Meiner Meinung nach hat der Oberste Gerichtshof der USA auf lange Zeit sein Prestige verspielt, als er sein Urteil im Verfahren Bush gegen Gore sprach. Die Glaubwürdigkeitsblamage, von der er sich erst in kommenden Richtergenerationen erholen dürfte, lag nicht im Inhalt dieser Entscheidung vom Dezember 2000, mit der dem Präsidentschaftsbewerber George W. Bush im Ergebnis der Wahlsieg zugesprochen wurde, sondern in der Art ihres Zustandekommens: Wie gut oder wie schlecht die Gründe für diese Entscheidung auch immer gewesen sein mögen – fadenscheinig und peinlich war es, daß die neun Richter des Gerichts genau entlang der Grenze ihrer ideologisch-parteipolitischen Lager abstimmten: Die fünf Richter des „konservativen Lagers“ (von den Präsidenten Nixon, Reagan und Bush Sr. ausgewählt) stimmten geschlossen zugunsten von Bush und die vier Richter des „liberalen Lagers“ geschlossen zugunsten von Gore. Keine Frage: Daß die Richter Rechtsfragen, die zu politischen Grundanschauungen einen Bezug haben, danach entscheiden, wo sie politisch-ideologisch stehen, ist völlig legitim. Abtreibung, Todesstrafe, Waffenbesitz, Sozialversicherung – nichts ist dagegen zu sagen, wenn konservative Richter konservativ abstimmen und liberale liberal. Dafür wurden sie ja auch gewissermaßen gewählt. Doch die Rechtsfrage, die im Fall Bush gegen Gore zu entscheiden war, hatte keinerlei ideologischen Gehalt. Politisch wurde die Antwort auf sie nur dadurch, wem diese zugute kam. Die Rechtsfrage der Wahlprüfungsmodalitäten war völlig unpolitisch und es war (und ist künftig) ganz dem Zufall überlassen, welche Partei von welcher Antwort profitierte. Hätte man die neun Richter in weiser Voraussicht vor der Wahl ohne Kontakt zur Außenwelt in Klausur geschickt und hätte man nur die abstrakte Rechtsfrage hineingereicht, ohne mitzuteilen, wer zufällig Kläger und wer Beklagter ist und welche Antwort welchem der Kandidaten zugute käme, das Abstimmungsverhalten wäre mit absoluter Sicherheit ein anderes gewesen. Und weil es ausgeschlossen ist, zu bestimmen, welche der Richter – auf der einen und der anderen Seiten – tatsächlich ergebnisorientiert abgestimmt haben, muß das Gericht als Ganzes die Schande tragen.
So etwas gibt es aber nicht nur in den USA, sondern auch in Hessen. Dort gab es kürzlich einen heftigen Streit über die Wahl der Mitglieder des Staatsgerichtshofs (StGH), erst im Landtag, dann im StGH selbst, wo es zum Eklat kam: Drei von elf StGH-Mitgliedern erklärten unter dem vehementen Protest von fünf Mitgliedern die Wahl von sechs Mitgliedern für unwirksam und behaupteten, dies als StGH bindend zu entscheiden (Beschluß vom 13. August 2014 – P.St. 2466). Die Bewertung dieses Vorgangs durch einige der StGH-Mitglieder, die auf zweifelhafte – wenn nicht abenteuerliche – Weise überstimmt worden sind, läßt an Schärfe nichts zu wünschen übrig: „eindeutig unwirksam und verfassungswidrig“, „eklatant verfassungswidrig“, „verfassungswidrig, vermutlich nichtig“.
Der StGH besteht aus elf ständigen Mitgliedern, von denen fünf alle sieben Jahre unter den Richtern des Landes von einem Richterwahlausschuß des Landtags gewählt werden. Die sechs übrigen Mitglieder werden zu Beginn einer jeden (fünfjährigen) Legislaturperiode vom Plenum des Landtags gewählt. Diese müssen keine Berufsrichter sein (sind es aber manchmal trotzdem), sie müssen nicht einmal die „Befähigung zum Richteramt“ nach dem Deutschen Richtergesetz haben (haben sie aber meist trotzdem). Wählbar sind nur Personen, die auch in den Landtag wählbar sind. Ob diese Bedingung bei der letzten Wahl auf einen Kandidaten zutraf, der von der SPD aufgestellt worden war, war Anlaß des Streites: Der Marburger Professor Christoph Safferling war auf der SPD-Liste, wo er Platz 3 einnahm, mit einem Wohnsitz in Bayern aufgeführt. Als die Regierungsfraktionen (CDU und Grüne) die SPD darauf hinwiesen, daß daraus dessen Nichtwählbarkeit folgte, versuchte die SPD noch klarzustellen, daß Safferling in Wahrheit einen Wohnsitz in Marburg hatte. Doch mittlerweile hatte die Regierungsseite zu den (familiär bedingten) Wohnsitzverhältnissen Safferlings recherchiert und ein Gutachten von einem Kommentator der Verfassung erstellen lassen. Sie beharrte auf Safferlings Nichtwählbarkeit.
Vor allem die CDU kämpfte dafür, daß die SPD den Kandidaten von Platz 3 ihrer Liste strich. Ihr Motiv dafür war nicht allein ihre bekannte Liebe zur Legalität, sondern die Dynamik der politischen Zahnräder, die diese Streichung anstoßen würde: Für die diesjährige Wahl der nichtrichterlichen StGH-Mitglieder war nämlich durch die Kräfteverhältnisse im Landtag vorgezeichnet, daß die CDU erstmals seit dem Regierungswechsel von Hans Eichel zu Roland Koch im Jahr 1999 ihre „Mehrheit“ im StGH verlieren sollte. Gab es bislang sechs von der CDU ausgewählte StGH-Mitglieder (drei unter den nichtrichterlichen und drei unter den richterlichen), so sollte sie künftig nur noch fünf haben. Das vorhersehbare (und am 2. April 2014 tatsächlich eingetretene) Wahlergebnis war: drei Kandidaten von der SPD-Liste, zwei Kandidaten von der CDU-Liste und ein Kandidat von der Grünen-Liste. Das war dadurch möglich geworden, daß die SPD-Liste von den anderen beiden oppositionellen Fraktionen, der Linken und der FDP, unterstützt wurde. Die entscheidenden Stimmen der FDP hatte sich die SPD durch Verhandlungen mit dieser gesichert, in deren Zuge Safferling auf die Liste kam. Was die CDU aber auch auf den Fluren des Landtages gehört hatte: Der Viertplazierte auf der SPD-Liste, das bisherige richterliche Mitglied Georg Falk, ist ein Kandidat, mit dem die FDP nicht kann. Wird also Safferling von der Liste gestrichen mit der Folge, daß Falk an seine Stelle aufrückt, wäre damit sichergestellt, daß die SPD-Liste keine, jedenfalls nicht ausreichende, FDP-Stimmen bekommt. Stattdessen würde der Drittplazierte von der CDU-Liste zum Zuge kommen, Dr. Roman Poseck, der Präsident des OLG Frankfurt und – von 2000 bis 2012 – als leitender Beamter im CDU-geführten Justizministerium politisch sozialisiert. Die CDU-Mehrheit im StGH wäre also erneut gesichert.
Alle Parteien beharrten im Streit um die Wählbarkeit von Safferling auf ihrer Meinung, so daß nichts anderes übrig blieb als die Wahl aufgrund dieser Wahllisten durchzuführen und die Entscheidung dem StGH zu überlassen. Die Abstimmung vom 2. April 2014 im Landtag brachte das genannte Ergebnis einer Mehrheit für die SPD-Kandidaten. Danach wurden die Gewählten vereidigt. Was dann passierte, kann nicht berichtet werden, ohne die Handelnden ihren Parteien zuzuordnen (der Zuordnung bedeutet dabei nicht zwingend eine Parteizugehörigkeit, sondern gibt an, über welche Liste sie in den StGH gewählt wurden):
Am 9. April 2014 kam der StGH – offenbar in voller elfköpfiger Besetzung (vgl. Sondervotum, S. 62) – zu einer Sitzung zusammen und beschloß, wegen der bereits im Landtag diskutierten Frage der Wählbarkeit von Christoph Safferling (SPD) das hierfür im Staatsgerichtshofsgesetz (§ 11 Abs. 3 StGHG) vorgesehen Überprüfungsverfahren einzuleiten. In Ausführung dieses Beschlusses wurden (offenbar durch den Präsidenten) neben Safferling die Landesanwältin, der Landtag, die Fraktionen und die Staatskanzlei zu Stellungnahmen zu dieser Frage aufgefordert. In der folgenden Beratungssitzung vom 8. Juli 2014, an der Safferling nicht mehr teilnahm, wurde eine ganz neue Frage diskutiert, die in der Stellungnahme der CDU aufgeworfen worden war: Ob ein Wahlfehler in der Person Safferling zur Folge habe, daß die Wahl aller nichtrichterlichen Mitglieder des StGH (einschließlich des Präsidenten) fehlerhaft sei. In dieser Frage, also ob das Verfahren des § 11 Abs. 3 StGHG von einer Person auf sechs Personen auszudehnen ist, war das Gericht genau in der Mitte – und entlang der Parteigrenzen – gespalten:
Sie wurde bejaht von den nichtrichterlichen Mitgliedern RA Dr. Günter Paul (CDU; Präsident des StGH) und Prof. Dr. Steffen Detterbeck (CDU) sowie den richterlichen Mitgliedern VRiVGH Dr. Wilhelm Nassauer (CDU), DirAG Michaela Kilian-Bock (CDU) und PräsLG Johann Nikolaus Scheuer (CDU). Sie wurde verneint von den nichtrichterlichen Mitgliedern Prof. Dr. Ute Sacksofsky (SPD), RA Paul Leo Giani (SPD) und RA Rupert von Plottnitz (Grüne) sowie den richterlichen Mitgliedern RiVG Jürgen Gasper (SPD) und VRiVG Ursula Kraemer (SPD). Was dann geschah, beschreibt das Sondervotum so (S. 62):
Wie mit dieser noch nicht dagewesenen Situation umzugehen ist, wurde nicht weiter beraten.
Vielmehr hat der Präsident Dr. Paul abstimmen lassen, seiner Stimme ausschlaggebende Bedeutung zugemessen und ausweislich des Protokolls festgestellt, dass solche weitergehenden Zweifel bestünden und damit alle nichtrichterlichen Mitglieder von der Beratung und Entscheidung „des Falles“ ausgeschlossen seien. Der heftige Widerspruch dagegen fand keine Beachtung mehr, die Sitzung wurde für beendet erklärt.
Hinsichtlich der ausschlaggebender Bedeutung seiner Stimme berief sich Paul (CDU) auf § 11 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 18 Abs. 3 Satz 2 StGHG.
Infolge dieses Geschehensablaufs kamen am 13. August 2014 fünf Mitglieder des StGH zu einer Sitzung zusammen, von denen drei der Meinung waren, dieses Fünfergremium sei „der StGH“, während die übrigen zwei dies bestritten: Der vom Vorsitzenden festgestellte Beschluß vom 8. Juli 2014 sei „nicht wirksam zustande [ge]kommen“, so die letzteren (Sondervotum, S. 62). Die Meinungsverschiedenheit der fünf richterlichen Mitglieder setzte sich auch in der Sache fort: Zwar waren sich alle Richter einig, daß Safferling nicht wählbar war (Sondervotum, S. 65), doch die Theorie, daß dadurch die gesamte Wahl fehlerhaft war („Infektionstheorie“) wurde nur von den drei „CDU-Richtern“ vertreten. Diese kamen zu dem Ergebnis, daß die Wahl wiederholt werden muß und daß der StGH bis zur Neuwahl weiterhin mit den nichtrichterlichen Mitgliedern aus der letzten Legislaturperiode besetzt ist. Darüber hinaus ließen sich die drei Richter aber auch nicht nehmen, dem Landtag eine „Segelanweisung“ zu erteilen: Die neue Wahl sei aufgrund der Listen der letzten, fehlgeschlagenen Wahl zu wiederholen, wobei nur Safferling zu streichen sei und die übrigen SPD-Kandidaten aufrücken müßten. Eine darüber hinausgehende Veränderung sei nicht zulässig. Dies kommt aufgrund der bekannten parteipolitischen Verhältnisse im Landtag praktisch der Anordnung gleich, daß alle gewählten Kandidaten erneut zu wählen sind, bis auf Safferling (SPD), an dessen Stelle Poseck (CDU) gewählt wird.
Sowohl im Beschluß als auch im Sondervotum wird auf hohem Niveau argumentiert. Beide „Lager“ fahren für ihre jeweilige Meinungen Argumente auf, die sich hören lassen. Und doch entsteht ein Mißklang dadurch, daß sich – höchst zufällig – bei allen Beteiligten das Ergebnis der juristischen Analyse aufs Schönste mit der parteipolitischen Zuordnung deckt. Was nicht nur die Parallele zu dem Fall Bush gegen Gore heraufbeschwört, sondern auch an den Staatsanwalt aus einem anderen Blogbeitrag erinnert, der in der Presse in Bezug auf seine Berufspraxis so zitiert wurde:
Ein guter Jurist kann alles in jede Richtung schreiben. Sie können Unschuldige hinter Gitter bringen, einen Schuldigen freisprechen.
Aber auch wenn beide Meinungen, die Mehrheits- und die Minderheitsmeinung, im „Fünfergremium“ gut vertretbar erscheinen, dürfte dieses selbst illegitim sein – und damit auch sein Beschluß vom 13. August 2014: Die Verkleinerung des Spruchkörpers durch Ausschluß von fünf der zehn StGH-Mitglieder kann man kaum als wirksam betrachten. Das wäre er nur, wenn der StGH-Präsident Paul (CDU) tatsächlich in dieser Abstimmung ein doppeltes Stimmgewicht hätte. Diese Rechtsfrage war aber gerade umstritten, wie der „heftige Widerspruch“ in der Sitzung belegt. Daß die Rechtsmeinung Pauls sowohl von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (was allerdings nicht viel heißt, da die Verfassungsräume des Bundes und der Länder selbständig nebeneinander stehen) als auch von der bisherigen Praxis des StGH abweicht, ist nun sowohl im Beschluß als auch im Sondervotum nachzulesen. Welche Verfahrensrechte der Vorsitzende hat, hatte dieser nicht in eigener Kompetenz-Kompetenz zu entscheiden (indem er sich wie ein Napoleon selbst die Krone aufsetzt), sondern war – wie jede Rechtsfrage – vom Gericht zu entscheiden, d.h. durch Mehrheitsentscheidung aller zehn anwesenden StGH-Mitglieder. Ohne eine solche erscheint die Ausschaltung von fünf StGH-Mitgliedern durch fünf andere schlicht als Usurpation.
Wie geht es nun weiter? Die Richterwahl-Strategen von der CDU dürften sich die Hände reiben angesichts der fast sicheren Wahl dreier Kandidaten von ihrer Liste. Aber vielleicht freuen sie sich zu früh und die SPD hat doch noch ein As im Ärmel: Zwar rückt der von der FDP ungeliebte Kandidat Falk von Platz 4 auf Platz 3 auf (Safferling kann sich bis zur nächsten, vom StGH angeordneten Abstimmungen nicht wählbar machen, indem er nun doch seinen Wohnsitz verlegt, denn die Wählbarkeit setzt einen Wohnsitz seit mindestens einem Jahr voraus). Doch es gibt immerhin noch die Plätze 5 bis 13 der (laut StGH eigentlich unveränderlichen) SPD-Liste. Durchaus denkbar, daß sich unter diesen neun Kandidaten mindestens einer oder eine findet, den die SPD der FDP schmackhaft machen kann. Und sollte eine solche Einigung zustanden kommen, so wäre dieser Kandidat oder diese Kandidatin ohne Verstoß gegen die Vorgaben des StGH auf den Platz 3 der Liste verschiebbar, indem alle davor positionierten Kandidaten ihre eigene Nichtwählbarkeit herbeiführen, indem sie durch Erklärung gegenüber dem Landtagspräsidenten ihre Bereitschaft, die Wahl anzunehmen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 StGHG), zurücknehmen.
Darüber hinaus hat der Landtag nach der Neuwahl der StGH-Mitglieder auch den Präsidenten neu zu wählen, worauf sogar die drei den StGH-Beschluß tragenden Richter meinten ausdrücklich hinweisen zu müssen. Daß ausgerechnet Günter Paul (CDU) erneut zum Präsidenten gewählt werden sollte, obwohl gerade er – wenig präsidial – die Zerschneidung des Tischtuchs im Gericht maßgeblich orchestriert hat, statt eine Vermittlung zu versuchen, wäre eine zynische Pointe des Falls. Es wäre deshalb nicht überraschend, wenn die Opposition einen Versöhnungsversuch darin sehen würde, als Präsidenten Rupert von Plottnitz (Grüne) vorzuschlagen, der einerseits ein Kandidat von einer Liste der Regierungskoalitionen ist, andererseits aber auch Vertreter des unterlegenen Lagers in der Abstimmung vom 8. Juli 2014 am StGH.
Nachtrag vom 17. Oktober 2014
Die Neuwahl der nichtrichterlichen Mitglieder des StGH durch den Landtag fand am 15. Oktober 2014 stand. Der Unmut der FDP über das Vorgehen des Präsidenten Paul und der „CDU-Richter“ war letztlich so groß, daß sie erneut die SPD-Liste unterstützte. Gewählt wurde somit anstelle von Safferling der SPD-Kandidat Falk. Paul wurde erneut zum Präsidenten gewählt, jedoch – entgegen der Tradition – nicht mehr fraktionsübergreifend, sondern nur mit den Stimmen der Regierungsfraktionen (Pressebericht, Pressekommentar).
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