De legibus-Blog

3. Juli 2011

BGH will keine zweite Meinung hören – Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts

Oliver García

Der BGH hat kürzlich eine neue Entscheidung zum Datenbankrecht veröffentlicht. Diese Entscheidung (Urteil vom 1. Dezember 2010 – I ZR 196/08 – „Zweite Zahnarztmeinung II“) scheint mir im Ergebnis richtig und auch gut begründet. Das macht sie besonders geeignet, um an ihrem Beispiel einen grundlegenden verfahrensrechtlichen Irrtum anzusprechen, der die Rechtsprechung, vor allem der obersten Bundesgerichte, durchzieht. Geeignet deshalb, weil man ja durch die Bemängelung von Verfahrensverstößen leicht in den Verdacht kommen kann, man führe einen Stellvertreterkrieg gegen die Entscheidung in der Sache, denn es sei diese, die einem in Wahrheit nicht schmecke.

Den Rechtsstreit führen zwei miteinander konkurrierende Internetportale, die zahnärztliche Leistungen vermitteln und dabei mit Bewertungen durch Patienten arbeiten. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, von rund 3.500 Bewertungen etwa 350 bei ihr abgeschrieben und wortgleich oder geringfügig abgewandelt in ihr eigenes Portal übernommen zu haben. Vor dem Landgericht hatte die Klage auf Unterlassung und Schadenersatz Erfolg. Das OLG Köln als Berufungsgericht hingegen wies die Klage ab und begründete dies so: Die 3.500 Bewertungen stellten eine Datenbank im Sinne von § 87a UrhG dar. Die Beklagte habe aber in das Datenbankrecht der Klägerin nicht eingegriffen, denn bei 10 v.H. des Umfangs der Datenbank handele es sich nicht um „nach Art und Umfang wesentlichen Teile der Datenbank“, wie § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG als abwehrfähig voraussetzt. Auch auf § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen. Hiernach reiche zwar unter zusätzlichen Voraussetzungen ein Eingriff in „unwesentliche Teilen der Datenbank“ aus. Jedoch sei diese Regelung als Ausnahmetatbestand so zu verstehen, daß es sich um solche Einzeleingriffe unterhalb der Schwelle des § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG handeln müsse, die in der Summe diese Schwelle überschreiten. Und das war hier nicht der Fall.

Der BGH bestätigte die OLG-Entscheidung in allen Begründungsschritten, bis auf den entscheidenden letzten: Auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens sei die Klage aus § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG begründet. Zwar sei die Betrachtungsweise des Berufungsgerichts von der Summierung der Einzeleingriffe richtig. Falsch sei jedoch das Verständnis des Berufungsgerichts, daß es dabei auf die Summierung der tatsächlich vorgenommenen Einzeleingriffe, die Anlaß für den Rechtsstreit waren, ankomme. Vielmehr genüge es, daß diese darauf gerichtet waren, in der Summe die Wesentlichkeitsschwelle zu überschreiten. Nicht darauf, daß die Überschreitung bereits eingetreten sei, sondern auf diese Zweckrichtung komme es an. Demgemäß hat der BGH die Entscheidung des OLG Köln aufgehoben und zur Klärung weiterer, bisher offengebliebener Fragen den Rechtsstreit zurückverwiesen.

Die Entscheidung des BGH verstößt gegen Art. 267 Abs. 3 AEUV, und zwar in einer Weise, die mit einem grundsätzlichen Mißverständnis von dieser Norm zusammenhängt. Der Reihe nach:

Das im Urheberrechtsgesetz (§§ 87a ff. UrhG) geregelte Datenbankrecht stellt eine Umsetzung der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (Datenbankrichtlinie) dar. Es ist – von hier nicht in Rede stehenden Umsetzungsspielräumen abgesehen – im Einklang mit dieser Richtlinie auszulegen. Deshalb sind Auslegungsfragen der §§ 87a ff. UrhG in der Regel auch Auslegungsfragen der Datenbankrichtlinie. Sowohl das OLG Köln als auch der BGH haben dies beherzigt und den Inhalt von § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG unter Rückgriff auf Art. 7 Abs. 5 Datenbankrichtlinie bestimmt. Sie haben dabei die vorhandene Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung als maßgeblich beachtet (Urteil vom 9. November 2004 – Rs. C-203/02 – The British Horseracing Board), auch wenn sie aus ihr unterschiedliches herausgelesen haben.

Daß die Gerichte bei der Gesetzesauslegung zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist zunächst einmal nicht besonders bemerkenswert. Es ist geradezu der Sinn des Rechtsmittelsystems, daß auf dem Weg durch die Instanzen der Blick für die Rechtsprobleme immer klarer wird und sich die richtige Lösung gewissermaßen als Ergebnis eines instanzenübergreifenden Diskurses einstellt. Was offenbar gelungen ist, denn die Lösung des BGH erscheint hier tatsächlich richtig.

Sobald aber, wie hier, das EU-Recht ins Spiel kommt, gibt es eine Besonderheit: Der Gerichtshof der Europäischen Union ist von Gesetzes wegen Teilnehmer an diesem Diskurs. Dies ist der Inhalt der verfahrensrechtlichen Vorschrift des Art. 267 AEUV (früher: Art. 234 EG, noch früher: Art. 177 EGV/EWGV). Sie bestimmt, daß der EuGH u.a. über die Auslegung von Handlungen der Organe der Union entscheidet. Zu diesen Handlungen gehören insbesondere die Rechtssetzungsakte wie die Verordnungen und Richtlinien (Art. 288 AEUV). Man sollte meinen, daß das in Art. 267 AEUV geregelte Vorabentscheidungsverfahren hinlänglich bekannt ist, und zwar nicht nur dem Namen nach, sondern auch nach den Voraussetzungen im Einzelnen. Blickt man aber in die Rechtsprechung der deutschen Gerichte, so bekommt man manchmal den Eindruck: „Das Vorabentscheidungsverfahren – das unbekannte Wesen“.

Art. 267 AEUV unterscheidet zwei Fälle: Die Kann-Vorlage nach Absatz 2 und die Muß-Vorlage nach Absatz 3. Jedes Gericht in der Union kann den EuGH anrufen, um eine Auslegungsfrage des EU-Rechts klären zu lassen. Handelt es sich jedoch um ein Gericht, dessen Entscheidung im anhängigen Rechtsstreit unanfechtbar ist, dann muß dieses Gericht den EuGH um eine Auslegung ersuchen. Dies ist der klare und bündige Inhalt von Art. 267 AEUV. Er läßt sich mit dem häufig verwendeten Schlagwort „Rechtsprechungsmonopol des EuGH“ (vgl. etwa BGH, Beschluß vom 6. Juni 2002 – 4 ARs 3/02 oder BVerfG, Beschluß vom 22. Oktober 1986 – 2 BvR 197/83) gut einprägen, auch wenn dieser Begriff gerade im Hinblick auf Absatz 2 dann doch etwas irreführend ist. Denn alle Gerichte in der Union haben sowohl das Recht als auch die Pflicht, das EU-Recht auszulegen und anzuwenden.

Art. 267 AEUV ist die Bestimmung, in der sich die Eigenschaft der Europäische Union als „Gemeinschaft des Rechts“ verfahrensrechtlich verdichtet. Die Rechtsprechungsorgane der EU mit dem EuGH an der Spitze haben die Aufgabe, die einheitliche Auslegung und Anwendung des EU-Rechts zu gewährleisten und dies erfolgt im wesentlichen durch das in Art. 267 AEUV geregelte Kooperationsverhältnis mit den nationalen Gerichten. Da es kein Verfahren gibt, mit dem die Parteien eine Verletzung des EU-Rechts durch Gerichtsentscheidungen selbst vor den EuGH bringen könnten, wurde in den Gründungsverträgen die Muß-Vorlage als „Präventivmechanismus“ mit denkbaren geringen Anforderungen ausgestaltet.

Deshalb erscheint die Muß-Vorlage im Vergleich zu den Vorlageverfahren, die das deutsche Prozeßrecht kennt, wie ein Fremdkörper. Aus dem deutschen Prozeßrecht ist man es gewohnt, anspruchsvolle Vorlagevoraussetzungen vorzufinden. So setzt z.B. die Vorlage an das BVerfG im Verfahren der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG) voraus, daß das vorlegende Gericht aufgrund eigener Prüfung von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt ist. Für die vielfach geregelten Divergenzvorlagen (etwa § 121 Abs. 2 GVG, § 124 Abs. 2 GWB oder § 36 Abs. 3 ZPO) ist zentrale Voraussetzung, daß das vorlegende Gericht eigentlich in einer bestimmten Weise entscheiden will, aber diese Entscheidung nicht vereinbar wäre mit der Rechtsprechung bestimmter anderer Gerichte. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, dann ist eine Vorlage weder erforderlich noch auch nur erlaubt.

Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind von ganz anderer Natur: Für die Beantwortung aller Rechtsfragen, die im konkreten Rechtsstreit entscheidungserheblich sind und die EU-Recht betreffen, ist zwingend und ausschließlich in letzter Instanz der EuGH zuständig (insoweit tatsächlich „Rechtsprechungsmonopol“). Das Gericht, vor dem der Rechtsstreit anhängig ist, hat in dieser Situation kein eigenes Kognitionsrecht und muß, allein aus dem Grund, daß die Frage aufgetreten ist, sie dem EuGH vorlegen. Dies und nichts anderes ist der Gehalt von Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Erst vor dem Hintergrund dieser eigentlichen Ausgestaltung der Pflicht-Vorlage läßt sich die Bedeutung der Durchbrechung des Wortlauts von Art. 267 Abs. 3 AEUV richtig einschätzen. Denn daß es bei diesem klaren Ergebnis nicht bleiben kann, war bald ebenso klar. Die zwingende und nahezu voraussetzungslose Zuständigkeit des EuGH in jedem Rechtsstreit, in denen sich Fragen des EU-Rechts stellen, muß zur Überlastung und zum baldigen Kollaps des EuGH führen und damit einhergehend zum Stillstand der Rechtspflege in allen Mitgliedsstaaten, soweit EU-Recht betroffen ist. Die Effektivität des EU-Rechts würde ihrem eigenen Sicherungsmechanismus zum Opfer fallen. Für diese Erkenntnis mußte nicht einmal der heutige hohe Grad der Durchdringung fast aller Bereiche des Rechts durch das EU-Recht erreicht sein. Schon im Jahre 1982 hat der EuGH mit der Entscheidung Cilfit (Rs. 283/81) das entscheidende Ventil geschaffen: Unter (qualitativ) engen Voraussetzungen dürfen die letztinstanzlich entscheidenden Gerichte in quantitativ großem Maße von einer Vorlage an den EuGH absehen. Es handelt sich hier um eine Zurückstufung einer Muß-Vorlage zu einer Kann-Vorlage in zwei Fällen: Zum einen, wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist (sei es daß die Frage im aktuellen Verfahren identisch oder nur gleichgelagert ist). Zum anderen, wenn zwar noch keine EuGH-Rechtsprechung vorliegt, aber die Antwort auf die Rechtsfrage aus sich heraus so offenkundig ist, daß „keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel“ bleibt. Diese Ausnahme wird oft mit dem (vom französischen Conseil d’État geprägten) Stichwort „acte clair“ bezeichnet, während bei der erstgenannten Ausnahme manchmal von „acte éclairé“ gesprochen wird.

Daß dieses vom EuGH geschaffene Ventil der Praktikabilität geschuldet ist, wird deutlich, wenn man bedenkt, daß ohne es beispielsweise nahezu jeder schuldrechtliche Mangelhaftungsfall, an dem ein Verbraucher beteiligt ist, (um nur eine Konstellation mit Richtlinienbezug zu nennen) beim EuGH landen müßte, der gebetsmühlenartig die immer gleiche, bekannte Antwort geben müßte.

Der EuGH hat es bei der Aufstellung dieser richterrechtlichen Ausnahmen nicht versäumt, den Gerichten einzuschärfen, wie eng sie zu verstehen sind. Er hebt hervor, daß es für die Frage der Offenkundigkeit keineswegs auf den Grad der Überzeugung des vorlagepflichtigen Gerichts allein ankommen kann. Er hat klugerweise die naheliegende Tendenz gerade der höheren Gerichte miteinkalkuliert, an der eigenen Weisheit nicht zu zweifeln. Deshalb hat er klargestellt, daß ein Gericht Offenkundigkeit nur dann bejahen dürfe, „wenn es überzeugt ist, daß auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den [Europäischen] Gerichtshof die gleiche Gewißheit bestünde“.

Mit diesem Inhalt hat Art. 267 Abs. 3 AEUV nun doch noch eine interessante Parallele im deutschen Prozeßrecht, bei der es sich um eine zwar prominent plazierte, aber praktisch selten gebrauchte Vorschrift handelt: Auch die Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 2 GG folgt gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts derselben Struktur. Die dort angesprochenen Zweifel als Voraussetzung für eine zwingende Vorlage sind als „objektive Zweifel“ zu verstehen. Es kommt nicht darauf an, was sich das jeweilige Gericht selbst an Auslegungskompetenz zutraut (vgl. einen Fall, in dem das BVerfG in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren einen Verstoß gegen Art. 100 Abs. 2 GG feststellte: Beschluß vom 5. November 2003 – 2 BvR 1243/03).

Als Beispiel für das grundsätzliche Mißverständnis vieler Gerichte vom Inhalt des Art. 267 Abs. 3 AEUV sei nur dieses Zitat des LSG Nordrhein-Westfalen in einer letztinstanzlichen Entscheidung (Beschluß vom 8. Oktober 2009 – L 21 KR 39/09 SFB) angeführt, das für sich selbst spricht:

Der Senat sah sich nicht gehalten, den EuGH um Vorabentscheidung zu den von der Antragstellerin schriftsätzlich aufgeworfenen Vorlagefragen zu ersuchen. Denn das Vergabeverfahren verstößt aus den von der VK und den vom Senat aufgezeigten Gründen nicht gegen europarechtliche Vorschriften.

Die deutschen Bundesgerichte zeigen häufig besonders anschaulich, daß sie die Ausnahmen von der Pflichtvorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht so eng sehen wie der EuGH: durch das Institut der Leitsatzbildung. In Form von Leitsätzen extrahieren Gerichte aus Entscheidungen, die sie für besonders wichtig halten, deren zentrale Rechtserkenntnisse. In griffiger Form herausgearbeitet wird in Leitsätzen nicht das längst Bekannte, sondern das Neue. Und auch nicht das, was ohnehin jedem klar war, sondern nur das, was einen tatsächlichen Erkenntniswert hat. Diese Zusammenfassungen sollen der Rechtspraxis und insbesondere anderen Gerichten zur Orientierung dienen und die Rechtsentwicklung voranbringen. Das kleine juristische Einmaleins braucht hier nicht vorexerziert zu werden. Deshalb ist es allemal berechtigt, hellhörig zu werden, wenn ein Gericht einerseits in seiner Entscheidung ausführt, es bedürfe für eine EU-rechtliche Frage keiner Vorlage an den EuGH, denn die Frage sei jenseits jeden vernünftigen Zweifels eindeutig zu beantworten, und andererseits diese Antwort im Leitsatz als neueste Errungenschaft der Rechtseinsichten des Gerichts präsentiert wird (aus einer Fülle von Beispielen: BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06; BGH, Urteil vom 6. November 2008 – III ZR 279/07; BFH, Urteil vom 25. August 2009 – I R 88/07). Und mehr noch, wenn diese Schätze der Rechtserkenntnis in den Leitsatz gehoben werden, während ihre Offenkundigkeit sogar so groß war, daß das Gericht es sich ersparte, auch nur die Frage der Vorlagepflicht zu erörtern (ebenfalls nur Beispiele: BGH, Urteil vom 1. Juni 2005 – VIII ZR 256/04; BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 28/09).

Auch in „Zweite Zahnarztmeinung II“ hat der BGH es sich nicht nehmen lassen, das, was seiner Meinung nach der EuGH schon eindeutig geklärt hat, auffrischenderweise in einen eigenen Leitsatz umzuverpacken. Aber nicht an dieser äußerlichen Auffälligkeit soll die Kritik an der Entscheidung festgemacht werden. Der Grund, warum der Weg des Verfahrens an Luxemburg nicht mehr vorbeiführte, war ein handfester, ein objektiver: Der Umstand, daß in der vorhergehenden Entscheidung das OLG Köln dieselbe EU-rechtliche Frage aufgrund derselben EuGH-Rechtsprechung anders als der BGH entschieden hatte.

Der Umstand, daß das OLG Köln zu einer anderen Auslegung des EU-Rechts gelangte als der BGH, nimmt zwar dessen Entscheidung nicht die Überzeugungskraft, wohl aber verhindert er, daß davon die Rede sein kann, daß der Inhalt des EU-Rechts über jeden Zweifel geklärt ist. Wir sprechen nicht mehr von einem bloß theoretischen Zweifel (der schon genügen würde, um die Vorlagepflicht nicht verneinen zu können), sondern von einem gewissermaßen bewiesenen, mit Brief und Siegel dokumentierten Zweifel. Wie schon angesprochen ist die Vorlagepflicht des Art. 267 Abs. 3 AEUV eine sehr niederschwellige. Besondere positive Voraussetzungen wie etwa eine Rechtsprechungsdivergenz hat sie nicht. Es liegt aber auf der Hand, daß ein Fall, der sogar die erhöhten Voraussetzungen einer etwaigen Divergenzvorlage erfüllen würde, erst recht die viel geringeren Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV erfüllt. Kurz: Von besonderen Konstellationen abgesehen führt der Umstand, daß ein Gericht zu einem anderen EU-rechtlichen Auslegungsergebnis gelangt als ein anderes Gericht, den „Vollbeweis“, daß die Rechtsfrage nicht eindeutig geklärt ist.

Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau der Anforderungen, die der EuGH für ein Absehen von einer „Muß-Vorlage“ aufgestellt hat. Denn dem genauen Wortlaut der EuGH-Äußerungen nach scheint es, daß ein Gericht sich in einem Fall wie dem vorliegenden aus der Vorlagepflicht herausschlängeln könnte:

Der EuGH hat ein Absehen von der Vorlage als zulässig angesehen, wenn das eigentlich vorlagepflichtige Gericht von der Eindeutigkeit der Beantwortung einer EU-rechtlichen Frage überzeugt ist und zwar in der Weise, daß es auch überzeugt ist, daß „für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den [Europäischen] Gerichtshof die gleiche Gewißheit bestünde“. Dies scheint auf den ersten Blick dafür zu sprechen, daß das Gericht nur die Kontrollüberlegung anstellen müßte über die hypothetischen Entscheidungen aller Gerichte in den übrigen 26 Mitgliedsstaaten der EU (wobei es, wenn tatsächlich schon eine abweichende Entscheidung vorliegt, auf hypothetische Überlegungen gar nicht mehr ankommt). Entscheidungen aus demselben Mitgliedsstaat müßten also nicht in die Überlegung mit einbezogen werden. Eine abweichende Entscheidung des OLG Köln wäre also unbeachtlich, während eine abweichende Entscheidung eines Gerichts erster Instanz in Paris beispielsweise beachtlich wäre. Kann das ernsthaft sein?

Man könnte versucht sein, diese Beschränkung so zu begründen: Wenn ein vorlagepflichtiges Gericht zu einem anderen Ergebnis kommt wie ein ihm im Instanzenzug untergeordnetes Gericht, dann liege deshalb ein anderer Fall vor, weil es ja verfahrensrechtlich in der Lage sei, „sein Haus in Ordnung zu halten“ und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung, um die es in Art. 267 AEUV geht, im Rechtsmittelzug zu sichern. Doch so verlockend diese Argumentation scheint, geht sie an der Sache vorbei: Nämlich daran, daß es bei der vom EuGH entwickelten Ausnahme von der Vorlagepflicht nicht darum geht, daß abweichende Auslegungsergebnisse unter dem Deckel gehalten werden. Die geforderte Kontrollüberlegung hinsichtlich anderer Gerichte hat die Funktion der Objektivierung. Sie dient als Gradmesser dafür, wie eindeutig-offensichtlich das Auslegungsergebnis tatsächlich ist. Bei den Kriterien, die der EuGH ausgesprochen hat, handelt es sich nicht etwa um ein strenges Prüfprogramm, das Punkt für Punkt abzuarbeiten wäre. Der Hinweis des EuGH, daß auf die Rechtsprechung in allen übrigen EU-Staaten zu achten sei, hat vielmehr die Funktion einer Warnung, auf die besonderen Schwierigkeiten der Auslegung des EU-Rechts im Hinblick auf seine Verzahnung in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen zu achten. In gleichem Zusammenhang hatte der EuGH auch auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die sich aus dem Vorhandensein einer Vielzahl von gleichwertigen Sprachfassungen des EU-Rechts ergibt. Auch dieser Hinweis ist mißverstanden worden, nämlich dahin, die Bejahung einer Ausnahme von der Vorlagepflicht setze die Auseinandersetzung mit allen Sprachfassungen voraus. Diesem Mißverständnis ist Generalanwalt Tizzano in seinem Schlußanträgen vom 21. Februar 2002 in der Rechtssache C-99/00 zutreffend entgegen getreten (Rdn. 71 und 75). Diese Hinweise sind im Hinblick auf das Kriterium der Offensichtlichkeit nur erläuternder und nicht abschließender Natur.

Eine Rechtsfrage kann also nicht als aus der Norm heraus eindeutig klar angesehen werden, wenn tatsächlich abweichende Rechtsprechung existiert, und sei es auch innerhalb desselben Mitgliedstaats (deshalb richtig: BGH, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 1 StR 41/09, wo die vom BGH subjektiv bejahte Offensichtlichkeit der Objektiv-Kontrolle angesichts einer Entscheidung des FG Baden-Württemberg nicht mehr standhält). Und mehr noch, wenn es sich, bei identischem Sachverhalt, um eine abweichende Entscheidung im selben Verfahren handelt.

Doch im vorliegenden Fall gibt es eine zweite Besonderheit: Der BGH macht keinen „acte clair“, sondern einen „acte éclairé“ geltend. Denn es liegt bereits eine EuGH-Entscheidung zu der Frage vor und der BGH hatte sie sich zu eigen gemacht. Allerdings hatte sie sich genauso das OLG Köln zu eigen gemacht und war gerade dadurch zu einem abweichenden Ergebnis gekommen.

Wenn man sich die vom EuGH aufgestellten Kriterien ansieht, dann fällt auf, daß die Voraussetzung „keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel“ mit den daran geknüpften „Warnungen“ nur für die Beantwortung von Fragen zu gelten scheint, zu der es keine EuGH-Rechtsprechung gibt, während eine bereits vorhandene „Klärung durch den EuGH“ für sich schon jede weitere Vorlagepflicht entfallen läßt. Man sollte sich jedoch von dem typisch einsilbigen Rechtsprechungsstil des EuGH nicht täuschen lassen: So selbstverständlich es ist, daß die Vorlagepflicht nur entfällt, wenn das betroffene Gericht dem Auslegungsergebnis des EuGH entsprechend entscheidet, so sehr liegt ein Sonderfall vor, wenn verschiedene Gerichte davon überzeugt sind, dem Auslegungsergebnis des EuGH gemäß zu entscheiden, sie es dabei aber in unterschiedlichem Sinne verstehen. Dann steht nämlich gleichzeitig fest, daß eine endgültige „Klärung“ durch den EuGH eben gerade nicht eingetreten ist. Eine Ausnahme von der Vorlagepflicht liegt demnach in dieser Konstellation nicht (mehr) vor (so auch BGH, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 1 StR 41/09).

Das Ergebnis dieser Überlegungen läßt sich so auf den Punkt bringen: Ein letztentscheidendes Gericht, welches in der Auslegung von EU-Recht von einem begründeten Auslegungsergebnis einer Vorinstanz abweichen will, kann keine Ausnahme von seiner Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV in Anspruch nehmen. Der BGH hätte also im vorliegenden Fall den EuGH anrufen müssen. Weitere Fälle dieser Art sind der Beschluß des BGH vom 24. August 2010 – EnVR 17/09 („Das Beschwerdegericht hat jedoch zu Unrecht § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG für unanwendbar gehalten, weil die Vorschrift mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei.“) und das Urteil des BAG vom 24. September 2009 – 8 AZR 305/08 -, in dem es Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO anders verstanden wissen will als das LAG, nachdem für dieses die Rechtslage sogar so eindeutig war, daß es ein bereits eingeleitetes Vorlageverfahren an den EuGH abgebrochen hatte.

Man mag einwenden, daß gerade der vorliegende Fall zeige, daß ein an so äußerlichen Merkmalen festgemachter Grundsatz nicht immer sachgerecht sei: Hier handele es sich doch um ein offensichtliches Mißverständnis des OLG von der wahren Bedeutung der EuGH-Entscheidung, auf die es sich stützen will und es sei doch nur im Sinne des EU-Rechts, daß der BGH den Fehler kurzerhand „repariert“ hat. Das überzeugt jedoch nicht. Das Argument ist schon deshalb zweifelhalt, weil es immer eine Frage der subjektiven Wertung ist, welches Gericht nun „richtiger“ liegt, obwohl es doch bei den Ausnahmen von der Vorlagepflicht gerade um einen objektivierten Maßstab geht. Umgekehrt belegt gerade der vorliegende Fall, daß die Rechtsprechungsdivergenz Ausdruck davon ist, daß die Rechtslage gerade nicht restlos geklärt ist. Der BGH führt selbst an, daß alle UrhG-Kommentare die EuGH-Entscheidung, auf die sich das OLG – fälschlicherweise? – stützte, im gleichen Sinne wiedergegeben haben wie dieses. Gerade auf dem Gebiet des Datenbankrechts verwundert diese Unsicherheit nicht. Es handelt sich um ein (immer noch) neuartiges Leistungsschutzrecht, dessen Zwecke und Grenzen im Ungefähren liegen. Kurz: Niemand blickt hier so richtig durch (außer Thomas Fuchs, Die Gemeinfreiheit von amtlichen Datenbanken; derselbe, Die Weiterverwendung der gemeinfreien Rechtsdatenbank „juris“). Es ist deshalb Aufgabe der Rechtsprechung, überhaupt erst anhand von konkreten Streitfällen Konturen zu schaffen. Da es Richtlinienrecht ist, obliegt diese Aufgabe dem EuGH. Deshalb ist es wichtig, daß er überhaupt genug Fälle mit Anschauungsmaterial vorgelegt bekommt, um das Datenbankrecht entwickeln zu können. Durch Vorschützung vermeintlicher Gewißheiten in Einzelfragen wird aber dem EuGH diese Möglichkeit abgeschnitten (zu diesem Gesichtspunkt: BVerfG, Beschluß vom 9. Januar 2001 – 1 BvR 1036/99, Rn. 18).

Das hier vertretene Verständnis von Art. 267 Abs. 3 AEUV mag man ablehnen. Es wäre aber sicher zu weitgehend, zu behaupten, daß die Frage der Ausnahmen von der Vorlagepflicht in der vorliegenden Konstellation ihrerseits jenseits jeden vernünftigen Zweifels eindeutig geklärt wäre. Deshalb besteht in Fällen dieser Art jedenfalls eine Pflicht zur Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Voraussetzungen von Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Was übrigens das OLG Köln betrifft, an das der Fall vom BGH zurückverwiesen wurde, so steht ihm frei, gem. Art. 267 Abs. 2 AEUV die Frage der Auslegung der Datenbankrichtlinie dem EuGH vorzulegen. Daß die Entscheidung des BGH insoweit keine Bindungswirkung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO entfaltet, hat der EuGH bereits entschieden (Urteil vom 16. Januar 1974 – Rs. 166/73; Urteil vom 9. März 2010 – Rs. C-378/08, Randnr. 32).

Nachtrag vom 9. September 2015

In seiner heutigen Entscheidung Ferreira da Silva e Brito (C‑160/14) hat sich der EuGH mit der Konstellation befaßt, daß ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht EU-Recht abweichend von einer vorinstanzlichen Entscheidung auslegen will und gleichzeitig in Anspruch nimmt, diese Auslegung sei so offensichtlich, daß eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entbehrlich sei. Der EuGH hat leider nicht so entschieden, wie hier vorgeschlagen („Ein Gericht, das bei der Entscheidung einer unionsrechtlichen Frage letztinstanzlich von einem begründeten vorinstanzlichen Auslegungsergebnis abweichen will, muß diese Frage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH vorlegen.“, vergleiche Folgebeitrag), sondern geht vielmehr ausdrücklich davon aus, daß auch bei einer solchen innerstaatlichen Rechtsprechungsdivergenz noch von einer Vorlage abgesehen werden könne (Rn. 41, 42). Es ist bedauerlich, daß der EuGH auf eine solche klar zu handhabende Regel verzichtet und auch in diesen Fällen das Eingreifen der Vorlagepflicht nach einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls beurteilen will, was notwendig konturlos bleiben muß. Der entschiedene Fall zeigt dies deutlich. Dort kommt der EuGH zu dem Ergebnis, daß die rechtswidrig unterlassene EuGH-Vorlage (hier: wegen vom portugiesischen Obersten Gerichtshof fehlerhaft bejahter Offensichtlichkeit) zur Staatshaftung führt.

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