De legibus-Blog

26. April 2022

Bis(s) in idem – Das Gerechtigkeitsgesetz ist verfassungswidrig

Oliver García

Am 30. Dezember 2021 ist das Gesetz mit den vielen Namen in Kraft getreten. Amtlicherseits hat es gleich drei Bezeichnungen: „Gesetz zur Änderung der Strafprozessordnung“, mit dem Zusatz: „Erweiterung der Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten des Verurteilten gemäß § 362 StPO und zur Änderung der zivilrechtlichen Verjährung“ sowie Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit.

Dem Materielle-Gerechtigkeit-Herstellungsgesetz (vorgeschlagene Kurzform: Gerechtigkeitsgesetz) ließe sich noch ein vierter, inoffizieller Name geben: Möhlmann-Gesetz, nach dem Fall, der den Anlaß für seinen Erlaß bildete. Daß ein Gesetz nach dem anlaßgebenden Fall benannt wird, hat eine gewisse Tradition und muß keineswegs heißen, daß es ein – verfassungsrechtlich möglicherweise problematisches – Einzelfallgesetz wäre. Hiervon kann in diesem Fall auch gar keine Rede sein. Im Gegenteil: Gerade in der Weite seines Anwendungsbereichs liegt sein größtes Problem. Dazu später mehr.

Rückblende: 1981-1983

Am 4. November 1981 kehrt die 17-jährige Frederike von Möhlmann nach einer Chorprobe nicht nach Hause zurück. Vier Tage später wird sie von Waldbesuchern tot aufgefunden. Die gerichtsmedizinische Untersuchung ergibt: Es ist mit einem wahrscheinlich zweischneidigen Messer auf sie eingestochen worden, über zehn Mal, in Herz, Leber, Nieren, in den Arm. Schließlich wurde ihr die Kehle durchgeschnitten. Zuvor hatte es einen Geschlechtsverkehr gegeben. Die Ermittler gehen von Vergewaltigung aus.

Als möglicher Täter wird der 22-jährige Ismet H. (heute ist er demnach zwischen 61 und 63) ermittelt. Reifenspuren am Tatort hatten zu ihm geführt. Der Verdacht erhärtet sich, als im Auto Fasern gefunden werden, die mit solchen an der Kleidung, auch an der Unterwäsche, von Frederike von Möhlmann übereinstimmen. Ismet H. bestreitet die Tat, hat aber kein Alibi. Er wird angeklagt und vom Landgericht Lüneburg am 1. Juni 1982 wegen Vergewaltigung und Mordes verurteilt (17 Ks 42 Js 1030/81). Am 25. Januar 1983 hebt der BGH die Verurteilung auf (5 StR 782/82). Er hält den Schuldspruch für nicht ausreichend belegt. Das Schwurgericht habe argumentativ zu sehr darauf abgestellt, daß der Angeklagte seine Unschuld nicht bewiesen habe. Der BGH verweist an ein anderes Landgericht zurück. In der neuen Verhandlung vor dem Landgericht Stade kommt ein Sachverständiger zu dem Ergebnis, daß die Spuren am Tatort doch nicht zu dem Fahrzeug des Angeklagten passen. Die verbleibenden, wenn auch starken Indizien der Fasern aus dem Fahrzeug allein reichen dem Schwurgericht nicht. Es spricht den Angeklagten am 13. Mai 1983 frei (10 Ks 12/83).

Der Vater gibt nicht auf

Der Vater der Getöteten, Hans von Möhlmann, glaubt zunächst an die Richtigkeit dieser Entscheidung und drängt in den nächsten 30 Jahren darauf, daß die Suche nach dem richtigen Täter fortgesetzt wird. 2012 schreibt er einen Brief an den niedersächsischen Innenminister und erreicht, daß die alten Spuren molekulargenetisch untersucht werden. Der technische Fortschritt fördert zutage: In der Unterhose der Getöteten läßt sich ein DNS-Muster einer männlichen Person nachweisen. Es stimmt mit hoher Wahrscheinlichkeit mit dem DNS-Muster aus einer ebenfalls noch asservierten Haarprobe des früheren Angeklagten Ismet H. überein.

Mit dieser Erkenntnis steht für den Vater fest, daß Ismet H. der Täter ist. Sein Wunsch, dies vor seinem 70. Lebensjahr zu erfahren, ist erfüllt worden. Doch er möchte auch, daß der Täter verurteilt wird. Mit den Untersuchungsergebnissen ließen sich die früheren Zweifel, die zum Freispruch führten, wahrscheinlich überwinden. Doch das geltende Strafprozeßrecht erlaubt eine Wiederaufnahme zu Lasten des Freigesprochenen nur unter engen Voraussetzungen (§ 362 Nr. 1 bis 4 StPO), die hier nicht erfüllt sind. Das nächste Etappenziel ist klar: Das Gesetz muß geändert werden. Es braucht einen § 362 Nr. 5 StPO, der genau das erlaubt.

Das mutet zunächst wie eine Schnappsidee an, sagt ihm doch jeder, das ginge beim besten Willen nicht, da der Schutz des Freigesprochenen sich nicht nur aus der geltenden Fassung des § 362 StPO ergebe, sondern auch aus dem Grundgesetz, Art. 103 Abs. 3 GG. Eine Änderung im angestrebten Sinne wäre verfassungswidrig.

Von Möhlmann wird mehr oder weniger freundlich überall abgewiesen, doch er läßt nicht locker. Er startet eine Petition auf change.org, die bald 100.000 Zeichner hat (heute sind es 187.927, „nächstes Ziel: 200.000“). Die Plattform abgeordnetenwatch.de nimmt sich seiner an, nimmt das Anliegen in sein (kurzlebiges) Programm „PetitionPlus“ auf (abgeordnetenwatch.de und der deutsche Ableger von change.org werden in Personalunion geführt). Die erste Stufe besteht darin, daß mit Spenden der Petenten eine Meinungsumfrage in Auftrag geben wird. Die im April 2016 durchgeführte infratest-dimap-Umfrage bei 1025 Personen ergibt: 91 Prozent der Bundesbürger seien dafür, daß Mordverfahren wieder eröffnet werden können, „wenn durch neue Untersuchungsmethoden Beweismittel gründlicher ausgewertet werden können“. Da zweite Stufe sah vor, die Bundestagsabgeordneten mit diesem Ergebnis zu konfrontieren und sie nach ihrem eigenen Standpunkt zu fragen. Das Ergebnis dieser Stufe läßt sich nicht mehr rekonstruieren. Von Möhlmann gewinnt aber das Interesse der Medien für seinen Fall (Spiegel; Welt; SternTV; Bild-Zeitung: „Dieser Fall macht wütend. … Die Justiz kann nichts machen. … Schuld daran sind unsere Gesetze.“).

Allmählich beginnt sich der Wind zu drehen. Von Möhlmann findet Gehör bei Politikern, die etwas bewirken können und es gelingt 2018, in den Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD auf Seite 125 von 175 folgenden Satz zu plazieren: „Wir erweitern die Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten der oder des freigesprochenen Angeklagten in Bezug auf die nicht verjährbaren Straftaten.“ Damit war die entscheidende politische Weiche gestellt.

Aber auch in der Rechtswissenschaft scheint der Trend zur Wiederaufnahmefreudigkeit zu gehen. Dies wird deutlich an einem Vergleich zu dem letzten Versuch, § 362 StPO zu erweitern. 2008 ging die Initiative unter anderem von der nordrhein-westfälischen Regierung, wiederum angestoßen durch einen konkreten Fall, aus, verlor sich aber in der parlamentarischen Diskontinuität. Bei der damaligen Expertenanhörung im Bundestag hat eine (allerdings knappe) Mehrheit die Verfassungsmäßigkeit des Entwurfs verneint. Unter den Befürwortern war lediglich ein Rechtsprofessor (neben einem BGH-Richter und einem Generalstaatsanwalt a.D.). Bemerkenswert war auch – darauf werde ich später zurückkommen -, daß der damalige Entwurf wesentlich enger gefaßt war als der nun Gesetz gewordene. In der Anhörung beim jetzt erfolgreichen Gesetzgebungsverfahren gab es nicht nur insgesamt eine (wenn auch wieder knappe) Expertenmehrheit zugunsten der Verfassungsmäßigkeit, sondern auch innerhalb der „Professorenbank“ (drei von vier). Natürlich sind solche Zahlen nicht wirklich repräsentativ, da sie vor allem vom Geschick in der Zusammenstellung der Expertenliste zeugen. Aber auch außerhalb dieses Rahmens mehren sich Stimmen aus der Rechtswissenschaft, die Auflösungserscheinungen beim Doppelverfolgungsverbot („ne bis in idem“) nicht nur für erlaubt halten, sondern sie sogar engagiert fordern (etwa Hoven, JZ 2021, 1154).

Es kommt, wie es kommen muß: Das Versprechen aus dem Koalitionsvertrag wird eingelöst, der Bundestag verabschiedet den Entwurf in einer nächtlichen Marathonsitzung zusammen mit vielen anderen Vorhaben am 24./25. Juni 2021 (drei Tage nach der Expertenabhörung). Der Bundesrat hat keine Einwände und läßt das Gesetz am 17. September 2021 passieren. Verfassungsrechtliche Bedenken hat allerdings der Bundespräsident. Er unterschreibt das Gesetz zunächst nicht, sondern läßt es in den nächsten drei Monaten prüfen und berät sich auch mit Experten. Erst am 22. Dezember 2021 ringt er sich dazu durch, das Gesetz auszufertigen, nicht ohne Bundestag, Bundeskanzler und Bundesrat auf seine Zweifel ausdrücklich hinzuweisen und sie zu bitten, das Gesetz noch einmal parlamentarisch zu prüfen.

Eine Woche später wird das Gesetz dann im Bundesgesetzblatt verkündet und tritt am 30. Dezember 2021 in Kraft. Fünf Wochen darauf, am 9. Februar 2022, beantragt die Staatsanwaltschaft Verden, gestützt auf die neue Vorschrift, die Wiederaufnahme und außerdem einen Haftbefehl gegen den Freigesprochenen. Ist man von Landgerichten sonst gewohnt, daß sie die Rechtskraft eifersüchtig hüten wie einen Schatz und zumindest lange prüfen, geht es hier recht schnell: Am 25. Februar 2022 erklärt das Landgericht Verden die Wiederaufnahme für zulässig und erläßt gleichzeitig den Haftbefehl. Der wird am selben Tag vollzogen. Die (auch im Rahmen des Haftgrundes der Schwerkriminalität zu erwägende) Fluchtgefahr bejaht es. Der Gesichtspunkt, daß der Antragsgegner zumindest seit dem 24. Juni 2021 jede Gelegenheit zu einer Flucht gehabt hätte und darauf sehenden Auges verzichtete, scheint dabei keine Rolle gespielt zu haben (jedenfalls in dem veröffentlichen Beschwerdebeschluß des OLG Celle ist dazu nichts zu lesen).

Am 20. April 2022 weist der 2. Strafsenat des OLG Celle die Rechtsmittel gegen die Entscheidungen des Landgerichts zurück (2 Ws 62/22, 2 Ws 86/22). Er formuliert als Leitsatz: „Die Neuregelung des Wiederaufnahmegrundes in § 362 Nr. 5 StPO ist verfassungsgemäß.“

Ein Gesetz mit Sprengkraft

Eins steht fest: Der Erfolg von Hans von Möhlmann ist bewundernswert. Es hat etwas Inspirierendes und ist fast filmreif, wie er mit Beharrlichkeit das unmöglich Scheinende möglich gemacht hat, indem er mit seiner Überzeugung, was gerechterweise geboten ist, andere auf seine Seite gezogen hat. Es ist auch ein eindrucksvolles Beispiel dafür, wieviel in einem eingefahren erscheinenden politischen Betrieb mit Hilfe des Instruments des Petitionsrechts erreicht werden kann, das nicht umsonst im Grundrechtskatalog des Grundgesetzes aufgeführt ist.

Doch eine noch so filmreife Genese eines Gesetzes darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß dieses Gesetz nach denselben Maßstäben beurteilt werden muß wie jedes andere Gesetz auch. Um eine solche Bewertung, aus Anlaß der Entscheidung des OLG Celle, geht es im Folgenden.

Daß das Gesetz nichts Geringeres als die Gerechtigkeit selbst im Namen führt, ist gelegentlich schon aufgespießt worden in dem Sinne, daß wir es hier mit einer volkstümlichen Bezeichnung in den Spuren des „Gute-Kita-Gesetzes“ (das allerdings offiziell gar nicht so heißt) zu tun haben könnten. Doch der Fall liegt ein bißchen anders. Denn die „materielle Gerechtigkeit“, die das Gesetz „herstellen“ will, ist kein ad-hoc-Einfall der Gesetzesverfasser. Es meint nicht: Jetzt, gerade jetzt, werde ein neues Konzept ausprobiert: Mehr Gerechtigkeit wagen. Sondern die materielle Gerechtigkeit, auf die Bezug genommen wird, ist seit jeher ein feststehender Ausdruck, ein Topos, in dem Bereich der Rechtsanwendung, in den das Gesetz hineinzielt. Die Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft gerichtlicher Entscheidungen findet, so heißt es, in einem Spannungsfeld zwischen den Positionen Rechtssicherheit, Rechtsfrieden und „materieller Gerechtigkeit“ statt. Und diese Letztere ist dabei nicht viel mehr als ein Synonym für „materielle Richtigkeit“ (der jeweiligen Entscheidung); sie nimmt nicht unbedingt Bezug auf die „Gerechtigkeit“ als ideeller Kategorie. Denn zu dieser gehören die Rechtssicherheit und der Rechtsfrieden nicht viel weniger; sie ist der Oberbegriff. Aber natürlich: Den Gesetzesverfassern wird es auch nicht ganz unlieb sein, wenn der Leser im rechtsphilosophischen Begriffsraum verrutscht und einen anderen Gerechtigkeitsbegriff vor Augen hat.

Rechtsbegriffe beiseite – die große Frage ist, wie verträgt sich die mit § 362 Nr. 5 StPO erstmals seit 145 Jahren eingefügte generelle Durchbrechung der Rechtskraft zulasten von Freigesprochenen (wenn auch beschränkt auf bestimmte Delikte) mit der Verfassungsgarantie des Art. 103 Abs. 3 GG (bei den 145 Jahren seit Inkrafttreten der Reichsstrafprocessordnung sei die NS-Zeit beiseite gelassen – hieraus heutzutage argumentativ Honig zu saugen, halte ich nicht für angemessen)? Daß dieses grundrechtsgleiche Recht über seinen Wortlaut hinaus nicht nur die Mehrfachbestrafung, sondern schon die Mehrfachverfolgung (zumindest grundsätzlich) verbietet, wurde nie ernstlich in Frage gestellt (außer von Hoven, JZ 2021, 1154). Die Diskussion kreist deshalb darum, welchen Grad der Durchbrechung das Doppelverfolgungsverbot gerade noch duldet. Denn daß es nicht absolut gilt, belegt schon die Existenz von § 362 Nr. 1 bis 4 StPO, deren Berechtigung ebensowenig je ernsthaft in Frage gestellt wurde und die verfassungsgerichtlich auch bestätigt worden ist. Da es wenig Judikatur zu diesen Grenzen gibt – die Norm war in der Vergangenheit einfach zu unstrittig – beugte man sich anläßlich der erfolglosen und jetzt erfolgreichen Reformbestrebungen vor allem über eine Entscheidung des BVerfG aus dem Jahre 1981 (BVerfG, Beschluß vom 8. Januar 1981 – 2 BvR 873/80, BVerfGE 56, 22). Diese betraf keine Wiederaufnahmekonstellation, sondern eine Frage des prozessualen Tatbegriffs, aber aufgrund der rechtshistorischen Entwicklung von ne bis in idem sind das zwei Seiten derselben Medaille (was übrigens Hoven mit ihrer erwähnten Infragestellung nicht ausreichend berücksichtigt).

In groben Zügen stehen sich zwei Positionen gegenüber. Die einen (die bislang/früher wohl herrschende Literaturmeinung) sagen, ne bis in idem könne über die bei Inkrafttreten des Grundgesetzes bestehende Begrenzungen hinaus einfachgesetzlich nicht weiter eingeschränkt werden. Sinn der vorbehaltlosen Verfassungsgarantie des Art. 103 Abs. 3 GG sei es, das bestehende Schutzniveau zu konstitutionalisieren, d.h. nur unter den engeren Voraussetzungen einer Verfassungsänderung im Sinne einer neuen Grundsatzentscheidung abänderbar zu machen. Insbesondere sei damit eine Neujustierung anhand der oben genannten Positionen Rechtssicherheit, Rechtsfrieden und materieller Gerechtigkeit für den einfachen Gesetzgeber ausgeschlossen, denn diese Grundentscheidung sei bereits auf Verfassungsebene abschließend getroffen.

Die Gegenposition geht von keiner grundlegend anderen Vorstellung aus. Auch sie erkennt an, daß die Grundentscheidung getroffen ist (Beispiel Gärditz als einer der Befürworter der Gesetzesänderung: „Art. 103 Abs. 3 GG ist auch einer relativierenden Abwägung zwischen einem materiellen Gerechtigkeitsanspruch und Rechtssicherheit nicht zugänglich, weil die Verfassungsbestimmung diese Abwägung bereits selbst abschließend – im Sinne einer Zurückstellung materieller Gerechtigkeitserwägungen – vorgenommen hat“; Stellungnahme gegenüber dem Bundestag, Seite 2). Die Gegenposition bestreitet aber die Absolutheit dieser Entscheidung. Sie behauptet, in einzelnen Bereichen könne der Gesetzgeber doch abweichende Akzente setzen. Die seit 145 Jahren geltenden § 362 Nr. 1 bis 4 StPO, die das Inkrafttreten des Grundgesetzes überlebt haben, bestätigten das.

Beide Positionen berufen sich auch auf BVerfGE 56, 22. Dort war das BVerfG mit der Frage konfrontiert, ob es mit Art. 103 Abs. 3 GG vereinbar war, daß der BGH in einer bestimmten Konstellation (es ging um die Verfolgung von RAF-Anschlägen) zwar Tateinheit bejaht, aber prozessuale Tatidentität in Abweichung von früherer Rechtsprechung verneint hatte, so daß im konkreten Fall nach Meinung des BGH kein Strafklageverbrauch eingetreten war. Das heißt: Wäre auch die Rechtsprechung über das Verhältnis von Tateinheit und prozessualem Tatbegriff in allen Einzelheiten zum Stichjahr 1949 konstitutionalisiert worden, also verfassungsfest geworden, so hätte die Verfassungsbeschwerde gegen die BGH-Entscheidung erfolgreich sein müssen. Das BVerfG verneinte dies und argumentierte: Art. 103 Abs. 3 GG nehme zwar auf die prozeßrechtliche Lage im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Grundgesetzes Bezug, gehe aber nicht so weit, „für jede auftauchende Zweifelsfrage bereits eine verbindliche Auslegung durch die Rechtsprechung“ bereitzuhalten. Sie umfasse keine verfassungsrechtliche Festlegung „für neu auftauchende Gesichtspunkte, die sich der Prozeßrechtswissenschaft und der Rechtsprechung so noch nicht gestellt hatten“. Und: „Es kann ferner nicht bedeuten, daß die in offenen Randbereichen des Tatbegriffs schwierigen Abgrenzungsfragen und dogmatischen Zweifelsfälle jeder Weiterentwicklung von Verfassungs wegen schon entzogen wären.“ Und schließlich: „Art 103 Abs 3 GG steht Grenzkorrekturen nicht entgegen (…); er garantiert nur den Kern dessen, was als Inhalt des Satzes ‚ne bis in idem‘ in der Rechtsprechung herausgearbeitet wurde.“

In diesen Äußerungen liegt also einerseits die Bestätigung, daß ne bis in idem nicht als beliebig ausfüllbares Abstraktum geschützt ist, sondern durchaus mit dem Stand, der 1949 einfachrechtlich erreicht war, andererseits aber auch die Klarstellung, daß damit nicht jede „Verästelung“ gemeint ist, sondern ein „Kernbestand“. Die Befürworter der jetzigen Reform sagen nun, der Kernbestand werde mehr oder weniger bequem weiterhin eingehalten und die Gegner sagen, es sei mehr oder weniger eindeutig, daß die Reform in diesen Kernbestand schon eingreift.

Besonders weit aus dem Fenster lehnt sich in der Berufung auf das BVerfG das OLG Celle. Es behauptet wörtlich (Hervorhebungen hier):

Die hierzu getroffene Neuregelung in § 362 Nr. 5 StPO bewegt sich im Rahmen der vom Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumten Möglichkeit der Weiterentwicklung des in Art. 103 Abs. 3 GG verankerten ne bis in idem-Grundsatzes in Randbereichen.

Damit gibt das OLG die BVerfG-Entscheidung allerdings verzerrt wieder. Das BVerfG hat in dem Zusammenhang, auf den das OLG verweist, sich mit „Weiterentwicklung“ nicht auf die Reichweite von „ne bis in idem“ insgesamt, sondern ausdrücklich nur auf eine solche von „in offenen Randbereichen des Tatbegriffs schwierigen Abgrenzungsfragen und dogmatischen Zweifelsfälle“ bezogen. Nur das waren die „Grenzkorrekturen“, von denen das BVerfG in der Entscheidung sprach.

Von dieser Aussage darauf zu springen, das BVerfG habe in der Entscheidung eine Weiterentwicklung von ne bis in idem (insgesamt) dem Gesetzgeber „ausdrücklich eingeräumt“, ist schlicht haltlos. Wohlgemerkt: An die BVerfG-Entscheidung anzuknüpfen und zu sagen, über das in ihr Entschiedene hinaus zeige sie eine Tendenz, auf die die Neuregelung gestützt werden könne – das wäre eine Argumentation, gegen die nichts zu sagen wäre. In diese Richtung ging auch eine Bemerkung des OLG einige Seiten vorher. Hier unterschiebt es dem BVerfG aber eine Aussage, die dieses schlicht nicht getan hat. Und baut darauf die gesamte weitere Argumentation auf.

An der etwas grobmotorischen Begründung des OLG (die Literaturstimmen argumentieren differenzierter) läßt sich aber auch das Kernproblem des Transfers von BVerfGE 56, 22 auf § 362 Nr. 5 StPO demonstrieren. Für jeden Juristen, der von dem Grundsatz ausgeht, daß Wörter auch eine Bedeutung haben, ist es eindeutig, daß die Anwendbarkeit von ne bis in idem beim Straftatbestand des Mordes unabhängig von dem gefundenen Ergebnis von vornherein keinen „offenen Randbereich“, keine „schwierige Abgrenzungsfrage“ oder „dogmatische Zweifelsfrage“ darstellen kann. Es bleibt einem unbenommen, Stichworte, die das BVerfG einmal – in anderem Zusammenhang – geprägt hat, zum Anknüpfungspunkt für eine weiterentwickelnde Argumentation zu nehmen. Daraus können sich dann gute oder schlechte Argumente ergeben. Aber diese Wörter selbst zu kapern und ihre Bedeutung so auf den Kopf zu stellen, daß sie vermeintlich das gewünschte Ergebnis tragen, ist bemerkenswert. Es ist, wie einem Kind zuzuschauen, das runde Bauklötzchen durch eine eckige Form drückt.

Von diesen Begrifflichkeiten abgesehen, ist ohnehin nicht die Exegese einer vierzig Jahre alten Entscheidung ausschlaggebend, sondern allenfalls, welche Gründe für die Durchbrechung des – soweit besteht Einigkeit – eigentlich strengen Art. 103 Abs. 3 GG angeführt werden. Nach der Prämisse der Befürworter der Reform schließt die Vorschrift nicht aus, „dass der Gesetzgeber in begründeten Ausnahmefällen hiervon abweicht und dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit den Vorrang einräumt“ (OLG Celle). Es muß also gute Gründe für die Ausnahme geben. Bei dem geringeren Schutz vor Doppelverfolgung in Fällen einer vorherigen Ahndung durch Strafbefehl (§ 373a StPO) wird in diesem Zusammenhang dessen verfahrensmäßiger summarischer Charakter genannt. Das ist ein Grund, der sich hören läßt. Im Falle der jetzigen Reform werden als Grund eigentlich nur noch die Gesichtspunkte genannt, die bereits im Ausgangspunkt standen: Das richtige Verhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit. Unterfüttert wird letztere dabei mit der Erwägung, bei einem ungerechtfertigten Freispruch wegen Mordes werde das „Gerechtigkeitsgefühl der Bevölkerung“ besonders beeinträchtigt (BT-Drs. 19/30399, S. 9). Das OLG plaziert dieses Argument gleich noch auf der entgegengesetzten Seite des Koordinatenfeldes: „Vertrauen der Bevölkerung in den Rechtsstaat und den Rechtsfrieden“.

Bekanntlich ist dieses Gefühl der weniger häßliche Cousin des „gesunden Volksempfindens“. Aber lassen wir solche Betrachtungen auch hier beiseite. Denn „Gerechtigkeitsgefühl der Bevölkerung“ oder „Glaube an den Rechtsstaat“ sind jedenfalls auch Leerargumente. Darin steckt bereits die Vorfestlegung, welchem Interesse der Argumentierende den Vorzug geben will. So wird mein persönlicher Glaube an den Rechtsstaat mehr durch die Abschaffung von ne bis in idem ins Wanken gebracht. Mit diesen Feststellungen ist argumentativ nichts gewonnen. In eine solche Rede ist die Wertung bereits hineingelegt, um sie dann mit der vermeintlichen Rückendeckung einer gesichtslosen Objektivierung aus ihr herausholen zu können.

Als Grund für die nachträgliche Verschiebung des Schwerpunkts im Koordinatenraum wird sodann genannt, daß es eine Ausnahme geben müsse, wenn das strikte Festhalten an ne bis in idem zu einem „unerträglichen Gerechtigkeitsverstoß“ führe (BT-Drs. 19/30399, S. 1, 2, 6, 9, 10). Ein indifferenter (in seinem Standpunkt nicht vorinvestierter) Beobachter des Meinungsstreits würde an dieser Stelle fragen: Wenn die vorgeschlagene Aufweichung von ne bis in idem erforderlich ist für die Korrektur von nicht bloß „ungerechten Ergebnissen“ (die – so BVerfGE 56, 22 ausdrücklich – hinzunehmen sind), sondern von geradezu „unerträglichen Ergebnissen“ – wie kommt es dann, daß man dies 145 Jahre lang nicht bemerkt hat? Müßten sich nicht die „Unerträglichkeit“ der Ergebnisse aus der Natur der Sache ergeben? Falls gewandelte Verhältnisse dazu geführt haben sollten, aus hinzunehmenden und bisher hingenommenen „ungerechten Ergebnisse“ „unerträgliche“ zu machen, müßte man diese Wandelung dann nicht genauer belegen und beschreiben? Von solchen Argumenten hat man wenig gehört. Stattdessen von einem (als solchem verständlichen) Wunsch nach der Verschiebung der Gewichte innerhalb des „Spannungsfeldes“, verbunden mit der Behauptung, dies sei zulässig.

Verlassen wir damit die luftige Ebene der abstrakten Ideen. Denn die Gesetzesänderung, so wie sie konkret verabschiedet wurde, erfüllt eindeutig nicht einmal die Anforderungen, die ihre Befürworter an sie stellen.

Der gemeinsame Nenner aller die Verfassungsmäßigkeit befürwortenden Stimmen, bis hin zum OLG, ist, daß die Durchbrechung von ne bis in idem sehr eng sein müsse, um vor Art. 103 Abs. 3 GG zu bestehen. Die Behauptung, dies sei mit der gefundenen Gesetzesfassung erreicht worden, wird von den Befürwortern zwar wie eine Monstranz vor sich hergetragen, aber bereits die einfachste Betrachtung, wie sich die Reform ihrem Regelungsmechanismus gemäß auswirken wird, zeigt, daß dies nicht der Fall ist.

Aber gehen wir zunächst noch einmal einen Schritt zurück. Wie erwähnt, war der Gesetzesvorschlag des Jahres 2008 wesentlich enger gefaßt. Er sah vor (BT-Drs. 16/7957; Hervorhebung hier):

5. wenn auf der Grundlage neuer, wissenschaftlich anerkannter technischer Untersuchungsmethoden, die bei Erlass des Urteils, in dem die dem Urteil zu Grunde liegenden Feststellungen letztmalig geprüft werden konnten, nicht zur Verfügung standen, neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen zur Überführung des Freigesprochenen geeignet sind.

Satz 1 Nr. 5 gilt nur in Fällen des vollendeten Mordes (§ 211 des Strafgesetzbuchs), Völkermordes (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuchs), des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuchs) oder Kriegsverbrechens gegen eine Person (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 des Völkerstrafgesetzbuchs) oder wegen der mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahndenden vollendeten Anstiftung zu einer dieser Taten.

Die nun Gesetz gewordene Fassung lautet so:

5. wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht werden, die allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Beweisen dringende Gründe dafür bilden, dass der freigesprochene Angeklagte wegen Mordes (§ 211 des Strafgesetzbuches), Völkermordes (§ 6 Absatz 1 des Völkerstrafgesetzbuches), des Verbrechens gegen die Menschlichkeit (§ 7 Absatz 1 Nummer 1 und 2 des Völkerstrafgesetzbuches) oder Kriegsverbrechens gegen eine Person (§ 8 Absatz 1 Nummer 1 des Völkerstrafgesetzbuches) verurteilt wird.

Die punktuelle Beschränkung des Wiederaufnahmegrundes auf neue Erkenntnismöglichkeiten aufgrund technischen Fortschritts ist also weggefallen (wahrscheinlich wegen damaliger Einwendungen, daß dies seinerseits Abgrenzungs- und neue „Gerechtigkeitsprobleme“ aufwerfe). Diese Klausel zielte vor allem auf verbesserte molekulargenetische Untersuchungsmethoden. Diese spielen weiterhin die Hauptrolle für den Reformwillen, sind aber diesmal nur in der Gesetzesbegründung genannt und nicht mehr im Gesetzestext als Voraussetzungen formuliert. Interessanterweise bezog sich die oben genannte Umfrage mit dem 91-Prozent-Zustimmungswert auf jene – sagen wir – wesentlich vorsichtigere Öffnung von § 362 StPO. Möglicherweise schwang bei den Befragten aufgrund der Fragestellung (die nicht mehr rekonstruierbar ist) auch die Vorstellung mit, diese Öffnung sei außerdem auch nur für ganz eindeutige Fälle neuerer wissenschaftlich gestützter Beweisführung gedacht (was man allerdings auch für den 2008er Entwurf schon nicht mehr sagen kann).

Daß im jetzt erfolgreichen Gesetzgebungsvorhaben einer „großen Lösung“ der Vorzug gegenüber der bisherigen „kleinen“ gegeben wurde, ist natürlich kein Versehen, sondern Absicht. Worüber sich die Beteiligten aber offenbar keine Rechenschaft abgelegt haben, ist, wie groß sie wirklich ist. Die Befürworter werden zwar nicht müde zu beteuern, die neugeschaffene Wiederaufnahmemöglichkeit hätte einen engen Anwendungsbereich (und zwar nicht nur wegen der Beschränkung auf bestimmte Delikte, sondern auch innerhalb solcher Strafverfahren) und sei gerade deswegen noch verfassungsmäßig. Doch eine solche Annahme ist nur möglich, wenn man sich die tatsächlichen Anwendungsfälle nicht vor Augen geführt hat.

Nach § 362 Nr. 5 StPO setzt die Wiederaufnahme zulasten eines Freigesprochenen voraus, daß „neue Tatsachen oder Beweismittel“ beigebracht werden. Das stimmt mit der Formulierung bei der bisherigen Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten in § 359 Nr. 5 StPO überein. Schon aus gesetzessystematischen Gründen sind also insoweit die Voraussetzungen dieselben. Die Gesetzesbegründung spricht das auch noch einmal ausdrücklich an (BT-Drs. 19/30399, S. 10). Das OLG Celle rechnet der Neuregelung diese Parallelität sogar positiv, im Sinne der Normenklarheit, an.

Das bedeutet, es genügt eine Auswertung der bisherigen Rechtsprechung zu § 359 Nr. 5 StPO, um vorauszusagen, welche Praxis § 362 Nr. 5 StPO in diesem Punkt bevorsteht (zu dessen zusätzlichen Voraussetzungen gleich).

Entgegen den Vorstellungen der Gesetzesverfasser, der befürwortenden Rechtswissenschaftler (innerhalb und außerhalb der Anhörung) und teilweise sogar der ablehnenden Stimmen, werden an „neue Tatsachen oder Beweismittel“ nicht durchweg hohe Anforderungen gestellt. Die Rechtsprechung ergibt folgendes Bild:

  • BVerfG, Beschluß vom 19. Juli 2002 – 2 BvR 18/02:
    „Ob eine Tatsache neu ist, beurteilt sich allein danach, ob das Gericht sie bereits verwertet hat. Neu ist damit grundsätzlich alles, was der Überzeugungsbildung des Gerichts nicht zu Grunde gelegt worden ist, auch wenn es ihr hätte zu Grunde gelegt werden können.“ (Deshalb: Unmöglichkeit der Abschiebung in den Irak ist neue Tatsache)
  • LG Saarbrücken, Beschluß vom 20. August 2013 – 2 Ks 1/13:
    „Neue Beweismittel im Sinne des § 359 Nr. 5 StPO sind solche, deren sich das erkennende Gericht nicht bedient hat, wobei den unbekannten die unbenutzten Beweismittel gleichstehen. Daher sind alle Zeugen neue Beweismittel, die in der Hauptverhandlung nicht oder nur zu anderen Beweistatsachen gehört worden sind, die die Aussage verweigert haben oder die der Angeklagte nicht benannt hat.“ (ebenso: KG, Beschluß vom 21.08.2000 – 4 Ws 136/00)
  • OLG Frankfurt, Beschluß vom 20. Januar 1978 – 1 Ws 21/78:
    „Neu i.S. von § 359 Nr. 5 StPO ist auch die Erklärung eines Sachverständigen in der Hauptverhandlung, wenn das erkennende Gericht sie nicht zur Kenntnis genommen oder falsch verstanden hat und sie deshalb bei seiner Entscheidung nicht hat berücksichtigen können.“ (ebenso: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Juni 1986, 2 Ws 414/86; LG Kiel, Beschluß vom 21.September 2001 – 38 AR 9/01; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 30. September 2013 – III-2 Ws 456/13)
  • LG Regensburg; 19.06.2009; 1 Ns 127 Js 27875/08:
    Wiederaufnahme nach Widerruf einer belastenden Zeugenaussage
  • OLG Koblenz, 15.12.2004 – 1 Ws 759/04:
    Das bloße Hinzutreten eines weiteren Zeugen nach einer Verurteilung aufgrund einer Aussage-gegen-Aussage-Situation führt zur Wiederaufnahme
  • OLG Karlsruhe, Beschluß vom 8. Oktober 2004 – 3 Ws 100/04:
    „Beruht der Schuldspruch auf mehreren untereinander nicht gewichteten, als gleichwertig erachteten Beweisanzeichen, so gibt die Erschütterung eines Beweisanzeichens genügenden Anlass zur Erneuerung der Hauptverhandlung, da davon auszugehen ist, dass das erkennende Gericht ohne dieses Indiz nicht zu einer Verurteilung gelangt wäre.“

Alle diese Beispiele lassen sich ohne weiteres auf den Fall des neuen § 362 Nr. 5 StPO umstellen. Im letzten Fall bedeutet das etwa: Hat das „Gericht des ersten Versuchs“ den Freispruch darauf gestützt, daß es trotz Vorliegens mehrerer Beweisanzeichen verbleibende Zweifel nicht überwinden konnte, so genügt das Hinzutreten eines einzigen neuen Beweisanzeichens für die Erneuerung der Hauptverhandlung. Dieses neue Beweisanzeichen braucht für sich genommen keine „dringenden Gründe“ zu bilden. Es kann sich um ein kleines Puzzleteilchen handeln, wenn es das Gewicht der bereits einmal gewürdigten Beweise nur kippen läßt. Das steht ausdrücklich in § 362 Nr. 5 StPO („die allein oder in Verbindung mit früher erhobenen Beweisen dringende Gründe dafür bilden“).

Weiteres Beispiel: Ist eine Angeklagte freigesprochen worden, nachdem ihr Ehemann in der Verhandlung das Zeugnis verweigert hat und deshalb der letzte für die Verurteilung erforderliche Beweis nicht erlangbar war, so ist naheliegend, daß das Verfahren wiederaufgerollt wird, wenn die Ehe in die Brüche gegangen ist (ein geschiedener Ehegatte hat zwar weiterhin ein Zeugnisverweigerungsrecht; es auszuüben wird er aber weniger motiviert sein). Für die innereheliche Dynamik hat das gleichzeitig den interessanten Nebeneffekt, daß der eine Ehegatte den anderen jederzeit lebenslänglich ins Gefängnis schicken kann.

Wohlgemerkt: Daß die erstmaligen Bekundungen des Ehemanns in dem gebildeten Beispiel der Wahrheit entsprechen, ist noch lange nicht gesagt.

Die Entscheidungen im dritten Aufzählungspunkt zeigen, daß auch versäumte Erörterungen von Beweismitteln im Urteil, deren Erörterung sich aufgedrängt hätte, zur Wiederaufnahme führen können (der Revision zum Erfolg verhelfen kann das Versäumnis hingegen nach dem Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung in der Regel nicht).

Kurz gesagt: Nach dem Kriterium der „neuen Tatsachen oder Beweismittel“ (Nova) sind die neugeschaffenen Wiederaufnahmemöglichkeiten uferlos. Die beste Zusammenfassung steht im erstzitierten BVerfG-Beschluß: Neu ist „grundsätzlich alles“ (bisher nicht Berücksichtigte).

Damit hängt, wenn man sich auf die Suche nach den vielbeschworenen eingrenzenden Kriterien begibt, alles an der – über § 359 Nr. 5 StPO hinausgehenden – Voraussetzung, daß sich aus den Nova „dringende Gründe“ ergeben. Diese Voraussetzung wird, wie gesagt, in der Regel schon dadurch erfüllt sein, daß die Kumulation mit den bisherigen Beweisen erlaubt ist. Denn im vorangegangenen Verfahren wird es häufig keinen eindeutigen (volkstümlich: „wegen erwiesener Unschuld“), sondern einen knappen Freispruch gegeben haben. Davon abgesehen ist es aber auch illusorisch, in Mordprozessen in „dringenden Gründen“ eine Besonderheit zu sehen. Sie sind der absolute Normalfall. Wann kommt es vor, daß eine Staatsanwaltschaft bei Mord bloß mit „hinreichendem Tatverdacht“ anklagt? Nach dem Motto: „Alles weitere wird die Hauptverhandlung klären“? Daß die Staatsanwaltschaft den von ihr Angeklagten für dringend verdächtig hält, ist die Regel. Meist hält sie ihn für überführt. Aber auch das Gericht hält ihn meist spätestens in diesem Stadium für dringend verdächtig. Daß bei Mordanklagen Untersuchungshaft angeordnet ist (ggf. noch unter Aussetzung des Vollzugs), ist die Regel. Daß mit „dringenden Gründen“ in § 362 Nr. 5 StPO dasselbe gemeint ist wie bei der Untersuchungshaft, ergibt sich, neben der Gesetzessystematik, wieder ausdrücklich aus der Gesetzesbegründung. Es geht also keineswegs an, dieses Kriterium etwa mit einer Bedeutung zu füllen, daß mit den Nova, kumuliert mit den bisherigen Beweisen, der Fall nunmehr das Gepräge (oder den Anschein) der Eindeutigkeit tragen müßte.

Nach alledem ist das Bild klar: § 362 Nr. 5 StPO hat für Mord(-Verdacht!) – und die übrigen dort genannten Straftatbestände – ne bis in idem faktisch abgeschafft, nicht etwa nur eingeschränkt. Die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme bei Auftauchen neuer Beweise sind so niederschwellig, daß sie nur in seltenen, besonders gelagerten Fällen einer Wiederaufnahme entgegenstehen. Es ist keine alarmistische Übertreibung, sondern eine nüchterne Tatsachenfeststellung, wenn es von Kritikerseite heißt, jeder Freispruch vom Mordvorwurf ist von nun an nur ein bedingter Freispruch, ein Freispruch bis auf weiteres. Die gebetsmühlenartig wiederholte Beteuerung aller Befürworter der Reform und des OLG Celle, der Wiederaufnahmegrund sei in mehrfacher Hinsicht restriktiv (und deshalb verfassungsmäßig), ist aus der Luft gegriffen. Sie beruht darauf, daß sie es – ebenso wie der Gesetzgeber selbst – versäumt haben, auch nur ansatzweise eine reale Folgenabschätzung in der Breite aller Fälle (also über die Fälle des „unerträglichen Gerechtigkeitsverstoßes“ hinaus) vorzunehmen.

Das Gerechtigkeitsgesetz ist eine wiederaufnahmerechtliche Streubombe. Es ist weit entfernt davon, nur besonders problematische Fälle zu erfassen. Seine Kollateralschäden sind flächendeckend. Ein Doppelverfolgungsverbot im Bereich des Mordes gibt es nicht mehr. In seiner konkreten Form jedenfalls ist das Gesetz deshalb ein eindeutiger Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG auch nach den eigenen Maßstäben der Befürworter des Gesetzes. So hat beispielsweise der angehörte Sachverständige Gärditz, der die Reform dezidiert befürwortete, folgende Anforderungen aufgestellt, als erforderlich, um die Verfassungsmäßigkeit sicherzustellen (aaO., S. 5 f.):

  • „wenn qualifizierte Beweismittel mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung erwarten lassen“,
  • sehr hohe Schwelle“,
  • Beweismittel von besonders hoher Verlässlichkeit“,
  • “Die normative Bestimmtheit, an die mit Recht hohe Anforderungen gestellt werden, verlangt insoweit, dass ein gesetzlicher Katalog abschließend festlegt, für welche Beweismittel und für welche Straftaten eine Wiederaufnahme zuungunsten Beschuldigter möglich sein soll.“

Keine dieser Anforderungen ist, wie gesehen, mit der Gesetz gewordenen Fassung erfüllt.

Soweit ich sehe, hat lediglich eine Autorin die Problematik erkannt, kurioserweise die vehementeste Befürworterin des Gesetzes: Hoven spricht einen Teilaspekt aus dem obigen Befund an, indem sie schreibt (JZ 2021, 1154, 1161):

Nicht unproblematisch ist allerdings, dass § 362 Nr. 5 StPO die Voraussetzungen für die „Neuheit“ der Beweismittel oder Tatsachen nicht selbständig regelt, sondern auf die Formulierung in § 359 Nr. 5 StPO zurückgreift. Bei der Wiederaufnahme zugunsten des Angeklagten werden aber – verurteiltenfreundlich – zu Recht geringe Anforderungen an die Neuheit gestellt. Danach gilt jedes Beweismittel als neu, das bei der ersten Entscheidung nicht berücksichtigt wurde; selbst Tatsachen, die in der Hauptverhandlung erörtert, der Entscheidung aber unter Verstoß gegen § 261 StPO nicht zugrunde gelegt wurden, sollen eine Wiederaufnahme ermöglichen können. Hier ist eine einschränkende Auslegung auf Beweismittel und Tatsachen geboten, die nicht Gegenstand der Hauptverhandlung waren.

Mit ihrem Lösungsvorschlag im letzten Satz (für das allerdings von ihr nur unvollständig eingeordnete Problem) empfiehlt sie eine Auslegung contra legem, um die Streubombe zu entschärfen. Es fragt sich also: Läßt sich das Gesetz in diesem Punkt vor dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit bewahren, indem man die bewährte Technik der verfassungskonformen Auslegung anwendet? Über diese Technik sind schon manche eigentlich verfassungswidrige Gesetze gerettet worden. Es handelt sich dabei um so ziemlich das Gegenteil dessen, was man im Zivilrecht als Verbot der geltungserhaltenden Reduktion kennt. Dieses Verbot besagt im AGB-Recht, daß der Klauselverwender (der in dieser Parallelbetrachtung dem Gesetzgeber entspricht) nicht dadurch zu Verstößen verleitet werden darf, daß er bei unzulässigen, exzessiven Regelungen darauf vertrauen kann, das Gericht (in unserer Parallelbetrachtung: das BVerfG, das über § 362 Nr. 5 StPO sicherlich bald zu entscheiden haben wird) werde die Regelungen ggf. schon auf das maximal mögliche Maß zurückstutzen. Ein solches grundsätzliches Verbot der geltungserhaltenden Reduktion gibt es, wie gesagt, im Verfassungsrecht nicht. Der Gesetzgeber wird ein bißchen sanfter angefaßt als der Autohändler. Es gibt aber zwei andere Grundsätze, die im vorliegenden Fall einen entsprechenden Effekt haben und der von Hoven vorgeschlagenen Lösung entgegenstehen:

Zum einen hat das BVerfG herausgearbeitet und in den letzten Jahren immer stärker hervorgehoben, daß eine Gesetzesauslegung, und sei es auch eine verfassungskonforme, nicht dazu führen darf, daß der klar aus dem Gesetz und den Materialien hervorgehende gesetzgeberische Wille überspielt wird (BVerfG, Beschluß vom 16.12.2014 – 1 BvR 2142/11). Im vorliegenden Fall bilden Wortlaut und begleitende gesetzgeberische Willensbekundung eine klare Auslegungsgrenze, den Nova in § 362 StPO eine andere Bedeutung als in § 359 StGB zu geben.

Noch wichtiger ist hier aber ein weiterer Gesichtspunkt, nämlich die altehrwürdige Wesentlichkeitstheorie. Sie besagt bekanntlich, daß in grundrechtssensiblen Bereichen (wozu auch die grundrechtsgleichen Rechte gehören, für die Art. 103 Abs. 3 GG ein Paradebeispiel ist) der Gesetzgeber selbst alle wesentlichen Entscheidungen treffen muß. Es geht nicht an, daß sich in diesen Bereichen die Rechtslage aus einem „Kumulieren und Panaschieren“ zwischen Gesetzgebung und reduzierender Rechtsprechung ergibt. Der Gesetzgeber trägt die Verantwortung für ein Gesetz tatsächlich nur dann, wenn es „aus einem Guß“ von ihm konzipiert und gewollt ist. Die von Hoven angedachte Entschärfung der eingetretenen Gesetzeslage wäre eine Regelung, die der Gesetzgeber gerade nicht im Blick hatte und hinsichtlich seiner Eingriffstiefe selbst justiert hätte. Hier würde sich die Rechtsentwicklung im neuralgischen Punkt verselbständigen, weg von dem von Hoven selbst aufgerufenen Topos des „demokratisch legitimierten Gesetzgebers, dem ein weite[r] Raum freier politischer Gestaltung“ gewährt sei (Hoven, JZ 2021, 1154, 1162).

Es wurde in der Diskussion öfters das Dammbruchargument ins Spiel gebracht (vor allem, um ihm entgegenzutreten, wie beim OLG Celle). Man könnte auch von Dominotheorie sprechen oder von „kleiner Finger, ganze Hand“. Die Idee ist: Wird ne bis in idem erst einmal sowohl von unten (Strafbefehl) als auch von oben her (Mord) angefressen, ist nach aller Erfahrung (man nehme nur die Straftatenkataloge der StPO oder den Geldwäschetatbestand) zu erwarten, daß die Raupe Nimmersatt, der Pönalisierungs- und Gerechtigkeitsaktivismus des zeitgenössischen Gesetzgebers, sich weiter in die Mitte vorarbeitet. Schon jetzt haben sich einige Diskussionsteilnehmer, etwa die AfD-Fraktion im Bundestag und Hoven, darüber beschwert, daß man auf dem richtigen Weg sei, aber zu früh Halt mache (Hoven: „aber vielleicht sieht das in zehn, zwanzig Jahren anders aus“).

Würde man der Genese der Dammbruchargumentation nachgehen, so würde man wohl zu dem Ergebnis kommen, daß sie ihre Blüte zu der Zeit hatte, als – wie gezeigt – Gesetzesänderungsvorschläge noch dahin gingen, die verbösernde Wiederaufnahme gezielt für die Fälle des technischen Fortschrittes bei der Beweisgewinnung zu öffnen (Stichwort molekulargenetische Untersuchungen). Darüber ist aber die Zeit hinweggegangen. Eine solche gegenständlich begrenzte Lösung (die für den anlaßgebenden Fall auch gereicht hätte), war den Verfechtern nicht mehr genug. Gegenüber dem kleinen Finger wollten sie die ganze Hand. Der Dammbruch ist keine Gefahr, er ist bereits eingetreten. ne bis in idem wurde für den Mordtatbestand nicht etwa eingeschränkt, nicht in Grenzbereichen „korrigiert“, sondern faktisch ganz abgeschafft. Daß (aus Befürwortersicht) das Maximum angestrebt und erreicht ist, das immerhin hat das OLG Celle richtig erkannt, als es dem (insoweit aber falsch verstandenen) Dammbruchargument entgegenhielt, jede weitere Verkürzung von ne bis in idem sei gar nicht möglich, denn dem stehe ja die (nun plötzlich) strenge Rechtsprechung des BVerfG entgegen.

Als Ergebnis bleibt: Statt mit dem Skalpell am offenen Herzen des Verfassungsrechts zu operieren, hat der Gesetzgeber die Axt angelegt. Er gab sich nicht mit einem chirurgisch exakten Eingriff zufrieden. Er ging aufs Ganze und hob ne bis in idem für den Tatbestand des Mordes gleich ganz auf. Egal, ob ein punktuellerer Eingriff vor Art. 103 Abs. 3 GG Bestand gehabt hätte – der Gesetzgeber hat von ne bis in idem zu viel abgebissen. Aus diesem Grund jedenfalls ist § 361 Nr. 5 StPO verfassungswidrig.

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