Ein Rechtsstreit springt seit acht Jahren wie in einem Flipperautomaten zwischen Hamburg (FG), München (BFH) und Luxemburg (EuGH) hin und her. Es geht um eine Beihilferückforderung, aber auch um das „Kooperationsverhältnis“ zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten bei der Auslegung von EU-Recht.
Der Fall zeigt anschaulich, was schief gehen kann, wenn Revisionsgerichte meinen, sie dürften eine abweichende Lösung einer unionsrechtlichen Frage durch die Instanzgerichte in den Wind schlagen, ohne hinsichtlich dieser Divergenz eine Entscheidung des EuGH einzuholen. In meinem Beitrag „BGH will keine zweite Meinung hören – Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts“ hatte ich den Fall einer solchen instanzenübergreifenden Meinungsverschiedenheit beleuchtet und war zu einem Ergebnis gekommen, das sich so zusammenfassen läßt:
Ein Gericht, das bei der Entscheidung einer unionsrechtlichen Frage letztinstanzlich von einem begründeten vorinstanzlichen Auslegungsergebnis abweichen will, muß diese Frage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH vorlegen; die richterrechtlich anerkannten Ausnahmen von dieser Vorlagepflicht kann es nicht in Anspruch nehmen.
Hätte dies der BFH im Beihilferückforderungsfall beherzigt, hätte der Rechtsstreit schon vor zwei Jahren beendet werden können.
Was war geschehen? Das klägerische Unternehmen hatte in den 90er Jahren für Lieferungen nach Jordanien Ausfuhrerstattungen erhalten. Einige Jahre später kam die Betrugsermittlungsbehörde OLAF zu dem Prüfergebnis, daß die Lieferung in Wahrheit in den Irak gegangen sei. Das Hauptzollamt forderte daraufhin die Ausfuhrerstattungen durch Bescheid zurück. Hiergegen richtet sich die Klage. Das FG Hamburg hob den Bescheid mit Urteil vom 21. April 2005 – IV 181/03 – auf, weil Verjährung eingetreten sei. Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Prüfergebnis von OLAF tatsächlich stimmt, kam es deshalb nicht mehr an. Das FG wandte die Verjährungsfrist von 4 Jahren an, die Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2988/95 für diese Fälle vorsieht. Absatz 3, wonach die Mitgliedstaaten eine längere Frist vorsehen können, hielt es nicht für anwendbar. Eine auf den Fall anwendbare Verjährungsvorschrift gebe es im deutschen Recht nicht. Entgegen der Auffassung des Hauptzollamts könne die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. nicht analog herangezogen werden. Der analogen Anwendung einer Vorschrift aus einem anderen Rechtsgebiets bedürfe es nicht, da ja die Verordnung eine Auffangregelung (4 Jahre) vorsehe. Davon abgesehen würde eine 30jährige Verjährungsfrist den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes widersprechen. Sie würde außerdem einer Unverjährbarkeit gleichkommen, was mit der Zielsetzung der Verordnung nicht vereinbar sei.
Der BFH sah es ganz anders. Er ließ die Revision in diesem Fall (und zwei weiteren, ähnlich gelagerten) zu, weil er die Meinung des FG von der Unanwendbarkeit von § 195 BGB a.F. analog nicht teilte. Er legte dem EuGH mit Beschluß vom 27. März 2007 – VII R 24/06 – deshalb vier Fragen vor. Die ersten drei betrafen den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung. Die vierte (als Teil 2 von Frage 3) war, ob eine längere Frist auch dann angewandt werden könne, wenn sie sich nur aus einer allgemeinen nationalen Regelung ergebe. Die vom FG in den Mittelpunkt gestellten Probleme, daß es sich hier um eine von der Rechtsprechung gebildete Analogie handelt und die Länge der sich daraus ergebenden Frist, waren dem BFH keine eigenen Fragen wert. Allerdings sprach der BFH diese Aspekte im Rahmen seiner Begründung an.
Der EuGH antwortete mit Urteil vom 29. Januar 2009 – C-278/07, daß eine allgemeine nationale Regelung genüge. Zur Problematik der Analogie und der Länge der Frist äußerte er sich nicht. Da aber die Generalanwältin in ihren Schlußanträgen diese Punkte aufgegriffen und unter beiden Gesichtspunkten eine analoge Anwendung von § 195 BGB a.F. als unzulässig angesehen hatte, war der BFH, als der Fall zu ihm zurückkam, etwas unschlüssig, wie er die Antwort des EuGH zu verstehen habe. Er entschied sich in seinem Urteil vom 7. Juli 2009 – VII R 24/06 – dafür, in der Antwort ein „beredtes Schweigen“ zu erkennen: Der EuGH hatte ja selbst in seiner Entscheidung die vom BFH geschilderte Situation wiedergegeben, daß eine analog anzuwendende 30jährige Verjährungsfrist im Raum stand. Hätte er dagegen unter weiteren EU-rechtlichen Aspekten Bedenken gehabt, hätte er – so die Meinung des BFH – dazu einen ausdrücklichen Hinweis gegeben.
Nun passierte aber etwas Merkwürdiges: Man sollte meinen, daß der BFH bei Vorlage an den EuGH den Fall schon so weit aufbereitet hatte, daß er nach der – insoweit in seinem Sinne ausgefallenen – Antwort sein Urteil mit nur noch kurzer Begründung würde erlassen können. Stattdessen stieg er erst jetzt in eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Meinung des FG ein, daß die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes einer 30jährigen Verjährungsfrist entgegenstehen. Wahrscheinlich bewogen ihn die Schlußanträge der Generalanwältin, diesem Punkt, der ihm in seiner Vorlageentscheidung nur eine Nebenbemerkung wert war, nun breiteren Raum zu geben.
Der BFH zeigte sich nun aufgeschlossen gegenüber der Möglichkeit, daß eine 30jährige Verjährungsfrist verfassungs- und unionsrechtswidrig ist. Aber – so der BFH – das wäre nicht weiter schlimm, denn in diesem Fall wäre einfach die 30-Jahres-Frist „in Ausübung richterlicher Notkompetenz auf das angemessene Maß zu verkürzen“. Den Hammer für die Notkompetenz hat der BFH aber im Glaskästchen gelassen, weil er sagte, daß jedenfalls die 6 Jahre, die im Fall verstrichen waren, in Ordnung seien.
Das FG, an das der BFH den Rechtsstreit zurückverwies, war von all dem nicht überzeugt. Es hielt weiterhin an seiner Meinung fest, daß die 30-Jahres-Frist sowohl verfassungswidrig als auch unionsrechtswidrig ist. Es bat deshalb folgerichtig mit Beschluß vom 12. Februar 2010 – 4 K 228/09 – nunmehr selbst den EuGH um Entscheidung. Das war sein gutes Recht. Wie ich bereits im vorigen Beitrag angesprochen habe, wird die Bindungswirkung eines aufhebenden Revisionsurteils (hier: § 126 Abs. 5 FGO, im Zivilprozeß: § 563 Abs. 2 ZPO) durch die Vorschrift des Art. 267 Abs. 2 AEUV durchbrochen. Es ist sogar naheliegend, daß in einem Fall, in dem die Bindungswirkung dazu führen würde, daß ein Gericht sehenden Auges einer Auslegung des EU-Rechts folgt, die es für falsch hält, nicht nur eine Vorlegungsbefugnis, sondern sogar eine Vorlegungspflicht besteht (in diese Richtung auch die EuGH-Entscheidung C-396/09 vom letzten Donnerstag).
Im zweiten Vorabentscheidungsverfahren kam der EuGH mit Urteil vom 5. Mai 2011 – C-201/10 – zu einem Ergebnis, das sich weitgehend mit der Position des FG Hamburg und den Schlußanträgen der Generalanwältin im ersten Verfahren (im zweiten wurden keine mehr abgegeben) deckt: Die vom BFH befürwortete analoge Anwendung von § 195 BGB a.F. ist nicht mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2988/95 vereinbar. Die 30 Jahre stünden in keinem Kontext mehr mit den Zielen, die die Verordnung verfolgt. Sie könnten sich sogar als kontraproduktiv erweisen, weil sie der „Trägheit der nationalen Behörden bei der Verfolgung von Unregelmäßigkeiten im Sinne Verordnung Vorschub leisten“ könnte.
Was diesen Teil der Begründung angeht, so läßt sich kaum von der Hand weisen, daß hier eine Abweichung von der ersten EuGH-Entscheidung vorliegt, ohne daß der EuGH dies offen ausspricht. Insofern kann man dem BFH zustimmen, daß der EuGH, hätte er damals (übrigens in abweichender Besetzung) schon Einwände gehabt, von sich aus in seine Antwort einen Vorbehalt aufnehmen müssen – so wie es die Generalanwältin vorgeschlagen hatte. Immerhin stand aber das FG Hamburg nicht allein mit seiner Meinung, daß die Frage noch ungeklärt war: Im derzeitig anhängigen Verfahren C-465/10 stellte der französische Conseil d’État am 27. September 2010 dem EuGH die Frage, ob die 30jährige Verjährungsfrist des Art. 2262 Code civil auf einen Fall wie den vorliegenden angewendet werden könne.
Interessanter ist der zweite Teil der Antwort des EuGH: Er lehnt auch den Versuch des BFH ab, die 30-Jahres-Frist im Wege der besagten „richterlichen Notkompetenz“ abzufedern. Hier hat sich der BFH selbst ein Bein gestellt dadurch, daß er nicht zu bestimmen vermochte, wie lang denn die Frist nun ist, die er noch für angemessen hält (30 Jahre ggf. zu lange – 6 Jahre „jedenfalls“ noch in Ordnung). Das vorlegende FG hatte pointiert darauf hingewiesen, daß es im deutschen Recht gerade keine feststehende Verjährungsfrist gebe, sondern daß diese nach der BFH-Entscheidung irgendwo innerhalb einer Zeitspanne von sechs bis dreißig Jahren liege. Der EuGH knüpft daran an und weist zutreffend darauf hin, daß diese Art der richterlichen Rechtsfortbildung geradezu konträr zu dem eigentlichen Ziel von Verjährungsfristen, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu schaffen, liegt.
Davon abgesehen lehnt der EuGH – in der ihm eigenen extremen Verkürzung – die BFH-Lösung auch deshalb zutreffend ab, weil sie gegen die Grundgedanken der Analogiebildung verstößt: Bei der Analogie geht es darum, eine Regelung mit dem sachnächsten Bezugspunkt zu finden und daraufhin zu prüfen, ob diese übernommen werden kann. Der einzige Grund, warum der BFH hier die 30-jährige Frist des bürgerlichen Rechts heranzieht, ist, daß dies in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (in der finanzgerichtlichen kamen solche Fälle so gut wie nicht vor) bei Erstattungsansprüchen „immer schon so gemacht“ wurde. Dabei steht doch mit der Vierjahresfrist der Verordnung die unmittelbar sachnächste Regelung ohnehin zur Verfügung. Wenn überhaupt, dann müßte man diese analog anwenden – was sich natürlich erübrigt, da sie ja direkt anzuwenden ist, wenn es keine abweichende Regelung gibt.
Stattdessen hat der BFH – wieder einmal – seine eigenen Regelungsvorstellungen an die Stelle der gesetzgeberischen gesetzt: Der Gemeinschaftsgesetzgeber hielt eine grundsätzliche Verjährungsfrist von vier Jahren für erforderlich und angemessen, um den Haushalt der Gemeinschaft (!) zu schützen. Der BFH schreibt in seinem Urteil demgegenüber:
„[…] nach Auffassung des erkennenden Senats [ist] eine absolute Frist von vier Jahren unangemessen kurz und am ehesten an eine Frist von zehn Jahren zu denken […]“
Ein weiteres: In früheren Blogbeiträgen ging es schon des öfteren um richterliche Fehlleistungen, die darin bestanden, daß nicht zwischen der Bestimmung des abstrakten Gehalts einer Norm und ihrer Anwendung im Streitfall unterschieden wurde (Das Internetrecht: Opfer einer juristischen Scheuklappentechnik, Verdinglichte Meinung). So verhält es sich auch hier. Der BFH zog die Verfassungsmäßigkeit von § 195 BGB a.F. in Zweifel. Was immer das heißen mag – schlechterdings nicht nachvollziehbar ist, daß dem BFH nun etwas nicht nachvollziehbar ist:
„Es wäre dem erkennenden Senat auch nicht nachvollziehbar, warum die Verfassungswidrigkeit des § 195 BGB a.F. dazu führen sollte, dass der dem nationalen Recht von Art. 3 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 eingeräumte Vorrang hinfällig [sein sollte].“
Dabei ist es so einfach: Steht der (analogen) Anwendung von § 195 BGB a.F. höherrangiges Recht entgegen, fehlt es schlicht an einer Norm, die die Vorrangstellung ausfüllen könnte. Es kommt dann die unionsrechtliche Auffangregelung zum Tragen. Anders wäre es, worauf der BFH selbst hinweist, wenn es im Wege einer verfassungskonformen Auslegung gelänge, „§ 195 BGB a.F. analog“ einen festen Inhalt zu entnehmen, der allen Einwänden (im Hinblick auf Rechtsfriede, Rechtssicherheit und Effektivität der Mißbrauchsbekämpfung) standhält. Diesen Weg ist der BFH aber nicht zu Ende gegangen. Er durfte die Frage, welche Verjährungsfrist seiner Meinung nach in Deutschland nun gilt, nicht offen lassen. Einzelfallgerechtigkeit ist keine generell-abstrakte Regelung.
Nach dem zweiten EuGH-Urteil hat das FG Hamburg der Klage mit Urteil vom 22. Juni 2011 – 4 K 80/11 – erneut wegen Verjährung stattgegeben. Ob das Hauptzollamt erneut Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt hat, damit dieser vielleicht noch ein Schlupfloch findet, ist nicht bekannt.
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