu sein, in dem die Gestalt dieses Textflusses festgestellt werden soll: Die Bekanntmachung der Neufassung. Ich kenne praktisch keine zutreffende. Das Problem hiermit besteht weniger darin, dass Menschen Fehler machen. Sondern es scheint so zu sein, dass die mit der Bekanntmachung befassten Ministerialbeamten der Versuchung nicht wiederstehen konnten und können, den Text frei – ohne oder ohne bestimmten Gesetzesbefehl – zu ändern. Das geringste Gewissen zeigte man dabei in den zum Nationalsozialismus führenden Wirren der Weimarer Republik, zur Zeit des Dritten Reichs und zu der Zeit, als der Personalbestand des Bundesjustizministeriums noch mit nationalsozialistisch belasteten Juristen durchsetzt war. Alte Gepflogenheiten lassen sich offenbar auch in dieser Beziehung nicht so leicht ablegen.

Nicht anders verhält es sich mit der Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877, für die ich jetzt eine historisch-synoptische Edition (1877—2013) vorgelegt habe. Mit den heute zur Verfügung stehenden computertechnischen Mitteln lassen sich alle Verfälschungen bis auf das letzte i-Tüpfelchen aufdecken. Es sind oftmals nur Kleinigkeiten, die im Grunde keine inhaltlichen Auswirkungen haben. Manchmal sind es aber auch tiefe Eingriffe, die nur langsam wieder durch formal korrekte Änderungsschichten geheilt werden. Einige davon möchte ich im Folgenden ansprechen.

Mit der Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4. Januar 1924 (RGBl. I 1924 S. 15—22), der so genannten lex Emminger, wurden materielle Vorschriften über das Strafverfahren (§§ 20—30 der Verordnung vom 4. Januar 1924) und Notmaßnahmen über dasselbe, um dem drohenden Stillstand der Rechtspflege vorzubeugen (§§ 44—46 der Verordnung vom 4. Januar 1924), eingeführt. Die einzige formelle Änderung der Strafprozessordnung ergibt sich aus § 32 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924, mit dem die §§ 276—317 betreffend die Hauptverhandlung vor den Schwurgerichten gestrichen wurden. Der Reichsminister der Justiz wurde nach § 43 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 ermächtigt, den Text des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung mit dieser Verordnung und den bis zu ihrem Inkrafttreten ergangenen Gesetzen und Verordnungen in Einklang zu bringen und in fortlaufender Paragrafenfolge im Reichsgesetzblatt bekannt zu machen. Die Ermächtigung umfasste nach § 43 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924 die Befugnis, soweit durch die Vorschriften dieser Verordnung eine Änderung oder Ergänzung der genannten Gesetze bedingt ist, diese Änderung oder Ergänzung vorzunehmen sowie ihre Vorschriften den bestehenden staatsrechtlichen Verhältnissen anzupassen. Was ich eingangs beklagte, wurde hierdurch also ausdrücklich vorgesehen. Alles in bester Ordnung also? Nein, denn selbst und vor allem hier sind die Grenzen fließend. In der Bekanntmachung der Texte des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung vom 22. März 1924 (RGBl. I 1924 S. 299—370) finden sich neben zahlreichen harmlosen sprachlichen (zum Beispiel jeweils mit Flexionen: derjenige/der; derselbe/der) auch zahlreiche inhaltliche Änderungen (zu Einzelheiten siehe die Synopse). § 23 Abs. 3 StPO 1879 lautet(e):

An dem Hauptverfahren vor der Strafkammer dürfen mehr als zwei von denjenigen Richtern, welche bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens mitgewirkt haben, und namentlich der Richter, welcher Bericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft erstattet hatte, nicht theilnehmen.

Man würde sich eine solche Vorschrift auch heute wünschen; ihr Fehlen ist meines Erachtens der Kardinalfehler des deutschen Strafprozesses (so auch Marcus Traut/Christoph Nickolaus, Ist es (wieder) Zeit für eine Trennung zwischen Eröffnung- und Tatsachenrichter?, StraFo 2012, S. 51). Das Schweizerische Bundesgericht sieht darin sogar einen Verstoß gegen das Recht auf einen unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (BGE 114 Ia 50 S. 51). Diese grundsätzliche Weichenstellung wurde in der Bekanntmachung sang- und klanglos weggelassen. Eine Regelung in der Verordnung vom 4. Januar 1924, worauf die Änderung in dieser Klarheit gestützt werden könnte, habe ich nicht gefunden. Einzig in § 21 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 lässt sich die Quelle der Übeltat vermuten. Diese lautet:

§ 21. Ablehnung und Ausschließung. (1) Die Mitwirkung bei der Eröffnung des Hauptverfahrens bildet keinen Ausschließungsgrund für die Teilnahme am Hauptverfahren.
   […]

Wenn das die Rechtsgrundlage sein soll, dann wurde bei ihrer (formell nicht gebotenen) „Umsetzung“ aber die Ausnahme zur Regel gemacht, denn nach ihrem Wortlaut wird das Verbot des § 23 Abs. 3 StPO 1879 lediglich abgemildert. Der Verstoß dagegen soll kein Ausschließungsgrund sein. Der Kontext der Regelung lässt darauf schließen, dass die Mitwirkung eines Richters sowohl im Eröffnungs- als auch im Hauptverfahren weiterhin unerwünscht war, aus Gründen der von Personalknappheit gebeutelten Justiz („drohender Stillstand der Rechtspflege“) aber hingenommen werden sollte. Da eine Bekanntmachung kein Gesetz ist, wurde § 23 Abs. 3 StPO 1879 damals jedenfalls nicht formell aufgehoben. Man kann sich auch darüber streiten, ob dies dann durch die Artt. 5 Nr. 1, 18 Abs. 1 des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 (Nachweis siehe unten) mit Wirkung zum 1. April 1965 geschah. Zwar heißt es dort, „§ 23 erhält folgende Fassung“. Der Änderungswille des Gesetzgebers knüpfte aber an den vermeintlichen Wortlaut ohne § 23 Abs. 3 StPO 1879 an, so dass sich der Änderungsbefehl nicht notwendig auch darauf bezog. Wenn ich Verteidiger wäre, würde ich dieses Argument, dass § 23 Abs. 3 StPO 1879 neben § 21 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 materiell weiterhin existiere, gelegentlich einmal anführen. Es ist keineswegs ausgemacht, dass sich die konventionswidrige Vorschrift als hinkende lex posterior heute noch durchsetzt. Schlimmeres als von Ignoranten ausgelacht zu werden kann nicht passieren.

Änderungsbefehle und betroffene Paragrafen

Änderungsbefehle und betroffene Paragrafen

Weitere Beispiele sind die §§ 23, 24 der Verordnung vom 4. Januar 1924, die weitgehend wortgleich als §§ 153, 154 StPO 1924 in den Gesetzestext eingefügt wurden, sowie das Streichen der §§ 470476 StPO 1879 betreffend Verfahren gegen Abwesende, welche sich der Wehrpflicht entzogen haben, und das Einfügen der §§ 434448 StPO 1924 betreffend das Verfahren bei militärischen Straftaten für Strafsachen gegen Angehörige der Reichswehr und für Militärstrafsachen. Die beiden letzteren Änderungen lassen sich mit der Verordnung vom 4. Januar 1924 beim besten Willen nicht rechtfertigen, auch nicht mit der Klausel des Anpassens von Vorschriften an bestehende staatsrechtliche Verhältnisse nach § 43 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924. Hier waren möglicherweise die damaligen Vorstellungen nach der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis gegenüber Wehrdienstpflichtigen ausschlaggebend, das durch bloße Verwaltungsvorschriften regelbar war.

Zur Zeit des Dritten Reichs gab es keine Bekanntmachung der Strafprozessordnung. Stattdessen gab es danach ein Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl. 1950 S. 455—675), das änderungsmethodisch nicht viel besser ausfiel. Nach intensiver, aber erfolgloser Prüfung aller zur Verfügung stehenden Quellen bleibt mir nämlich nichts anderes übrig als anzunehmen, dass dieses an einen öffentlich nicht bekannten Gesetzesstand anknüpft:

  • Nach Art. 3 Nr. I.2, I.57, I.61, I.82, I.122, I.127 und I.165 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften wegfallen, die nicht existieren (§ 5a, § 147a, § 152 Abs. 4, § 198a, § 269a, § 273a und § 383a).
  • Nach Art. 3 Nr. I.15, I.62, I.72, I.78, I.100 und I.168 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften beibehalten werden, die nicht existieren (§ 38, § 153 Abs. 2, hier Worte „mit Zustimmung des Amtsrichters“, §§ 172—177, § 195 Abs. 1, hier Worte „und, wenn der Richter den Antrag ablehnt, sie selbst laden lassen“, § 220 und § 386 Abs. 2).
  • Nach Art. 3 Nr. I.95, I.161, I.170 und I.194 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften, die nicht existieren, eine bestimmte Fassung erhalten (§§ 212a, 212b, § 379a, § 390 Abs. 4, Abs. 5, § 462a).
  • Nach Art. 3 Nr. I.8, I.58, I.79, I.99, I.124, I.128, I.129, I.144, I.149 und I.158 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften in Kraft treten, die bereits vorhanden sind (§§ 16, 18, § 148 Abs. 2, § 197 Abs. 1, § 217, § 272 Nr. 2, hier Worte „Geschworenen und Schöffen“, § 275 Abs. 2 S. 3, § 275 Abs. 3, hier Worte „der Geschworenen, der Schöffen“, § 338 Nr. 2, Nr. 3, hier Worte „Geschworener oder Schöffe“, § 354a und § 373a).
  • Nach Art. 3 Nr. I.83 und I.185 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften eingefügt werden, mit denen bestehende überschrieben werden (§ 199 und § 433).

Eine Bestätigung, dass ich keine Quelle übersehen habe, ergibt sich aus der (im Übrigen freilich unvollständigen) Tabelle in Lutz Meyer-Goßner/Bertram Schmitt, Strafprozessordnung, 54. Auflage 2011, in der die Vorschriften der Strafprozessordnung bestimmten Änderungsgesetzen zugewiesen werden. Die vorgenannten Vorschriften werden darin ebenfalls erstmals im Zusammenhang mit dem Gesetz vom 12. September 1950 erwähnt.

Aus diesen Umständen kann nur geschlossen werden, dass zahlreiche, zur Zeit des Dritten Reichs schludrig im Verordnungsweg eingeführte materielle Änderungen des Strafverfahrens damals in einem öffentlich nicht bekannt gemachten Gesetzestext zusammengeführt wurden, der aber vom nationalsozialistisch durchsetzten Bundesjustizministerium der Adenauerzeit weiter als gültig angesehen wurde. Die Phrase der „Wiederherstellung der Rechtseinheit“ im Titel des Gesetzes vom 12. September 1950 gewinnt dadurch eine ganz eigene, eigentliche Bedeutung. Man ist geneigt, dazu zu sagen: Die Schweine.

Anlässlich meiner Edition der Zivilprozessordnung habe ich bereits nachgewiesen, dass es sich bei den Anlagen 1—3 des Gesetzes vom 12. September 1950 trotz seines Artikels 9 nicht um Gesetzestexte, sondern um Bekanntmachungen handelt. Einige der darin vorgenommenen umfangreichen Änderungen seien im Folgenden angesprochen (zu Einzelheiten siehe die Synopse). Neben zahlreichen sprachlichen (zum Beispiel jeweils mit Flexionen: welcher/der) und unbedeutenden inhaltlichen Änderungen (Bestimmungen/Vorschriften; Instanz/Rechtszug; Deutsches Reich/Inland; in § 66d Abs. 1 S. 1 StPO 1950 vergessener GOTT; in § 67 StPO 1950 vorgenommene Umstellung von der Beeidigung auf die Vereidigung eines Zeugen) finden sich auch solche, die wegen der praktizierten Änderungsmethode fraglich sind. Während die bloßen Weglassungen der Regelungen über die Entmannung (§§ 80a, 246a S. 1 StPO 1934), das besondere Gewaltverhältnis gegenüber Wehrpflichtigen (§§ 98 Abs. 4, 105 Abs. 4 StPO 1879, §§ 434441 StPO 1935) und die Befugnisse des Sicherheitsdienstes (§§ 127 Abs. 2, 158 Abs. 1 S. 1 [bis heute], 161 Abs. 1 S. 1, S. 2, 163 Abs. 1 [bis heute], 189 StPO 1924/1934) später ganz überwiegend formell überschrieben wurden, existieren die Vorschriften über Volksempfinden, Wahlfeststellung und entsprechende Anwendung (§§ 170a, 267a, 267b und 347a StPO 1935 mangels formeller Aufhebung im Grunde bis heute (sie sind materiell natürlich verfassungswidrig, was von jedem Gericht festgestellt werden kann).

Geänderte Wörter

Geänderte Wörter

Das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes (StPAG) vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I 1964 S. 1067—1082) ist in diesem Zusammenhang inhaltlich nicht, dafür aber im Hinblick auf den Änderungsstil erwähnenswert. Nationalsozialistische Änderungsgesetze fallen durch ihre thematische Gruppierung von Änderungen auf. Das Gesetz vom 19. Dezember 1964 ist, was für bundesrepulikanische Änderungsgesetze absolut untypisch ist, im gleichen Stil gehalten. Es würde mich nicht wundern, wenn es aus der Feder von Eduard Dreher stammen würde (genau so: Ingo Müller, Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, 1989, S. 214; lesenswert: Hubert Rottleuthner, Hat Dreher gedreht? Über Unverständlichkeit, Unverständnis und Nichtverstehen in Gesetzgebung und Forschung). Dieser ermächtigte sich dann in § 17 des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 selbst, den Wortlaut der Strafprozeßordnung in der neuen Fassung bekannt zu machen und dabei Unstimmigkeiten des Wortlauts zu beseitigen, machte davon aber nur sparsamen Gebrauch (zu Einzelheiten siehe die Synopse). In der Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung vom 17. September 1965 (BGBl. I 1965 S. 1373-1432) finden sich nur einige sprachliche (Abs./Absatz; im/in; endigt/endet; Weisungen/Anweisungen) und inhaltliche Änderungen (Umbenennung der vereidigten Bücherrevisoren in Buchprüfer in § 53 Abs. 1 Nr. 3 und des Oberbundesanwalts in Generalbundesanwalt in § 153c Abs. 1 S. 1, Abs. 3).

Ähnliche Ermächtigungen ergeben sich aus Art. 323 Abs. 1 Str. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650) und Art. 13 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 1974 S. 3393—3415), an denen Dreher ebenfalls beteiligt war. Aber in der Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung (StPO) vom 7. Januar 1975 (BGBl. I 1975 S. 129-201) finden sich noch weniger ungesetzliche Eingriffe (zu Einzelheiten siehe die Synopse). Dazu gehören, dass in § 4 Abs. 1 aus dem Angeschuldigten ein Angeklagter wurde und in § 111e Abs. 2 S. 1, S. 3 aus Gesuchen Anträge wurden.

Aus der unverdächtigen Ermächtigung in Art. 13 des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1987 (StVÄG 1987) vom 27. Januar 1987 (BGBl. I 1987 S. 475—480) ging schließlich die Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung vom 7. April 1987 (BGBl. I 1987 S. 1074—1148) hervor. Auch diese enthält aber etliche Eingriffe, vor allem sprachliche in Paragraphenaufzählungen (zu Einzelheiten siehe die Synopse).

Rechtsstaatlich beklagen kann man, dass es seitdem keine amtlichen Bekanntmachungen des sich aus inzwischen vielen weiteren Änderungsgesetzen ergebenden Gesetzestextes mehr gab. Denn Bekanntmachungen sollen, auch wenn es unerreicht ist, der Erkennbarkeit des Rechts dienen.

Nach einigen bevorstehenden Fingerübungen wie dem Kreditwesengesetz und dem Wertpapierhandelsgesetz werde ich mich demnächst übrigens dem Handelsgesetzbuch zuwenden. Wünsche für weitere historisch-synoptische Editionen können mir per E-Mail angetragen werden.

Nachtrag

Inhaltlich kritisch zu den Änderungen der ersten 100 Jahre: Ingo Müller, 100 Jahre Wahrheit und Gerechtigkeit. Zum hundertsten Geburtstag der StPO am 1. 2. 1977, KJ 1977, 11—28.

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7. Mai 2013

Gemeinfreiheit: Große Rechtsprechung im Kellergericht

LexXpress GmbH bezwingt das Bundesverfassungsgericht vor dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Thomas Fuchs

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Als ich das erste Mal zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg fuhr, um dort meine damalige Referendarsstation beim Bausenat anzutreten, gab es noch keine Navigationsgeräte. Da ich mich in Mannheim nicht auskannte, hatte ich einen Stadtplan dabei. An der Stelle, wo das Gerichtsgebäude ungefähr hätte sein müssen, hielt ich auf einem kleinen, nur ein paar Stellplätze umfassenden Parkplatz, um den Stadtplan zu studieren. Daraus entnahm ich zu meiner großen Belustigung, dass ich unmittelbar davor stand, ohne das unscheinbare Gebäude erkannt zu haben.

Heute fand dort, wie bereits angekündigt, die Verhandlung über die Berufung im Rechtsstreit der LexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, statt. Streitgegenständlich ist die Belieferung mit Entscheidungen dieses Gerichts zu den Bedingungen, die bislang exklusiv der juris GmbH gewährt werden. Die Verhandlung fand in dem im Keller liegenden Saal III statt, dauerte über drei Stunden und ihr Verlauf zeigte, dass die demnächst zu verkündende Entscheidung (10 S 281/12) nicht unscheinbar sein, sondern wie eine Bombe einschlagen wird.

Eingangsportal zum Gerichtsgebäude

Eingangsportal zum Gerichtsgebäude

Für die LexXpress GmbH waren ihr Geschäftsführer Christoph Schwalb, Rechtsanwalt Dr. Clemens Antweiler (RWP Rechtsanwälte) und Rechtsanwalt Dr. Michael Nielen (Maucher Börjes Jenkins) zugegen. Das Bundesverfassungsgericht wurde nur durch zwei beamtete Volljuristen vertreten, nämlich Ministerialrat Wolfgang Rohrhuber als Leiter der dortigen Dokumentationsstelle in Begleitung eines Dokumentars. Für die beigeladene juris GmbH waren der Geschäftsführer Johannes Weichert, Rechtsanwalt Klaus Beucher und Rechtsanwältin Dr. Sibylle Gering (beide Freshfields Bruckhaus Deringer) anwesend. Entschieden wird die Sache vom 10. Senat; Berichterstatter ist der bekannte Verwaltungsrechtler Prof. Dr. Friedrich Schoch.

Nach dessen Einführung in den Sach- und Streitstand bat der Vorsitzende Herrn Rohrhuber, die tatsächlichen Abläufe bei der Dokumentationsstelle des Bundesverfassungsgerichts zu schildern. An dieser Stelle gab es für mich die erste Überraschung, denn dessen Ausführungen wurden nicht etwa verfremdet durch eine richterliche Protokollierung, sondern im eigenen Wortlaut des Sprechenden auf Band aufgenommen. Es geht also doch! Ich weiß nun nicht, ob es an der technisch-sprachlichen Ungewandtheit Rohrhubers lag oder ob die von der juris GmbH zur Verfügung gestellte Technik wirklich so primitiv ist, wie es nach seinen Schilderungen den Anschein hatte. Jedenfalls sprach er davon, dass es ein XML-Leerdokument gebe, das jeweils mit den Daten einer Entscheidung ausgefüllt werde. Das Ergebnis dieses Arbeitsgangs werde dann als Anhang einer E-Mail an die juris GmbH geschickt. Ein von ihm weiter genannter Umstand spricht dafür, dass es wirklich so ist. Eine automatisierte Formalprüfung auf Fehler werde nämlich erst bei der juris GmbH vorgenommen.

Benjamin Bremert von openjur.de auf dem Kellerabgang

Benjamin Bremert von openjur.de auf dem Kellerabgang

Danach kam der Vorsitzende auf die Formulierung des Antrags zu sprechen. Die der Berufung zugrunde liegende Klage sei nicht nur als Verpflichtungs-, sondern auch als Leistungsklage zulässig. Er empfehle deshalb eine Formulierung, in der das Wort „Verurteilung“ vorkomme. Für mich war an dieser Stelle bereits klar, dass es gut für die LexXpress GmbH aussieht. In diesem Zusammenhang wurde übrigens auch deutlich, dass die LexXpress GmbH ihr Begehren in der Berufungsinstanz eingeschränkt hatte. Sie verlangt nun nicht mehr kostenlose und zeitgleiche Belieferung, sondern eine zu den Bedingungen, wie sie der juris GmbH gewährt werden.

Daran schloss sich dann das vom Vorsitzenden und dem Berichterstatter mit bewundernswerter Gedankenklarheit und Gelassenheit geleitete Rechtsgespräch an. Ich muss an dieser Stelle hervorheben, dass keine Monologe gehalten wurden, sondern tatsächlich ein diskursives Gespräch der Verfahrensbeteiligten stattfand. Das ist in anderen Gerichtsbarkeiten leider nicht ganz so. Inhaltlich will ich hier nur auf drei Punkte zu sprechen kommen.

Die Verfahrensbeteiligten mit Rechtsanwalt Dr. Michael Nielen im Profil

Die Verfahrensbeteiligten mit Rechtsanwalt Dr. Michael Nielen im Profil

Zunächst ging es ausgehend von § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG um die Frage, ob die Arbeitsergebnisse der Dokumentationsstelle des Bundesverfassungsgerichts – das Zuordnen der Daten zu Metadaten und das Ergänzen der Texte um Orientierungssätze, Schlagwörter, Normenketten, Fundstellen und dergleichen – gemeinfrei sind. Angesprochen war also § 5 UrhG. Hier will der Senat zu meiner zweiten Überraschung nicht § 5 Abs. 2 UrhG betreffend andere amtliche Werke, sondern § 5 Abs. 1 UrhG anwenden, wobei der maßgebliche Begriff der des amtlich verfassten Leitsatzes ist. Darunter verstanden wir bislang dem Spruchkörper zuzurechnende Leitsätze. Die unbefangene, das scheinbar Selbstverständliche hinterfragende und auf den erkennbaren Zweck abstellende Herangehensweise der sonst wohl eher selten mit Urheberrecht befassten Oberverwaltungsrichter dürfte sich aber tatsächlich als richtig erweisen. Der Begriff ist also weit auszulegen und erfasst das gesamte Dokumentationsergebnis, weil dieses nachgerade auf Leitung im Sinne von verbesserter Orientierung angelegt ist. Die amtliche Verfasstheit dieser Leitsätze sahen die Richter angesichts der Ausführungen Rohrhubers, dass eben nur die Bediensteten des Bundesverfassungsgerichts die Dokumentation besorgten, als gegeben an. Rohrhuber versuchte daraufhin, den von ihm mehrfach so genannten „großen Unterschied“ herauszuarbeiten, was ihm mangels der erforderlichen Durchdringung der technischen Zusammenhänge aber nicht gelang. Auch sein Versuch, sich mit dem an die Klägerin gerichteten Vorwurf aus der Affäre zu ziehen, man rede hier – mit Blick auf die XML-Dokumente – von Dingen, die man noch nie gesehen habe, ging nach hinten los. Schwalb gab nämlich zur allgemeinen Erheiterung zu bedenken, dass man sonst nicht hier sitzen würde.

Freude auf Kläger- und Ratlosigkeit auf Beklagtenseite

Freude auf Kläger- und Ratlosigkeit auf Beklagtenseite

Anschließend wurde der Punkt erörtert, ob das Bundesverfassungsgericht der juris GmbH die XML-Dokumente zur Weiterverwendung zur Verfügung stelle, denn nur dann kann es nach § 3 Abs. 1 IWG einen Gleichbehandlungsanspruch geben. Hier wurde nun die Doppelfunktion der juris GmbH als Verwaltungshelferin und Marktakteurin beleuchtet. So wie es aussah, wird der Senat den Anspruch an dieser Voraussetzung nicht scheitern lassen, da die juris GmbH offensichtlich auch am Markt tätig ist.

Beim dritten Punkt, nämlich die Ausnahmeregelung nach § 3 Abs. 4 S. 2 IWG, dass das Einräumen eines ausschließlichen Rechts über die Weiterverwendung von Informationen zur Bereitstellung eines Dienstes im öffentlichen Interesse erforderlich ist, wurde es nun noch einmal interessant. Hier kam nämlich der von mir veröffentlichte Beschluss (siehe Fußnote 29 meines Aufsatzes) der Präsidentinnen und Präsidenten der obersten Gerichtshöfe des Bundes über die Verfahrensweise mit Gleichbehandlungsanträgen nach dem Informationsweiterverwendungsgesetz zur Sprache. Dazu wusste Rohrhuber Erstaunliches zu berichten. Man halte das Informationsweiterverwendungsgesetz zwar gar nicht für anwendbar, stütze sich aber jedenfalls auf diese Ausnahmeregelung. Außer der juris GmbH gebe es nämlich niemanden, der sich den schwierigen und unbedingt zu erfüllenden Anforderungen der Gerichte an eine Rechtsdatenbank beugen wolle. Über 70 Prozent dessen, was die Rechtsdatenbank juris ausmache, stamme von den Gerichten. Der Berichterstatter fragte daraufhin, woher man das denn wisse. Habe man denn die im Licht der europarechtlichen Auslegung des Informationsweiterverwendungsgesetzes erforderliche Markterkundung durchgeführt? Werde denn die nach § 3 Abs. 4 S. 3 IWG ausdrücklich vorgeschriebene Evaluierung im Dreijahresrhythmus durchgeführt? Rohrhuber musste das beschämt verneinen. An dieser Stelle möchte ich allerdings nochmals anmerken, dass es mit der Einräumung von Ausschließlichkeitsrechten ohnehin schwierig wird, wenn wegen der Gemeinfreiheit gar keine Rechte bestehen.

Christoph Schwalb als schon strahlender, voraussichtlicher Sieger

Christoph Schwalb als schon strahlender, voraussichtlicher Sieger

Die Redebeiträge der beteiligten Rechtsanwälte habe ich hier nicht besonders hervorgehoben. Durch kluge, sachkundige und wortgewandte Ausführungen tat sich vor allem Dr. Nielen als Urheberrechtler der Klägerin hervor. In vielen seiner Ausführungen erkannte ich auch meine eigene Rechtsansicht wieder. Bei den anwesenden Vertretern von Freshfields Bruckhaus Deringer bestätigte sich dagegen die Beobachtung, dass in Großbuden nicht bloß auch nur mit Wasser gekocht wird, sondern mitunter auch einfach die Qualität fehlt. Beucher machte nämlich alles andere als eine gute Figur. Ihm fehlte ebenso wie Rohrhuber offensichtlich nicht nur das technische Hintergrundwissen, sondern auch seine Rechtsausführungen gingen an der Sache vorbei. Diese waren wegen Ausblendung gesicherten Wissens (die auf Seite 9 meines Aufsatzes zusammengefasste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu amtlichen Werken) entweder intellektuell unredlich oder einfach nur unbedarft. Auch sprachlich war es eine Qual, seiner stockenden Rede zuzuhören. Er hätte lieber seine Assistentin, welche wohl die eigentliche Sachbearbeiterin war, zu Wort kommen lassen sollen.

Nachdem auch Beucher klar wurde, wohin die Reise geht, tat er abschließend seine Überraschung kund. Wenn man gewusst hätte, dass es auf die von der Klägerin schriftsätzlich erörterten gesetzlichen Merkmale ankomme, hätte man dazu intensiver vorgetragen. Er bat deshalb um ein Schriftsatzrecht, was er auf entsprechenden Vorhalt des Vorsitzenden aber zurücknahm.

Auf die Entscheidung des Senats kann man sich als Freund der Gemeinfreiheit nach allem freuen. Sie wird voraussichtlich einiges an Verkrustungen aufbrechen und im Übrigen auch europarechtlich einiges zu bieten haben.

Nachtrag vom 8. Mai 2013

Die LexXpress GmbH hat, wie soeben bekannt wurde, tatsächlich gewonnen. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hob den ablehnenden Bescheid des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2009 mit Urteil vom 7. Mai 201310 S 281/12 – auf und verurteilte die Bundesrepublik Deutschland dazu, der LexXpress GmbH sämtliche Entscheidungen, die sie der juris GmbH seit dem 1. Juni 2009 zum Zwecke der Veröffentlichung zur Verfügung gestellt hat, zu denselben Bedingungen und in derselben Form zu übermitteln. Die Revision wurde – wie bei der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits zu erwarten – zugelassen. Die Entscheidungsgründe liegen allerdings noch nicht vor.

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24. April 2013

Interview: Zugang zu amtlichen Werken

Thomas Fuchs

Auf iRights.info ist unter dem Titel „Zugang zu amtlichen Werken: ‚Ein rechtsstaatliches Armutszeugnis'“ ein Interview mit mir erschienen. Die Weiterverwendung von Gerichtsentscheidungen, welche die Bundesrepublik Deutschland der juris GmbH zur Verfügung stellt, wird uns schon in Kürze wieder beschäftigen. Am Dienstag, den 7. Mai 2013, 11:00 Uhr, findet die mündliche Verhandlung des Rechtsstreits der lexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, vor dem Verwaltungsgerichtshof Mannheim statt. Ich werde als Prozessbeobachter teilnehmen und darüber berichten.

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