De legibus-Blog

18. April 2011

Das Internetrecht: Opfer einer juristischen Scheuklappentechnik

Oliver García

Das Amtsgericht in Meldorf, einer 7000-Seelen-Ortschaft in Schleswig-Holstein, hat gesprochen und die ganze Internetgemeinde horchte hin. Der Rechtsstreit war eigentlich einfach gelagert, doch das Gericht fand darin Rechtsprobleme in einer Zahl, die sich umgekehrt proportional zur Größe seines Gerichtsbezirks verhält (Urteil vom 29.3.2011 – 81 C 1403/10).

Vieles, was das AG Meldorf sprach, klingt etwas schief, doch in einer Sache hat es ins Schwarze getroffen, nämlich darin, daß eine vor kurzem ergangene Entscheidung des III. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 13.1.2011 – III ZR 146/10), die seiner Lösung im Weg zu stehen schien, falsch ist. Diese offensiv vom Amtsgericht vertretene Abweichung vom BGH war es, die am meisten Aufsehen erregt hat. Doch so groß ist dieser David-gegen-Goliath-Effekt gar nicht, denn das Amtsgericht konnte sich gelassen auf gewichtige Äußerungen Anderer stützen, nicht nur in der Literatur, sondern auch vom OLG Karlsruhe und vom Bundesrat.

Worum es ging, in aller Kürze: Jemand hatte seinen Internetanschluß gekündigt und streitig war, wann diese Kündigung wirksam wurde. Das Telekommunikationsunternehmen versuchte, eines seiner rechtlichen Argumente zu belegen, indem es ein Protokoll von Einwahlzeitpunkten des Kunden vorlegte (ungefähr so, wie eine Bank Kontoauszüge vorlegen würde, um zu zeigen, daß es Kontobewegungen gegeben hatte). Das Amtsgericht ließ dieses Beweismittel nicht gelten. Das Unternehmen habe nämlich kein Recht gehabt, diese Verbindungsdaten zu speichern und deshalb seien sie im Rechtsstreit nicht verwertbar.

Rechtlich war dies letztlich eine Frage der Auslegung von § 100 Abs. 1 TKG. Der BGH hatte in der genannten Entscheidung vom 13.1.2011 dieser Bestimmung den Inhalt entnommen, daß sie – unter bestimmten technischen Voraussetzungen – jedenfalls eine siebentägige Speicherung von Einwahldaten (Zuweisung von IP-Adressen an den Kunden) erlaube, mit anderen Worten, daß sie eine Erlaubnisnorm für eine Vorratsdatenspeicherung sei. Vorratsdatenspeicherung? Hatte die nicht das BVerfG letztes Jahr in ihrer konkreten gesetzlichen Ausgestaltung für verfassungswidrig erklärt? Ja, gemäß seiner Entscheidung vom 2.3.2010 (1 BvR 256/08) sind die §§ 113a und 113b TKG nichtig. Bei diesen Vorschriften ging es um eine gesetzliche Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung, die den Unternehmen aus Gründen bestimmter Gemeinwohlinteressen auferlegt wurde. Hier nun geht es aber um ein gesetzliches Recht zur Vorratsdatenspeicherung durch die Unternehmen, die daran ein betriebliches Eigeninteresse haben könnten.

Die Entscheidung des BGH ist falsch, weil sie die verfassungsrechtliche, vom BVerfG bereits aufbereitete Dimension der Frage zwar erörtert, aber nicht zu Ende denkt. Für eine eingehende Analyse der BGH-Entscheidung ist hier nicht der Raum, wohl aber für die wesentliche Argumentationskette, warum der BGH falsch liegt:

  • Der BGH rechtfertigt eine flächendeckende, anlaßunabhängige private Vorratsdatenspeicherung aufgrund § 100 Abs. 1 TKG damit, daß diese ja auf den Zweck der Fehlervorsorge beschränkt sei und insofern bei Abwägung der Belange gerade noch das Interesse des Dienstleisters überwiege.
  • Es ist jedoch eine nicht zu ignorierende Realität, daß eben auf diese, allein aus technischen Gründen bei einigen Dienstleistern vorgehaltenen Daten zugegriffen wird, wenn straf- oder zivilrechtlich eine Auskunft verlangt wird. Allein die Deutsche Telekom hat im Jahr 2010 die von ihr erfaßten IP-Zuordnungen dazu genutzt, um 2,4 Mio. Auskünfte über ihre Kunden an angebliche Inhaber von Urheberrechten zu erteilen (§ 101 UrhG) und weitere 21.000 Auskünfte an Polizei- und Strafverfolgungsbehörden sowie Geheimdienste (§ 113 TKG).
  • Das BVerfG hat sich in seiner Entscheidung zur Vorratsdatenspeicherung bei der Abwägung von dem potentiellen allgemeinen Einschüchterungseffekt bei der Ausübung des Rechts auf freie Kommunikation (Art. 10 GG) leiten lassen und auch der BGH hat, daran anknüpfend, in seiner aktuellen Entscheidung ausdrücklich auf diesen Gesichtspunkt abgestellt.
  • Wenn demnach die dem Gesetzgeber abverlangte und von ihm vorgenommen Interessen- und Güterabwägung am Maßstab des Art. 10 GG gerade nur deshalb § 100 Abs. 1 TKG als Erlaubnisnorm für eine private Vorratsdatenspeicherung trägt, weil die Beschränkung auf rein technische Zwecke diesen potentiellen allgemeinen Einschüchterungseffekt als geringfügig erscheinen läßt, dann bedeutet das verfassungsrechtlich zwingend, daß es eine Verknüpfung geben muß zwischen dem Grund der Datenerhebung und dem Umfang der Datenverwendung. Mit anderen Worten: Verfassungsrechtlich geboten ist eine strenge Zweckgebundenheit der aus technischen Gründen vorgehaltenen Daten.
  • Zweckgebundenheit bedeutet hier: Die aufgrund von § 100 Abs. 1 TKG (in der weiten Auslegung durch den BGH) angehäuften Vorratsdaten sind von vornherein gesperrt für jegliche Art von Auskunftserteilung, sei es für strafrechtliche, zivilrechtliche, ordnungsrechtliche oder sonstige Zwecke. Gleichwohl, unter Verstoß hiergegen herausgegebene Daten müssen einem Beweisverwertungsverbot unterworfen sein (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 4.12.2008 – 4 U 86/07).
  • Ob der Gesetzgeber eine Erlaubnisnorm schaffen könnte, die eine freiwillige Vorratsdatenspeicherung zu Zwecken einer Auskunftserteilung in bestimmten Umfang trägt, kann dahinstehen, denn selbst bei weitester Auslegung von § 100 Abs. 1 TKG hat er mit dieser Bestimmung keine solche Norm geschaffen. Da die Bestimmung allein auf einen technischen Bedarf abstellt, hat der Gesetzgeber in Hinblick auf Auskunftserteilungen nicht einmal im Ansatz die verfassungsrechtlich notwendige Interessen- und Güterabwägung vorgenommen.

Überlegungen dieser Art kommen in der Entscheidung des BGH nicht vor. Wenn man ihn fragen könnte warum, bekäme man eine scheinbar plausible Antwort: Weil der Streitgegenstand in dem von ihm entschiedenen Fall keinen Anlaß dafür gab. Dort ging es nur um einen Anspruch des Kunden gegen seinen Telekommunikationsdienstleister auf sofortige Löschung der Daten. Um Auskunft an Dritte oder gar um die Frage eines Beweisverwertungsverbots ging es nicht.

Diese Begründung steht an sich im Einklang mit der methodisch korrekten Arbeitsweise der Gerichte bei der Lösung von Rechtsstreitigkeiten. Die Gerichte sind nicht dafür da, juristische Abhandlungen zu schreiben, die Zusammenhänge abstrakt bis ins Kleinste analysieren. Ihre Methodik ist rationell: Sie bohren das Brett dort, wo es am dünnsten ist (wenn auch der BGH mit obiter dicta nicht gerade geizt).

Doch im Fall der BGH-Entscheidung war die Aufgabenstellung eine andere: Dort war Teil der Rechtsanwendung die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von § 100 Abs. 1 TKG. Daß ihm eine inzidente Normenkontrolle abverlangt war, hat der BGH erkannt und er hat sich dieser Aufgabe auch gestellt. Auf der Ebene einer Normenkontrolle gilt jedoch die Regel nicht mehr, daß nur „hart am Fall“ zu argumentieren ist. Die Reichweite der Norm ist hier abstrakt zu bestimmen, um sie unter die einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben subsumieren zu können. Denn nur eine Norm, die als solche verfassungsmäßig ist, kann für den konkreten Rechtsstreit entscheidungstragend sein.

Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus:

Bei der verfassungsrechtlichen Überprüfung von § 100 Abs. 1 TKG mußte der BGH den Umstand einbeziehen, daß aufgrund dieser Norm Daten gesammelt werden, die in einem zweiten Schritt für Auskunftserteilungen genutzt werden. Weil die Norm in der Rechtswirklichkeit diesen Effekt hat, durfte der BGH dies nicht ausblenden. Eine solche Prüfung konnte drei Ergebnisse haben: Entweder die Bestimmung ist verfassungswidrig, weil es der Gesetzgeber versäumt hat, die Begrenzung der Datennutzung ausdrücklich in die Norm mit hineinzuschreiben (was naheliegt, da konkrete organisatorische Vorgaben in Betracht kommen wie etwa, daß nur Techniker auf diese Daten zugreifen dürfen). Dann hätte der BGH das BVerfG gem. Art. 100 Abs. 1 GG anrufen müssen. Der BGH hätte von dieser Einschaltung des BVerfG absehen dürfen, wenn er zu dem – offenzulegenden – Ergebnis gekommen wäre, daß eine verfassungskonforme Auslegung möglich ist, wonach diese Begrenzung der Datennutzung zum ungeschriebenen Inhalt der Norm gehört. Das dritte mögliche Ergebnis wäre gewesen, daß er sagt, eine solche Begrenzung der Datennutzung sei verfassungsrechtlich eben nicht geboten: Was nun einmal da ist, könne auch für andere Zwecke genutzt werden. Sieht man sich die verfassungsrechtliche Prüfung des BGH an, soweit sie reicht, ist dieses Ergebnis unwahrscheinlich. Jedenfalls aber wäre eine solche ausdrückliche Aussage zwingender Bestandteil der Prüfung im Rahmen des Rechtsstreits gewesen.

Die unzulängliche Befassung des III. Zivilsenats mit dem Fall, seine Weigerung, den Kontext seiner Entscheidung zu sehen, hat beim BGH Methode. Auch der I. Zivilsenat ist so vorgegangen in der Entscheidung, die er mit dem schlecht gewählten Titel „Sommer unseres Lebens“ versehen hat (Urteil vom 12.5.2010 – I ZR 121/08). Dort ging es zwar nicht um eine geschriebene Rechtsnorm, sondern um die im wesentlichen ungeschriebenen Regeln über die Störerhaftung. Auch dieser Fall war nicht lösbar, ohne die Reichweite dieser Regeln über den anlaßgebenden Fall hinaus in die Prüfung mit einzubeziehen (siehe dazu die Beiträge „Was vom Sommer unseres Lebens übrig blieb“ und „Warum der BGH offenes WLAN nicht verbieten kann“). Der BGH war anderer Meinung. Diese gerade im Internetrecht praktizierte Herangehensweise der BGH-Rechtsprechung läßt sich am besten als „juristische Scheuklappentechnik“ bezeichnen.

Daß der methodische Ansatz, gegen den der BGH hier verstößt, ein allgemein anerkannter ist, zeigt ein Beispiel aus einem anderen Rechtsgebiet (man wundere sich nicht, daß es ein weit entferntes ist): In der verwaltungsgerichtlichen Prüfung von Bebauungsplänen (auch diese sind Rechtsnormen) ist ein Grundsatz anerkannt, der „Konfliktbewältigung“ heißt (grundlegend BVerwG, Urteil vom 5.7.1974 – IV C 50.72). Gemeint ist damit, daß der Normgeber eines Bebauungsplans Nutzungskonflikte, die durch diesen auftreten können, zum einen berücksichtigen muß und zum anderen unter einer bestimmten Voraussetzung bereits auf der Normsetzungsebene selbst lösen muß: Es ist ihm verwehrt, durch „planerische Zurückhaltung“ die Konfliktlösung der Ausführungsphase zu überlassen (zum Beispiel den Mitteln des Immissionsschutzrechts), wenn absehbar ist, daß eine solche Lösung „zu spät“ käme, rechtlich oder tatsächlich nicht wirksam möglich ist.

Im vorliegenden Fall könnte es der Gesetzgeber sein, der einen absehbaren Grundrechtskonflikt im Internetrecht nicht gelöst hat. Fest steht jedenfalls, daß der BGH einmal mehr an einer Konfliktbewältigung methodisch gescheitert ist.

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  1. […] diesen Wertungswiderspruch hatte ich schon in einem Beitrag vom 18. April 2011 hingewiesen – Das Internetrecht: Opfer einer juristischen Scheuklappentechnik. Löffelmann […]

    Pingback von Die intellektuelle Rückabwicklung bei der FAZ « De legibus-Blog — 3. Mai 2015 @ 21:36

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