Das Jahr 2012 war für den Bundesgerichtshof mehr als turbulent. Die Besetzungskrise (hierzu siehe Schünemann ZIS 2011, 1 ff; Bernsmann StV 2012, 276; Groß-Bölting ZIS 2012, 371 ff.; Paeffgen/Wasserburg GA 2012, 535 ff.; sowie hier im Blog Beiträge vom 18. Januar, 20. Mai und 25. September 2012) mit all ihren Folgeerscheinungen hielt nicht nur den Präsidenten, das Präsidium und mehrere Strafsenate in Atem, sondern führte zu öffentlichen Diskussionen, die dem Ansehen des BGH nachhaltig geschadet haben.
Das Jahr 2013 hat mit zwei Besonderheiten, fast schon Sensationen, begonnen:
Am Donnerstag, den 14. Februar 2013, verhandelte das Richterdienstgericht über Anträge zweier Richter des 2. Strafsenats, die sich durch verschiedene Entscheidungen und Handlungen des Präsidiums des Bundesgerichtshofs und des Präsidenten in ihrer richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt sehen. Allein die Tatsache, dass zwei Richter deswegen das Richterdienstgericht anrufen – und damit offen legen, dass sie nicht erwarten, innerhalb des BGH auf der Gesprächsebene, mit der Kraft des Arguments sachliche Lösungen zu erzielen, sondern gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen -, stellt einen weiteren Höhepunkt im BGH-Streit dar. Das Engagement, das beide Antragsteller in der mündlichen Verhandlung an den Tag gelegt haben, zeigte, dass es ihnen um das Kernverständnis ihres Berufs ging. In der öffentlichen Sitzung kamen daher eine Fülle von Details über das Ausmaß und die Auswirkungen der Besetzungskrise im BGH, sowie über den Führungsstil des Präsidenten zur Sprache. Auch wenn das Richterdienstgericht – wenn man wohlmeinend formuliert – sich elegant aus der Affäre zog und die Kernfragen unbeantwortet lassen konnte, weil es bereits seine Zuständigkeit verneinte (Beschlüsse vom 14. Februar 2013 – RiZ 3/12 und RiZ 4/12), ist das Ergebnis nicht geeignet, die Situation am BGH zu befrieden oder als Sieg des Präsidenten verstanden zu werden.
Der Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs für das Jahr 2013 enthält die weitere Sensation: Prof. Dr. Tolksdorf, Präsident des BGH, ist nach einigen Jahren im Kartellsenat des BGH in den Senat zurückgekehrt, den er lange als Vorsitzender geleitet hat: in den 3. Strafsenat. Nach dem Beschluss des Präsidiums aus Dezember 2012 ist Tolksdorf im Jahr 2013 dort wieder Vorsitzender. Der bisherige Vorsitzende auch des 3. Strafsenats, VRiBGH Becker, leitet nunmehr ausschließlich den 2. Strafsenat, in den er gegen seinen Willen versetzt wurde.
Die Machtproben des Jahres 2011 und 2012 haben dem BGH unruhigen Zeiten und eine nahezu verfahrene Situation beschert: Das BGH-Präsidium kam Ende 2011 zu dem Ergebnis, dass eine kommissarische Führung eines Senats durch den stellvertretenden Vorsitzenden über mehr als zehn Monate auch dann nicht zulässig sei, wenn wegen eines Konkurrentenstreits die Stelle nicht neu besetzt werden könne. Die im Beschluss vom 15. Dezember 2011 für den Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2012 vom BGH-Präsidium noch favorisierte, als alternativlos bezeichnete und damals umgesetzte Lösung des so genannten Doppelvorsitzes sah vor, dass jeder Strafsenat von einem Vorsitzenden Richter am BGH geleitet werden müsse. Dieser Ansatz, bei dem zunächst VRiBGH Dr. Ernemann und nach dessen Eintritt in den Ruhestand VRiBGH Becker als Vorsitzender jeweils zwei Strafsenaten gleichzeitig vorstand, war zwar in einer ersten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.05.2012 (2 BvR 610/12 und 625/12) nicht beanstandet worden, brachte aber gleichwohl zahlreiche, bis heute nicht geklärte Rechtsprobleme und eine Flut nicht erledigter Verfahren mit sich. Ein Problem reihte sich an das nächste.
In vielen Verfahren beschäftigte sich das Revisionsvorbringen von Verteidigern im Jahr 2012 mit Fragen der Besorgnis der Befangenheit von Richtern vor dem Hintergrund der Vorfälle in der Vorsitzendenkrise und dem gesetzlichen Richter. Den 2. Strafsenat erschütterten Anhörungen einzelner Richter und ihre Folgen (siehe Dokumentation eines Ausschnitts), der 4. und 3. Strafsenat gerieten durch die Lösung des Doppelvorsitzes ebenfalls unter Druck, wobei sich prozessuale Anträge von Verteidigern häuften und die Erledigungszahlen litten. Der Präsident ließ sich am 10. April 2012 dienstliche Erklärungen von Richtern vorlegen, um sich für seine Pressearbeit vorbereiten zu können, und das Bundesverfassungsgericht hat über weitere Verfassungsbeschwerden, die sich mit den rechtlichen Folgen des Doppelvorsitzes beschäftigen, noch nicht entschieden.
Gab es eine Hoffnung des Präsidiums, in der so gewonnenen Zeit im Jahr 2012 die offenen Vorsitzendenstellen bei den Strafsenaten besetzen und zur alltäglichen Arbeit zurückkehren zu können, so hat sich diese nicht erfüllt. Im Gegenteil. Derzeit sind zwei Vorsitzendenstellen vakant, die beide wegen eines Konkurrentenstreits nicht besetzt werden können. Hinzu kommt, dass mit dem Ruhestand des Vorsitzenden des 1. Strafsenats sich die Besetzungskrise absehbar nochmals verschärfen wird.
Das VG Karlsruhe hat am 17. Januar 2013 unter dem Az. 1 K 2614/12 im einstweiligen Rechtsschutz erneut, nun auch für die zweite vakante Stelle entschieden, dass eine neue Beurteilung eines Bewerbers erfolgen muss. Ein Ende der Besetzungskrise ist daher nicht in Sicht.
Das Präsidium hat – möglicherweise auch vor diesem Hintergrund – die Konstruktion des Doppelvorsitzes mit dem neuen Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2013 nicht fortgeführt.
Die neue Konstruktion kehrt nicht gleichermaßen für alle Strafsenate und alle offenen Stellen zu einem einheitlichen System (der Vertretung) zurück. Im 4. Strafsenat wird die vakante Position des Vorsitzenden kommissarisch vom stellvertretenden Vorsitzenden ausgefüllt, nun schon über den Jahreswechsel und über mehr als sieben Monate hinaus. Im 1., 2. und 5. Strafsenat leiten Vorsitzende Richter den Senat und dem 3. Strafsenat steht der BGH-Präsident vor.
Zunächst verwundert, dass der ursprüngliche Auslöser der Besetzungskrise, nämlich die Auffassung, dass eine Führung des 2. Strafsenats durch den Stellvertretenden Vorsitzenden über den Jahreswechsel 2011/2012 verfassungswidrig sei, inzwischen ohne Begründung aufgegeben wurde. Der 4. Strafsenat wird – gebilligt vom Geschäftsverteilungsplan des BGH – über den Jahreswechsel 2012/2013 hinaus weiterhin vom Stellvertretenden Vorsitzenden geführt. Diese Entscheidung des Präsidiums ist begründungsbedürftig im Hinblick auf den möglichen Vorwurf objektiv willkürlichen Handelns. Wenn die gesamte Besetzungskrise ihren Ausgang mit dem Argument des Präsidiums genommen hat, ein Stellvertretender Vorsitzender dürfe nur für eine kurze Übergangszeit, nicht über einen Jahreswechsel hinaus den Vorsitzenden vertreten, muss dieses Argument auch weiter gelten oder insgesamt revidiert werden.
Dass der neue Geschäftsverteilungsplan keine Korrektur einer äußerst problembehafteten Vorsitzendendefinition ist und mit ihm keine Entspannung in der Besetzungskrise eintritt, zeigt sich daran, dass der 2. Strafsenat nicht wie der 4. zum Vertreter-Modell zurückkehren durfte. VRiBGH Becker musste gegen seinen Willen den Vorsitz im 2. Senat übernehmen. Die so eingetretene Differenzierung nach Senaten, vermutlich nach der Person des Stellvertretenden Vorsitzenden entbehrt einer sachlichen Grundlage. Das höchste deutsche Strafgericht setzt sich damit dem Vorwurf eines objektiv willkürlichen Umgangs mit dem gesetzlichen Richter und damit mit dem Grundgesetz aus.
Außerdem verwundert, dass der weitere Auslöser der Besetzungskrise, nämlich die Frage, ob dem Präsidium im Dezember 2011 Alternativen zur Besetzung der Vorsitzendenposition im 2. Strafsenat zur Verfügung standen, damals – mit allen bekannten Folgen – verneint wurde, während im neuen Geschäftsverteilungsplan der BGH-Präsident den vakanten Vorsitz im 3. Strafsenat übernimmt. Hätte diese Möglichkeit nicht auch schon zum Jahreswechsel 2011/2012 bestanden?
Aus meiner Sicht wird mit dem neuen Geschäftsverteilungsplan keine Zeitenwende im Besetzungsstreit eingeleitet. Auch wenn zwei zu Recht besonders umstrittene Auffassungen des Präsidiums bei der Besetzung der Strafsenate inzwischen aufgegeben sind, wird auch der neue Weg keine Befriedung der Situation und keine nachlassenden Rügen von Angeklagten und ihren Verteidigern bewirken.
Während die Vorsitzenden des 1., 2. und 5. Strafsenats mit ihrer vollen Arbeitskraft ihrem Senat zugewiesen sind, bestehen in der Person des Präsidenten Besonderheiten. Tolksdorf ist kraft Gesetzes Vorsitzender des Großen Senats für Strafsachen und des Senats für Anwaltssachen. Bisher stand er dem Kartellsenat des BGH vor. Die vom BGH auf seiner Internetseite veröffentlichten statistischen Zahlen weisen für 2011, das bislang letzte, statistisch ausgewertete Jahr, 2 anhängige Verfahren im Großen Senat für Strafsachen und 15 Neueingänge im Senat für Anwaltssachen aus. Der Kartellsenat verzeichnete 52 Eingänge und insgesamt 41 Erledigungen in 2011. Die 10-Jahres-Übersicht legt für den Kartellsenat zwischen 23 und maximal 38 eingegangene Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden pro Jahr im Zeitraum 2002 bis 2011 dar.
Im 3. Strafsenat gingen im Jahr 2011 insgesamt 509 neue Verfahren ein. Im Jahr 2010 waren es 571, im Jahr 2009 waren es 645 und im Jahr 2008 insgesamt 648.
Während der Amtszeit Tolksdorfs als Präsident des BGH in den statistisch erfassten Jahren 2008 bis 2011 stehen sich damit 118 Neueingänge im Kartellsenat und 2373 Neueingänge im 3. Strafsenat gegenüber.
Vergleicht man zusätzlich in der Entscheidungsdatenbank für das Jahr 2011 die Entscheidungsverzeichnisse des Kartellsenats und des 3. Strafsenats so fällt auf, dass 15 Entscheidungen des Kartellsenats (an 9 verschiedenen Sitzungstagen) ergangen sind, während der 3. Strafsenat 241 Entscheidungen eingestellt hat, wobei in jedem Monat an mehreren Sitzungstagen beraten und verhandelt wurde.
Zusammengefasst heißt dies, dass eine Vorsitzendentätigkeit im 3. Strafsenat ein ca. Achtzigfaches an Arbeit verglichen mit der Vorsitzendentätigkeit im Kartellsenat bedeutet. Dabei sind die Relationen so überdeutlich, dass nicht durch eine temporäre, besondere Anstrengung nach dem Motto „besondere Zeiten erfordern besondere Maßnahmen“ der zusätzliche Arbeitsaufwand zu bewältigen wäre. Denn zu den Aufgaben des BGH-Präsidenten gehören zahlreiche Dienstreisen, sei es, um an Anhörungen teilzunehmen, um national oder international Erfahrungen und Ideen in der Arbeit der Justiz auszutauschen oder um mit Vorträgen den Bundesgerichtshof zu repräsentieren. Er muss Besprechungen, Personalgespräche führen, Präsidiumssitzungen leiten, Besucher empfangen, die Bauaufsicht führen, Beurteilungen schreiben, Pressearbeit vorbereiten usw.. Er ist Ansprechpartner für den Richterrat und den Personalrat, ihm obliegt die Wahrnehmung des Hausrechts und der Organisation der Sicherungsmaßnahmen zum Schutz der Bediensteten und des Dienstgebäudes. Er ist Vorgesetzter für die Bereiche Verwaltung und Informationsdienste. Ein Arbeitspensum, das bislang die Leitung des Kartellsenats mit 9 Sitzungen im Jahr 2011, erlaubte und sämtliche frühere Präsidenten vollständig ausfüllte.
Die Leitung eines Strafsenats hingegen ist neben den oben genannten dienstlichen Verpflichtungen nicht in der Weise zu leisten, wie bisher die Vorsitzendenaufgaben nach dem derzeit angewandten Vier-Augen-Prinzip des BGH in den Strafsenaten verstanden wurden. Das Vier-Augen-Prinzip in seiner bisherigen Ausprägung sieht vor, dass sämtliche eingehende Revisionen in einem Senat sowohl von dessen Vorsitzenden, als auch dem Berichterstatter gelesen werden. Der Berichterstattervortrag vermittelt in der Beratung den übrigen Mitgliedern der Spruchgruppe die notwendige Kenntnis vom Inhalt des Senatsheftes für die Beratung und Entscheidung. Die vollständige Kenntnis des Vorsitzenden vom Inhalt des Senatsheftes – der dafür von Berichterstattertätigkeiten freigestellt ist – soll dabei insbesondere garantieren, dass nicht durch Fehlverständnisse etc. des Berichterstatters eine unzutreffende Sachverhaltsdarstellung Grundlage einer dann fehlerhaften Entscheidung wird. Eine derartige Lesearbeit unter Geltung des Vier-Augen-Prinzips ist mit den oben dargestellten vielfältigen Aufgaben des Präsidenten nicht zu vereinbaren, wenn das Beschleunigungsgebot in Haftsachen, das als Begründung für die Notwendigkeit der Einführung des Doppelvorsitzes im Jahr 2012 besonders ins Feld geführt wurde, Beachtung finden und die Revisionsverfahren, die beim 3. Strafsenat eingehen, in einigermaßen angemessener Zeit erledigt werden sollen.
Wie also soll diese enorme Steigerung des Arbeitsvolumens des Präsidenten bewältigt werden? Kann ein solches Arbeitsvolumen überhaupt in irgendeiner Weise bewältigt werden?
Wie tragen der Geschäftsverteilungsplan und die senatsinterne Geschäftsverteilung dieser Realität der Überlastung des Präsidenten Rechnung? Wie sehen die Vertretungsregelungen aus? Kann ein Beschwerdeführer durch Lektüre der Geschäftsverteilungspläne feststellen, wie die für ihn zuständige Spruchgruppe konkret zusammengesetzt ist, und wird er erwarten können, dass der Präsident als Vorsitzender tatsächlich an den allermeisten Beratungen seines Senats wird teilnehmen können? Wie verteilen sich senatsintern die Berichterstatteraufgaben auf die übrigen Senatsmitglieder? Welche Entlastungen wird der stellvertretende Vorsitzende erhalten und wird dieser vielleicht gar – rein faktisch – den Senat führen? Welches Verhältnis von Vertretungsfällen und „Normalfall“ nach dem Geschäftsverteilungsplan ist zulässig?
Wenn das „Liegenlassen“ von Revisionen – unbestritten – kein gangbarer Weg sein wird, fragt sich, wie die neue Geschäftsverteilung in der Praxis also funktionieren soll.
Ein Ausweg könnte darin bestehen, dass nur noch dem Berichterstatter die vollständige Lektüre des Revisionsvorbringens, aller Anträge und Stellungnahmen obläge. Die oben erwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Mai 2012 steht dem jedoch m.E. entgegen. Das Bundesverfassungsgericht fordert für die zur Entscheidung berufenen Senatsmitglieder nicht weniger Kenntnis über den gesamten Sach- und Streitstand, sondern mehr. Jeder an der Entscheidung des Spruchkörpers beteiligte Richter muss die Grundlagen seiner Entscheidung kennen. Bei einem neuen Zwei-Augen-Prinzip ergäbe sich an einer anderen Stelle als bislang ein gravierendes Problem mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters. Die Entscheidungen des Strafsenats nähmen eine Entwicklung zu verkappten Einzelrichterentscheidungen, die notwendige Begrenzung der Berichterstattermacht entfiele ersatzlos. Dies kann kein gangbarer Weg in der Krise sein, zumal ein derartiges Procedere auf einen einzigen Strafsenat begrenzt wäre.
Ein weiterer möglicher Ansatz ist eine senatsinterne Entlastung des Vorsitzenden im Hinblick auf seine übrigen Aufgaben. Bereits bei einem ersten Blick auf den Geschäftsverteilungsplan des BGH für das Jahr 2013 fällt auf, dass das Präsidium an einer Linie aus 2012 festhält: Der Geschäftsverteilungsplan weist nicht aus, mit wie viel Prozent seiner Arbeitskraft der Vorsitzende des 3. Strafsenats diesem zugewiesen wird – eine Tradition, die auch schon die Konstruktion des Doppelvorsitzenden begleitete und die Grund für mehrere Rügen der Verletzung des gesetzlichen Richters war. Daneben enthält auch die senatsinterne Geschäftsverteilung des 3. Strafsenats keine besonderen Regelungen dafür, dass der Präsident wegen der Wahrnehmung seiner übrigen Aufgaben der Senatsarbeit nicht zu 100 % zur Verfügung steht. Zwar regelt der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan des 3. Strafsenats Vertretungsfälle. Jedoch handelt es sich bei anderen, üblichen und dem konkreten Aufgabenfeld zugehörigen dienstlichen Aufgaben nicht um Fälle der Verhinderung, sondern um Dienstpflichten, deren prozentuale Verteilung einem Geschäftsverteilungsplan obliegt. Dass dies eigentlich auch vom Präsidium und den Senaten so gesehen wird, zeigt sich z.B. daran, dass etwa für die Tätigkeit des Ermittlungsrichters in den Geschäftsverteilungsplänen spezielle Regelungen hinsichtlich Vorrangigkeit und Nachrangigkeit getroffen wurden oder dass im letzten Jahr für die Doppelvorsitzenden geregelt war, welche Arbeit in welchem Senat vorgehe. Ein sachlicher Grund, weshalb die Arbeitskraft des Präsidenten nicht gesplittet und prozentual zumindest seinen Verwaltungstätigkeiten und seiner richterlichen Tätigkeit zugewiesen werden sollte, ist für mich nicht erkennbar.
Wenn aber nicht klar ist, zu welchem Prozentsatz der Präsident für die Rechtsprechungstätigkeit des 3. Strafsenats tatsächlich zur Verfügung steht, fehlt es an Transparenz und Vorhersehbarkeit der konkreten Senatsbesetzung in den Spruchgruppen des 3. Strafsenats. Wenn feststeht, dass der Präsident wegen seiner übrigen dienstlichen Aufgaben einem Strafsenat als Vorsitzender nicht in gleicher Weise zur Verfügung stehen kann wie z.B. die Vorsitzenden des 2. oder 1. Strafsenats, gebietet es der Grundsatz des gesetzlichen Richters, dass die Regelungen zur Geschäftsverteilung eindeutig auf diese Besonderheit eingehen und die zeitlichen Kollisionen der verschiedenen Tätigkeiten regeln. Im Geschäftsverteilungsplan des BGH für das Jahr hätte daher festgehalten sein müssen, mit welchem Anteil seiner Arbeitskraft der Präsident dem 3. Strafsenat zur Verfügung steht, zumindest der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan hätte konkrete, auf diese Besonderheit eingehende Regelungen treffen müssen.
Präsidium und 3. Strafsenat haben die Möglichkeit, über eine offen legende Regelung das Problem der dienstlichen Mehrfachbelastungen des Präsidenten zu lösen, nicht genutzt. Hier stellt sich die Frage, welchen Grund es dafür geben kann, dass trotz entsprechender Rügen dieses Umstands im letzten Jahr, also trotz eindeutiger Kenntnis des Problems erneut keine transparente Regelung getroffen wurde.
Im Rahmen „informeller Lösungen“ wäre denkbar, dass der Geschäftsverteilungsplan in erster Linie die Formalien erfüllte – vielleicht sogar auch nur erfüllen solle -, die Praxis im Senat sich aber weitgehend hinter verschlossenen Türen den Gegebenheiten, dem eben Machbaren anpassen würde. Das wäre im Kern jedoch sehenden Auges eine Umgehung/ Aushöhlung des Prinzips des gesetzlichen Richters durch das höchste deutsche Strafgericht. Gäbe es solche Gedanken, könnten sie als Signal missverstanden werden, dass der berühmte Zweck die berühmten Mittel heiligt und dass Gesetze nur so lange zu beachten sind, bis vermeintlich höherrangige Interessen, die selbst definiert werden, ihren Bruch erlauben. Dies wäre ein gewagtes Spiel nicht nur mit dem verfassungsrechtlich geschützten Grundsatz des gesetzlichen Richters, sondern auch mit der Legitimität der gerichtlichen Entscheidungen des BGH und letztlich mit der Rechtstreue der Bürger. Das Spiel wäre weder geeignet, die Situation im BGH zu klären, noch die Zahl der entsprechenden Rügen im Revisionsverfahren zu reduzieren, sondern müsste geradezu entsprechende Revisionsrügen hervorrufen. Und das Spiel wäre geeignet, die Position des Präsidenten nochmals nachhaltig zu beschädigen. Diese Gedankengänge rütteln an den Grundlagen der Legitimität des Strafens meiner Mandanten und verbieten sich für ein Gericht, das an Recht und Gesetz gebunden ist.
Nimmt man in den Blick, was der 3. Strafsenat unter Tolksdorf der deutschen Wirtschaftselite im Mannesmann-Verfahren mit auf den Weg gegeben hat (Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04), ergeben sich m.E. Ansatzpunkte für Wege aus der Krise. Tolksdorf als Gutsverwalter im BGH und das Präsidium müssen ihre Führungs- und Gestaltungsaufgaben so erfüllen, dass auch ihr Handeln von Verantwortungsbewusstsein getragen, ausschließlich am Wohl des BGH und der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert sein und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlage beruhen muss. Das beinhaltet m.E. eine sorgfältige Analyse, bei welcher Konstruktion die Aufgaben der Strafsenate – gemessen an Erledigungszahlen – am besten erfüllt wurden, bei welcher Konstruktion es wie viele Rügen/ Beanstandungen der Gerichtsbesetzung gab, bei welcher Konstruktion welche Verfahrensdauern zu verzeichnen waren und bei welcher Konstruktion welches Arbeitsklima in den Senaten herrschte. Es beinhaltet auch eine Loslösung des Besetzungsstreits von der Personalie Fischer und es beinhaltet die Anstrengung, verhärtete Fronten wieder aufzulösen.
Nach einer derartigen, sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlage könnte die Varianten gewählt werden, die eine Bewältigung der Aufgaben der Strafsenate am besten gewährleistet, die den geringsten verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist und die schließlich auch wieder Ruhe einkehren lassen kann.
Bis dahin bedarf die Besetzungskrise der kritischen Begleitung von außen – auch und insbesondere durch Strafverteidiger.
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