De legibus-Blog

Es war einmal so, dass Sollenssätze, bevor sie angewendet wurden, erst behauptet, ermittelt und gefunden, manchmal sogar wie eine Tatsache bewiesen werden mussten (vergleiche Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht. Rechtsanwendung und Partikularrecht im Alten Reich, 2002). Dieser vormals selbstverständliche Aspekt der Rechtsprechung ist uns heute fremd, wir haben uns an Kodifizierungen gewöhnt. Da der Text des Gesetzes feststeht, können wir uns auf seine Auslegung konzentrieren. Auf den Gedanken, die textliche Richtigkeit des schriftlich fixierten Gesetzes in Frage zu stellen, kommt niemand; es wäre absurd. Und doch kristallisiert sich für mich immer mehr heraus, dass die unterstellte Textgewissheit nur eine scheinbare ist. Das, was ich durch Forschungen zur Textgeschichte unter anderem beim Strafgesetzbuch und bei der Zivilprozessordnung herausgefunden habe, scheint Methode zu haben. Umso älter eine Kodifikation ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Text unter Bruchstellen leidet. Denn was ist denn eine Kodifikation? Das ist kein unverrückbarer Textmonolith, sondern eine sich durch zahlreiche Änderungsgesetze – manchmal im dreistelligen Bereich – dauernd in Bewegung befindliche Textmasse. Die ärgste Fehlerquelle scheint dabei der Moment zu sein, in dem die Gestalt dieses Textflusses festgestellt werden soll: Die Bekanntmachung der Neufassung. Ich kenne praktisch keine zutreffende. Das Problem hiermit besteht weniger darin, dass Menschen Fehler machen. Sondern es scheint so zu sein, dass die mit der Bekanntmachung befassten Ministerialbeamten der Versuchung nicht wiederstehen konnten und können, den Text frei – ohne oder ohne bestimmten Gesetzesbefehl – zu ändern. Das geringste Gewissen zeigte man dabei in den zum Nationalsozialismus führenden Wirren der Weimarer Republik, zur Zeit des Dritten Reichs und zu der Zeit, als der Personalbestand des Bundesjustizministeriums noch mit nationalsozialistisch belasteten Juristen durchsetzt war. Alte Gepflogenheiten lassen sich offenbar auch in dieser Beziehung nicht so leicht ablegen.

Nicht anders verhält es sich mit der Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877, für die ich jetzt eine historisch-synoptische Edition (1877—2013) vorgelegt habe. Mit den heute zur Verfügung stehenden computertechnischen Mitteln lassen sich alle Verfälschungen bis auf das letzte i-Tüpfelchen aufdecken. Es sind oftmals nur Kleinigkeiten, die im Grunde keine inhaltlichen Auswirkungen haben. Manchmal sind es aber auch tiefe Eingriffe, die nur langsam wieder durch formal korrekte Änderungsschichten geheilt werden. Einige davon möchte ich im Folgenden ansprechen.

Mit der Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4. Januar 1924 (RGBl. I 1924 S. 15—22), der so genannten lex Emminger, wurden materielle Vorschriften über das Strafverfahren (§§ 20—30 der Verordnung vom 4. Januar 1924) und Notmaßnahmen über dasselbe, um dem drohenden Stillstand der Rechtspflege vorzubeugen (§§ 44—46 der Verordnung vom 4. Januar 1924), eingeführt. Die einzige formelle Änderung der Strafprozessordnung ergibt sich aus § 32 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924, mit dem die §§ 276—317 betreffend die Hauptverhandlung vor den Schwurgerichten gestrichen wurden. Der Reichsminister der Justiz wurde nach § 43 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 ermächtigt, den Text des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung mit dieser Verordnung und den bis zu ihrem Inkrafttreten ergangenen Gesetzen und Verordnungen in Einklang zu bringen und in fortlaufender Paragrafenfolge im Reichsgesetzblatt bekannt zu machen. Die Ermächtigung umfasste nach § 43 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924 die Befugnis, soweit durch die Vorschriften dieser Verordnung eine Änderung oder Ergänzung der genannten Gesetze bedingt ist, diese Änderung oder Ergänzung vorzunehmen sowie ihre Vorschriften den bestehenden staatsrechtlichen Verhältnissen anzupassen. Was ich eingangs beklagte, wurde hierdurch also ausdrücklich vorgesehen. Alles in bester Ordnung also? Nein, denn selbst und vor allem hier sind die Grenzen fließend. In der Bekanntmachung der Texte des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung vom 22. März 1924 (RGBl. I 1924 S. 299—370) finden sich neben zahlreichen harmlosen sprachlichen (zum Beispiel jeweils mit Flexionen: derjenige/der; derselbe/der) auch zahlreiche inhaltliche Änderungen (zu Einzelheiten siehe die Synopse). § 23 Abs. 3 StPO 1879 lautet(e):

An dem Hauptverfahren vor der Strafkammer dürfen mehr als zwei von denjenigen Richtern, welche bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens mitgewirkt haben, und namentlich der Richter, welcher Bericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft erstattet hatte, nicht theilnehmen.

Man würde sich eine solche Vorschrift auch heute wünschen; ihr Fehlen ist meines Erachtens der Kardinalfehler des deutschen Strafprozesses (so auch Marcus Traut/Christoph Nickolaus, Ist es (wieder) Zeit für eine Trennung zwischen Eröffnung- und Tatsachenrichter?, StraFo 2012, S. 51). Das Schweizerische Bundesgericht sieht darin sogar einen Verstoß gegen das Recht auf einen unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (BGE 114 Ia 50 S. 51). Diese grundsätzliche Weichenstellung wurde in der Bekanntmachung sang- und klanglos weggelassen. Eine Regelung in der Verordnung vom 4. Januar 1924, worauf die Änderung in dieser Klarheit gestützt werden könnte, habe ich nicht gefunden. Einzig in § 21 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 lässt sich die Quelle der Übeltat vermuten. Diese lautet:

§ 21. Ablehnung und Ausschließung. (1) Die Mitwirkung bei der Eröffnung des Hauptverfahrens bildet keinen Ausschließungsgrund für die Teilnahme am Hauptverfahren.
   […]

Wenn das die Rechtsgrundlage sein soll, dann wurde bei ihrer (formell nicht gebotenen) „Umsetzung“ aber die Ausnahme zur Regel gemacht, denn nach ihrem Wortlaut wird das Verbot des § 23 Abs. 3 StPO 1879 lediglich abgemildert. Der Verstoß dagegen soll kein Ausschließungsgrund sein. Der Kontext der Regelung lässt darauf schließen, dass die Mitwirkung eines Richters sowohl im Eröffnungs- als auch im Hauptverfahren weiterhin unerwünscht war, aus Gründen der von Personalknappheit gebeutelten Justiz („drohender Stillstand der Rechtspflege“) aber hingenommen werden sollte. Da eine Bekanntmachung kein Gesetz ist, wurde § 23 Abs. 3 StPO 1879 damals jedenfalls nicht formell aufgehoben. Man kann sich auch darüber streiten, ob dies dann durch die Artt. 5 Nr. 1, 18 Abs. 1 des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 (Nachweis siehe unten) mit Wirkung zum 1. April 1965 geschah. Zwar heißt es dort, „§ 23 erhält folgende Fassung“. Der Änderungswille des Gesetzgebers knüpfte aber an den vermeintlichen Wortlaut ohne § 23 Abs. 3 StPO 1879 an, so dass sich der Änderungsbefehl nicht notwendig auch darauf bezog. Wenn ich Verteidiger wäre, würde ich dieses Argument, dass § 23 Abs. 3 StPO 1879 neben § 21 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 materiell weiterhin existiere, gelegentlich einmal anführen. Es ist keineswegs ausgemacht, dass sich die konventionswidrige Vorschrift als hinkende lex posterior heute noch durchsetzt. Schlimmeres als von Ignoranten ausgelacht zu werden kann nicht passieren.

Weitere Beispiele sind die §§ 23, 24 der Verordnung vom 4. Januar 1924, die weitgehend wortgleich als §§ 153, 154 StPO 1924 in den Gesetzestext eingefügt wurden, sowie das Streichen der §§ 470—476 StPO 1879 betreffend Verfahren gegen Abwesende, welche sich der Wehrpflicht entzogen haben, und das Einfügen der §§ 434—448 StPO 1924 betreffend das Verfahren bei militärischen Straftaten für Strafsachen gegen Angehörige der Reichswehr und für Militärstrafsachen. Die beiden letzteren Änderungen lassen sich mit der Verordnung vom 4. Januar 1924 beim besten Willen nicht rechtfertigen, auch nicht mit der Klausel des Anpassens von Vorschriften an bestehende staatsrechtliche Verhältnisse nach § 43 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924. Hier waren möglicherweise die damaligen Vorstellungen nach der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis gegenüber Wehrdienstpflichtigen ausschlaggebend, das durch bloße Verwaltungsvorschriften regelbar war.

Zur Zeit des Dritten Reichs gab es keine Bekanntmachung der Strafprozessordnung. Stattdessen gab es danach ein Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl. 1950 S. 455—675), das änderungsmethodisch nicht viel besser ausfiel. Nach intensiver, aber erfolgloser Prüfung aller zur Verfügung stehenden Quellen bleibt mir nämlich nichts anderes übrig als anzunehmen, dass dieses an einen öffentlich nicht bekannten Gesetzesstand anknüpft:

• Nach Art. 3 Nr. I.2, I.57, I.61, I.82, I.122, I.127 und I.165 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften wegfallen, die nicht existieren (§ 5a, § 147a, § 152 Abs. 4, § 198a, § 269a, § 273a und § 383a).
• Nach Art. 3 Nr. I.15, I.62, I.72, I.78, I.100 und I.168 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften beibehalten werden, die nicht existieren (§ 38, § 153 Abs. 2, hier Worte „mit Zustimmung des Amtsrichters“, §§ 172—177, § 195 Abs. 1, hier Worte „und, wenn der Richter den Antrag ablehnt, sie selbst laden lassen“, § 220 und § 386 Abs. 2).
• Nach Art. 3 Nr. I.95, I.161, I.170 und I.194 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften, die nicht existieren, eine bestimmte Fassung erhalten (§§ 212a, 212b, § 379a, § 390 Abs. 4, Abs. 5, § 462a).
• Nach Art. 3 Nr. I.8, I.58, I.79, I.99, I.124, I.128, I.129, I.144, I.149 und I.158 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften in Kraft treten, die bereits vorhanden sind (§§ 16, 18, § 148 Abs. 2, § 197 Abs. 1, § 217, § 272 Nr. 2, hier Worte „Geschworenen und Schöffen“, § 275 Abs. 2 S. 3, § 275 Abs. 3, hier Worte „der Geschworenen, der Schöffen“, § 338 Nr. 2, Nr. 3, hier Worte „Geschworener oder Schöffe“, § 354a und § 373a).
• Nach Art. 3 Nr. I.83 und I.185 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften eingefügt werden, mit denen bestehende überschrieben werden (§ 199 und § 433).

Eine Bestätigung, dass ich keine Quelle übersehen habe, ergibt sich aus der (im Übrigen freilich unvollständigen) Tabelle in Lutz Meyer-Goßner/Bertram Schmitt, Strafprozessordnung, 54. Auflage 2011, in der die Vorschriften der Strafprozessordnung bestimmten Änderungsgesetzen zugewiesen werden. Die vorgenannten Vorschriften werden darin ebenfalls erstmals im Zusammenhang mit dem Gesetz vom 12. September 1950 erwähnt.

Aus diesen Umständen kann nur geschlossen werden, dass zahlreiche, zur Zeit des Dritten Reichs schludrig im Verordnungsweg eingeführte materielle Änderungen des Strafverfahrens damals in einem öffentlich nicht bekannt gemachten Gesetzestext zusammengeführt wurden, der aber vom nationalsozialistisch durchsetzten Bundesjustizministerium der Adenauerzeit weiter als gültig angesehen wurde. Die Phrase der „Wiederherstellung der Rechtseinheit“ im Titel des Gesetzes vom 12. September 1950 gewinnt dadurch eine ganz eigene, eigentliche Bedeutung. Man ist geneigt, dazu zu sagen: Die Schweine.

Anlässlich meiner Edition der Zivilprozessordnung habe ich bereits nachgewiesen, dass es sich bei den Anlagen 1—3 des Gesetzes vom 12. September 1950 trotz seines Artikels 9 nicht um Gesetzestexte, sondern um Bekanntmachungen handelt. Einige der darin vorgenommenen umfangreichen Änderungen seien im Folgenden angesprochen (zu Einzelheiten siehe die Synopse). Neben zahlreichen sprachlichen (zum Beispiel jeweils mit Flexionen: welcher/der) und unbedeutenden inhaltlichen Änderungen (Bestimmungen/Vorschriften; Instanz/Rechtszug; Deutsches Reich/Inland; in § 66d Abs. 1 S. 1 StPO 1950 vergessener GOTT; in § 67 StPO 1950 vorgenommene Umstellung von der Beeidigung auf die Vereidigung eines Zeugen) finden sich auch solche, die wegen der praktizierten Änderungsmethode fraglich sind. Während die bloßen Weglassungen der Regelungen über die Entmannung (§§ 80a, 246a S. 1 StPO 1934), das besondere Gewaltverhältnis gegenüber Wehrpflichtigen (§§ 98 Abs. 4, 105 Abs. 4 StPO 1879, §§ 434—441 StPO 1935) und die Befugnisse des Sicherheitsdienstes (§§ 127 Abs. 2, 158 Abs. 1 S. 1 [bis heute], 161 Abs. 1 S. 1, S. 2, 163 Abs. 1 [bis heute], 189 StPO 1924/1934) später ganz überwiegend formell überschrieben wurden, existieren die Vorschriften über Volksempfinden, Wahlfeststellung und entsprechende Anwendung (§§ 170a, 267a, 267b und 347a StPO 1935 mangels formeller Aufhebung im Grunde bis heute (sie sind materiell natürlich verfassungswidrig, was von jedem Gericht festgestellt werden kann).

Das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes (StPAG) vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I 1964 S. 1067—1082) ist in diesem Zusammenhang inhaltlich nicht, dafür aber im Hinblick auf den Änderungsstil erwähnenswert. Nationalsozialistische Änderungsgesetze fallen durch ihre thematische Gruppierung von Änderungen auf. Das Gesetz vom 19. Dezember 1964 ist, was für bundesrepulikanische Änderungsgesetze absolut untypisch ist, im gleichen Stil gehalten. Es würde mich nicht wundern, wenn es aus der Feder von Eduard Dreher stammen würde (genau so: Ingo Müller, Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, 1989, S. 214; lesenswert: Hubert Rottleuthner, Hat Dreher gedreht? Über Unverständlichkeit, Unverständnis und Nichtverstehen in Gesetzgebung und Forschung). Dieser ermächtigte sich dann in § 17 des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 selbst, den Wortlaut der Strafprozeßordnung in der neuen Fassung bekannt zu machen und dabei Unstimmigkeiten des Wortlauts zu beseitigen, machte davon aber nur sparsamen Gebrauch (zu Einzelheiten siehe die Synopse). In der Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung vom 17. September 1965 (BGBl. I 1965 S. 1373-1432) finden sich nur einige sprachliche (Abs./Absatz; im/in; endigt/endet; Weisungen/Anweisungen) und inhaltliche Änderungen (Umbenennung der vereidigten Bücherrevisoren in Buchprüfer in § 53 Abs. 1 Nr. 3 und des Oberbundesanwalts in Generalbundesanwalt in § 153c Abs. 1 S. 1, Abs. 3).

Ähnliche Ermächtigungen ergeben sich aus Art. 323 Abs. 1 Str. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650) und Art. 13 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 1974 S. 3393—3415), an denen Dreher ebenfalls beteiligt war. Aber in der Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung (StPO) vom 7. Januar 1975 (BGBl. I 1975 S. 129-201) finden sich noch weniger ungesetzliche Eingriffe (zu Einzelheiten siehe die Synopse). Dazu gehören, dass in § 4 Abs. 1 aus dem Angeschuldigten ein Angeklagter wurde und in § 111e Abs. 2 S. 1, S. 3 aus Gesuchen Anträge wurden.

Aus der unverdächtigen Ermächtigung in Art. 13 des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1987 (StVÄG 1987) vom 27. Januar 1987 (BGBl. I 1987 S. 475—480) ging schließlich die Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung vom 7. April 1987 (BGBl. I 1987 S. 1074—1148) hervor. Auch diese enthält aber etliche Eingriffe, vor allem sprachliche in Paragraphenaufzählungen (zu Einzelheiten siehe die Synopse).

Rechtsstaatlich beklagen kann man, dass es seitdem keine amtlichen Bekanntmachungen des sich aus inzwischen vielen weiteren Änderungsgesetzen ergebenden Gesetzestextes mehr gab. Denn Bekanntmachungen sollen, auch wenn es unerreicht ist, der Erkennbarkeit des Rechts dienen.

Nach einigen bevorstehenden Fingerübungen wie dem Kreditwesengesetz und dem Wertpapierhandelsgesetz werde ich mich demnächst übrigens dem Handelsgesetzbuch zuwenden. Wünsche für weitere historisch-synoptische Editionen können mir per E-Mail angetragen werden.

Nachtrag

Inhaltlich kritisch zu den Änderungen der ersten 100 Jahre: Ingo Müller, 100 Jahre Wahrheit und Gerechtigkeit. Zum hundertsten Geburtstag der StPO am 1. 2. 1977, KJ 1977, 11—28.