Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B in zwei Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Die Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, sofern sie in den Bauvertrag einbezogen wurde, die Verjährungsfrist für Mängelansprüche durch bloße einseitige Erklärung zu verlängern. Das funktioniert allerdings nur, wenn der Mangel erstmals weniger als zwei Jahre vor Vollendung der Verjährungsfrist gerügt und dabei die rechtsgeschäftlich bestimmte Form eingehalten wird. Für die Form kommen in der Praxis vor allem zwei Regelungen in Betracht. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss nach § 126 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Diese Vorschrift gilt nach § 127 Abs. 1 BGB im Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form. Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB aber auch die telekommunikative Übermittlung. § 127 Abs. 3 BGB regelt darüber hinaus die durch Rechtsgeschäft bestimmte elektronische Form.
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main vertritt nun in einer sogar durch die Neue Juristische Wochenschrift (2012, 2206—2207) verbreiteten Entscheidung (Beschluss vom 30. April 2012 – 4 U 269/11) die Ansicht, eine Mängelrüge per E-Mail erfülle das Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B nicht, sofern nicht eine qualifizierte elektronische Signatur vorliege. Mit einer E-Mail könne deshalb die Verjährungsfrist für Mängel nicht wirksam verlängert werden. Aus § 127 BGB ergebe sich nichts anderes, da diese Vorschrift keineswegs die Übermittlung per E-Mail unabhängig von den Voraussetzungen des § 126a BGB ermögliche, wie sich unschwer § 127 Abs. 3 BGB entnehmen lasse. Diese Entscheidung wurde bereits von Friedhelm Weyer (IBR 2012, 386) zu Recht kritisiert. Das Oberlandesgericht verkenne die hier einschlägige Spezialregelung des § 127 Abs. 2 S. 1 BGB, wonach eine einfache E-Mail ausreiche. Der Hinweis auf § 127 Abs. 3 BGB sei demgegenüber verfehlt, weil § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B nicht die elektronische Form bestimme und es dementsprechend nicht um eine Ersetzung der qualifizierten elektronischen Signatur gehe.
Nach dem Grundsatz des sichersten Wegs müsste man nun gleichwohl anraten, zwecks Verlängerung der Verjährung auf E-Mails zu verzichten und stattdessen eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnete Urkunden auszustellen, wenn es nicht bereits eine einschlägige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16. Dezember 2009 — 5 AZR 888/08) gäbe. In Arbeitsverträgen werden häufig Ausschlussfristen für Ansprüche auf Leistungen vereinbart, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben. Solche Ansprüche müssen dann regelmäßig innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Derartige Regelungen sind mit § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B durchaus vergleichbar. Das Bundesarbeitsgericht wendet darauf ohne Weiteres § 127 Abs. 2 S. 1 BGB an. Erfasst sei damit unter den Voraussetzungen des § 126b BGB neben dem Telefax auch die E-Mail (Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4987, 20—21). Der Text müsse demnach so zugehen, dass er dauerhaft aufbewahrt werden oder der Empfänger einen Ausdruck anfertigen kann. Es wird auf die eigenhändige Unterschrift, nicht aber auf eine textlich verkörperte Erklärung verzichtet. Allerdings ist zu beachten, dass der Abschluss der Erklärung kenntlich gemacht werden muss, etwa durch eine Grußformel und Nennung des Namens.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main kann deshalb zumindest bei Streitwerten über 20.000,00 €, mit denen also der Gang zum Bundesgerichtshof möglich ist, getrost ignoriert werden.
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