De legibus-Blog

18. Januar 2012

Eskalation am BGH – die Nerven liegen blank

Oliver García

Der Streit um den Vorsitz des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs hat eine neue Stufe erreicht. Damit meine ich weniger die beiden Entscheidungen dieses Senats vom 11. Januar 2012 zu den ihn betreffenden neuen Regelungen des Geschäftsverteilungsplans als die ungewöhnliche, tendenziöse Pressemitteilung, die der BGH hierzu am 13. Januar 2012 herausgab.

Was bisher geschah

Am 31. Januar 2011 trat die letzte Vorsitzende des 2. Strafsenats, Ruth Rissing-van Saan, in den Ruhestand. Seither nimmt der stellvertretende Vorsitzende, Thomas Fischer, die Vorsitzendenaufgaben wahr. Diese Situation widerspricht § 21f Abs. 1 GVG, wonach jeder Senat seine Entscheidungen unter dem Vorsitz eines Richters trifft, der das Statusamt „Präsident des BGH“ oder „Vorsitzender Richter am BGH“ innehat. Dieser Normalzustand sollte letzten November wiederhergestellt werden. Der derzeit stellvertretende Vorsitzender des 5. (Leipziger) Strafsenats, Rolf Raum, sollte nach dem Willen der Bundesjustizministerin und des Richterwahlausschusses befördert werden und wäre dann vom Präsidium des BGH dem 2. Strafsenat zugewiesen worden. Auf Antrag von Fischer untersagte dies jedoch das VG Karlsruhe durch – rechtskräftige – einstweilige Anordnung vom 24. Oktober 2011 – 4 K 2146/11. Ein Ende des Neubesetzungsstreits ist nicht abzusehen.

Daß Fischer von Februar 2011 an „kommissarischer Vorsitzender“ war, beruht auf § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG in zumindest analoger Anwendung. Ein solches mehrmonatiges Provisorium setzt nach der Rechtsprechung allerdings voraus, daß die Neubesetzung zügig betrieben wird (BGH, Beschluß vom 11. Juli 1985 – VII ZB 6/85). Ob dies hier der Fall ist, kann man so oder so sehen. Nach dem Maßstab, den das BSG in seinem Beschluß vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B – angelegt hat, sind alle Entscheidungen des 2. Strafsenats des BGH, die vom 1. August 2011 an ergangen sind, gesetzwidrig (allerdings gibt es – anders als bei den Zivilsenaten gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO – keinen Wiederaufnahmegrund, so daß der Fehler nur durch eine in Monatsfrist erhobene Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann). Wie Verzögerungen, die aufgrund einer gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der Neubesetzung selbst eintreten, hier hineinspielen, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

In dieser Situation ist es nachvollziehbar, daß das Präsidium des BGH unter dem Vorsitz des BGH-Präsidenten Klaus Tolksdorf, wenn auch spät, Ende letzten Jahres zum Normalzustand zurückzukehren entschied und dem 2. Senat einen Vorsitzenden Richter zuwies. Da es beim BGH keine un- oder unterbeschäftigten Vorsitzenden Richter gibt, mußte er notgedrungen auf einen Richter zurückgreifen, der bereits einen Senat leitet. Er entschied sich für Andreas Ernemann, den Vorsitzenden des 4. Strafsenat, der ohnehin in einigen Monaten in den Ruhestand tritt. Ernemann wurde durch den Geschäftsverteilungsplan 2012 zum Vorsitzenden sowohl des 4. als auch des 2. Strafsenats bestimmt.

Ein solcher Doppelvorsitz ist eine Lösung, die in der Rechtsprechung nicht nur für zulässig gehalten, sondern sogar empfohlen wird (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 – 3 C 4.85; BSG, Beschluß vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B). Aber die Lösung ist heikel, denn gerade durch sie könnte aus einem anderen Grund gegen § 21f Abs. 1 GVG verstoßen werden. Die Rechtsprechung verlangt nämlich, daß der Vorsitz nicht nur formell von einem Vorsitzenden Richter geführt wird, sondern daß dieser auch effektiv in den meisten Verfahren in vollem Umfang tätig wird. Nach dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 19. Juni 1962 – GSZ 1/61 – muß er mindestens 75% der Vorsitzendenaufgaben selbst wahrnehmen.

Ob Ernemann dazu in der Lage ist, ist innerhalb des 2. Strafsenats umstritten. Der Senat besteht derzeit, wie fast alle Strafsenate des BGH, aus acht Mitgliedern. In den einzelnen Revisionsverfahren entscheidet er in der Besetzung von jeweils fünf Richtern (§ 139 Abs. 1 GVG). Wegen dieser Überbesetzung sind bei ihm drei „Spruchgruppen“ (auch: „Sitzgruppen“) gebildet, denen der Vorsitzende und vier weitere Senatsmitglieder in verschiedenen Kombinationen angehören. Am 11. Januar 2012 entschied der Senat seine ersten beiden Fälle unter der Geltung des neuen Geschäftsverteilungsplans. Die für einen der Fälle (2 StR 482/11) zuständige Spruchgruppe ist der Meinung, daß die Anforderungen des § 21f Abs. 1 GVG eingehalten sind und entschied deshalb in der Sache. Im anderen Fall (2 StR 346/11) entschied eine andere Spruchgruppe, daß § 21f Abs. 1 GVG nicht eingehalten ist und setzte das Verfahren aus.

Ein solcher Streit – senatsintern und zwischen Teilen des Senats und dem Präsidium – ist eine Verschärfung der Krise am BGH. Man sollte sich aber klarmachen, daß der nun ausgebrochene weitere Streit keinen juristischen Bezug zu den Rechtsfragen hat, die sich bei Fischers Klage stellen. Es wäre deshalb reiner Zufall, wenn Fischer selbst zu der Gruppe der Richter gehört, die nun einen Verstoß gegen § 21f Abs. 1 GVG bejahen. Wenn ja, dann würde er – was ihm positiv anzurechnen wäre – gegen seine eigenen Interessen votieren, denn ein neuer Interimsvorsitzender beeinträchtigt auf keine Weise seine Aussichten, während hingegen die jetzige Eskalation das Argument Tolksdorfs im Klageverfahren bestärkt, daß am 2. Strafsenat ein „schwieriges Klima“ herrsche.

Die Pressemitteilung

Ein Streit über Rechtsfragen innerhalb des BGH ist nicht ungewöhnlich, nicht unerhört. Senatsübergreifende Meinungsverschiedenheiten kommen immer wieder vor und werden meist durch Entscheidungen eines Großen Senats beigelegt. Ungewöhnlich ist im vorliegenden Fall hingegen die Pressemitteilung des BGH. Bislang hat der BGH in Mitteilungen über gerichtsinterne Meinungsverschiedenheiten immer einen neutralen Standpunkt gewahrt. Alle streitenden Akteure sind „der BGH“ und für die Pressestelle ist es schon ein Gebot der Loyalität, den Streit umfassend und sachlich nach außen zu erläutern. Dagegen verstößt die Pressemitteilung Nr. 4/2012 in fein dosierter Art und Weise gleich mehrfach.

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung, auf die sich das Präsidium gestützt hatte, referiert und sogar (für eine Pressemitteilung) ungewöhnlich liebevoll-detailliert belegt wird, wird die gegenläufige Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen, auf die sich die Gegenmeinung nun stützt, mit keinem Wort erwähnt. Auf diese Weise kann der unbefangene Leser an der Stelle, wo ihm mitgeteilt wird, daß „vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage“ der 4. Strafsenat und eine von drei Spruchgruppen des 2. Strafsenats keinen Zweifel an der neuen Geschäftsverteilung hätten, sich nur wundern, wie man es anders sehen könnte.

Dabei ist letztere Aussage, wie aus der Mitteilung selbst hervorgeht, noch nicht einmal richtig: Eine von drei Spruchgruppen des 2. Strafsenats habe keinen Zweifel gehabt. Das klingt (gegenüber der alternativen Formulierung „keine durchgreifenden Zweifel“) so, als ob sie einstimmig entschieden habe. Daß das nicht sein kann, ergibt sich schon rechnerisch: Die beiden Spruchgruppen haben laut Pressemitteilung in einer um nur zwei Richter unterschiedlichen Besetzung entschieden. Für beide Entscheidungen war zumindest eine 3-zu-2-Mehrheit erforderlich (§ 196 Abs. 1 GVG; § 263 Abs. 1 StPO ist für die Besetzungsfrage nicht anwendbar). Demnach müssen ein oder zwei Richter in der Spruchgruppe, die die Besetzungsrüge zurückgewiesen hat, bereits abweichend abgestimmt haben. Von dem Fehlen jeglicher Zweifel kann deshalb auch dort keine Rede sein.

Nicht umsonst gilt für einen Staatsstreich die Regel, daß der Rundfunk zuerst zu besetzen ist (die Regel gilt für den Angreifer und den Abwehrenden). Wer die Informationskanäle beherrscht und seine Sicht der Ereignisse plazieren kann, hat einen wichtigen strategischen Vorteil. Der Pressereferent des BGH für Strafsachen ist Bertram Schmitt. Da er selbst dem 2. Strafsenat angehört und deshalb zwischen den Fronten sitzt, ist die Annahme nicht fernliegend, daß in diesem Fall die Pressemitteilung nicht (allein) von ihm stammt. Der Präsident des BGH selbst dürfte maßgeblich an ihr mitformuliert haben.

Wer hat recht?

Die Entscheidung der Spruchgruppe, die den Senat für fehlerhaft besetzt hält, erscheint mir – mit der gegebenen Begründung, soweit sie bereits bekannt ist – falsch. Laut Pressebericht ging die mündliche Begründung dahin, daß „es abstrakt nicht möglich ist, zwei Senate durch eine Person zu leiten“. Damit wird bereits der Geschäftsverteilungsplan als die Quelle des Verstoßes gegen § 21f Abs. 1 GVG bezeichnet. Hierfür kann sich der Senat aber nicht auf den Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 19. Juni 1962 stützen. Denn dieser lehnte es gerade ab, die von ihm geforderte 75%-ige Mitwirkung an irgendwelchen abstrakten Kriterien festzumachen. Die Argumentation, daß ein Richter nicht 75% + 75% = 150% Arbeitskraft aufbringen könne, ist verlockend, nimmt aber den falschen Bezugspunkt. Sie vernachlässigt das Zeitmoment. Die tatsächliche Mitwirkung des Vorsitzenden – und nur auf diese kommt es an – hängt von der Terminierung der Verfahren durch ihn ab. Wenn er die Erledigungstaktung in den Senaten entsprechend drosselt, dann könnte er sogar in beiden Senaten zu 100% an den Verfahren mitwirken. Die Senate würden dadurch zwar mit angezogener Handbremse arbeiten und einen Effizienzverlust erleiden, aber § 21f Abs. 1 GVG wäre in vollem Umfang Genüge getan. Hiervon ausgehend könnte er sich ruhig ein paarmal vertreten lassen, ohne der 75%-Grenze gefährlich nahe zu kommen.

Deshalb sind die beiden gegenläufigen Rechtsprechungsgrundsätze nicht von vornherein miteinander unvereinbar. Wenn ein Fehler vorliegt, dann liegt er nicht im Geschäftsverteilungsplan, sondern in der konkreten Handhabung der Vorsitzendengeschäfte durch Ernemann. Die Terminpläne des 2. und 4. Strafsenats von Januar bis Juni sind richtigerweise der Gegenstand, der von den Senaten einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen ist.

Auflösung des Patts

Da sich die Richter am 2. Strafsenat aber offenbar schon festgelegt haben und das Präsidium hieran nichts ändern kann, stellt sich die Frage, wie es weitergeht. Aufgrund der senatsinternen Meinungsverschiedenheit (die sich sicherlich in der dritten Spruchgruppe fortsetzt) ist der Senat auch in den Spruchgruppen, die angeblich „keine Zweifel“ haben, derzeit nicht in der Lage, einstimmige Beschlüsse nach § 349 StPO zu fassen (die Verfahrensweise, die in über 75% der Fälle gewählt wird und die es den Strafsenaten überhaupt erlaubt, ihre Verfahren zu bewältigen).

Eigentlich sind nur zwei „rechtssichere“ Lösungen denkbar: Der 2. Strafsenat wird vorübergehend aufgelöst (jedenfalls in dem Sinne, daß er keine neuen Verfahren bekommt) und seine Aufgaben gehen für die Übergangszeit auf die anderen Senate über (die letzte Vorsitzende Rissing-van Saan hatte gegenüber der ZEIT bereits von der „Zerschlagung meines Senates“ gesprochen). Oder Präsident Tolksdorf übernimmt interimsmäßig selbst den Vorsitz des 2. Strafsenats. Zwar ist auch er bereits Vorsitzender eines Senats, aber als einzige der nach § 21f Abs. 1 GVG geeigneten Personen hat er nicht den Vorsitz eines Zivil- oder Strafsenats, sondern er sitzt dem Kartellsenat vor, der mit 100 Verfahren im Jahr ein ungleich geringeres Arbeitsaufkommen hat (weshalb auch dessen übrige Mitglieder alle außerdem noch in Zivil- oder Strafsenaten tätig sind). Auch bei strengen Anforderungen hindert ihn deshalb dieser Vorsitz nicht, die 75% in beiden Senaten zu schaffen.

Das eigentliche Problem

Während die doch sehr kleinteilige Sorge um die richtige statusrechtliche Besetzung (§ 21f Abs. 1 GVG) hier – in die eine oder andere Richtung – geradezu zelebriert wird, wird das eigentliche Problem dieses Falles – das gleichzeitig ein Systemproblem ist – ignoriert:

Meiner Meinung nach war der Senat in den am 11. Januar 2012 entschiedenen Fällen mit Ernemann als Vorsitzendem falsch besetzt, aber aus einem anderen Grund. Es ist spätestens seit dem Plenarbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95 – anerkannt, daß der Grundsatz vom gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht nur bis zur Ebene des Geschäftsverteilungsplans, sondern hinunter bis auf die Ebene der Personen der einzelnen erkennenden Richter beachtet werden muß. Wer konkret über einen Rechtsstreit entscheidet, muß sich im Grundsatz lückenlos aus vorher festgelegten Regeln ableiten lassen und dieses Ergebnis darf nur aus zwingenden Gründen nachträglich geändert werden. In den am 11. Januar 2012 entschiedenen Fällen aus dem Jahre 2011 waren „gesetzlicher Richter“ nicht nur der 2. Strafsenat und nicht einmal nur die Spruchgruppe X innerhalb des Senats, sondern die namentlich benannten Richter A bis E, so wie sie sich aus den Mitwirkungsregeln ergeben, die für den Zeitpunkt des Verfahrenseingangs der Vorsitzende aufgestellt hatte. Da der Eintritt Ernemanns in den Senat die einzige Änderung in der personellen Zusammensetzung des Senats ist, die der neue Geschäftsverteilungsplan bewirkte, gehören die fünf Personen, die den gesetzlichen Richter in diesen Fällen ausmachen, dem Senat weiterhin an. Da aber Ernemann (aufgrund des unbedingten Glaubens an die überragende Bedeutung von § 21f Abs. 1 GVG) an den beiden Entscheidungen mitwirkte, muß mindestens einer der ursprünglich vorgesehenen Richter nicht mitgewirkt haben (am ehesten der bisherige kommissarische Vorsitzende Fischer). Das Präsidium hat also durch eine Personalentscheidung bewirkt, daß ein konkret für eine Entscheidung vorgesehener Richter durch einen handverlesenen anderen ausgewechselt wurde.

Dieses Vorgehen hat nichts mit der Sondersituation der überlangen Vakanz des Vorsitzes zu tun, sondern wäre genauso erfolgt, wenn im November Raum neuer Vorsitzender geworden wäre. Es handelt sich überhaupt um eine ganz übliche Praxis an allen Gerichten; ein Problembewußtsein gibt es bislang nicht.

Und doch liegt die Problematik auf der Hand, wenn man sich vergegenwärtigt, daß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zwar kein absolutes Verbot aufstellt, einmal bestimmte Richter auszuwechseln (eine Wegversetzung von Richtern etwa müssen die Prozeßbeteiligten hinnehmen), wohl aber ein Optimierungsgebot dergestalt, daß Veränderungen in der Zusammensetzung der Richterbank immer nur aus triftigen Gründen erfolgen dürfen.

§ 21f Abs. 1 GVG allein ist aber kein triftiger Grund, das von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Prinzip der Unveränderlichkeit der Richterbank zurücktreten zu lassen. Insbesondere hat die Regel, daß ein BGH-Senat von einem Richter mit einem höheren Statusamt geleitet wird und dieser Richter einen maßgebenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Senats haben muß, keinen verfassungsrechtlichen Gehalt. Es handelt sich um eine rein einfach-rechtliche gesetzgeberische Entscheidung. Wie jede Zuständigkeitsnorm legt zwar § 21f Abs. 1 GVG den gesetzlichen Richter fest, so daß ein grober Verstoß gegen die Norm gleichzeitig ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist. Seiner Qualität nach ist ein solcher – vermittelter – Verstoß aber nicht gleichzusetzen einem Verstoß gegen den unmittelbaren Gehalt von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, in den auch der Gesetzgeber nicht eingreifen kann.

In einem Fall wie dem vorliegenden, wo tatsächlich noch alle vorbestimmten Richter dem Senat angehören, muß es deshalb bei ihrer Zuständigkeit bleiben und die Regelung des § 21f Abs. 1 GVG zurücktreten. Mit anderen Worten: Der Eintritt des neuen Vorsitzenden darf sich nur auf neu eingehende Verfahren auswirken.

Davon, daß diese Konsequenz aus der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG noch nicht gezogen wurde, braucht man sich nicht beirren lassen. Die Anforderungen aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters sind in Schüben fortlaufend weiterentwickelt und verfeinert worden, etwa durch den Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH vom 5. Mai 1994 – VGS 1/93 – und den Beschluß des Plenums des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95. Diese haben den Evolutionscharakter ihrer Entscheidungen selbst anerkannt und die Auswirkung der jeweiligen neuen Erkenntnisse auf die Zukunft beschränkt.

Es wäre gut, wenn der aktuelle Fall den fälligen weiteren Schub auslösen würde.

Was noch?

Wer bewirbt sich eigentlich für den Vorsitz des 4. Strafsenats, wenn der „Doppelvorsitzende“ Andreas Ernemann am 30. Juni 2012 in den Ruhestand tritt?

Nachtrag (13. Juni 2012):

Das Bundesverfassungsgericht hat auf Verfassungsbeschwerden hin durch Beschluß vom 23. Mai 2012 (2 BvR 610/12, 2 BvR 625/12) im Sinne der hier vertretenen Meinung entschieden: Eine etwaige dienstliche Überlastung des Vorsitzenden lasse unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Unabhängigkeit die Qualität der von ihm mitverantworteten Entscheidungen unberührt. Sie führe eventuell nur dazu, daß das Gericht seine Verfahren langsamer bearbeite (hier als „Drosselung“ bezeichnet).
Zur Pressemitteilung des BVerfG vom 13. Juni 2012.

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