Rudolf Mellinghoff, bisher Richter am Bundesfassungsgericht, gab, kurz bevor er am 31. Oktober 2011 sein neues Amt als Präsident des Bundesfinanzhofs antrat, der taz ein Interview. Er legte dort ein beeindruckendes Bekenntnis zu einem hohen Grundrechtsniveau bei strafprozessualen Maßnahmen ab. Unter anderem durch diese Äußerung:
Die Polizei hat aber auch schon Tagebücher beschlagnahmt und das Bundesverfassungsgericht hat dies gebilligt.
Das war eine ganz knappe und umstrittene Entscheidung vor meiner Zeit.
Wie würden Sie heute entscheiden?
Ich würde zumindest die gerichtliche Verwertung privater Äußerungen in einem Tagebuch für unzulässig halten.
Auch wenn darin über begangene Straftaten reflektiert wird?
Nach gegenwärtiger Rechtsprechung wäre die Verwertung zulässig. Ich halte dies aber für problematisch, denn es muss doch einen vom Staat nicht ausforschbaren Bereich innerer Reflexion geben.
Mit der Entscheidung vor seiner Zeit meinte er den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14. September 1989 (2 BvR 1062/87). Dort war eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung aufgrund einer Verwertung von tagebuchähnlichen Aufzeichnungen zurückgewiesen worden. Vier der Richter des Zweiten Senats wollten der Verfassungsbeschwerde stattgeben, die vier übrigen hielten sie für unbegründet. Wegen Stimmengleichheit blieb die Verfassungsbeschwerde erfolglos (§ 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG).
Die Interviewäußerung Mellinghoffs ist um so bemerkenswerter, wenn man die Entscheidungen des Bundesfassungsgerichts in solchen Fällen aus den letzten Jahren daneben legt, nämlich den Beschluß vom 1. Februar 2006 (2 BvR 147/06)
[…] hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 1. Februar 2006 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.
und den Beschluß vom 17. November 2007 (2 BvR 518/07)
[…] hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 17. November 2007 einstimmig beschlossen:
Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.
(Hervorhebungen durch den Verfasser).
In diesen Kammerentscheidungen beriefen sich Mellinghoff und seine beiden Kollegen auf das von Mellinghoff abgelehnte Ergebnis des Senatsbeschlusses vom 14. September 1989, hielten an ihm fest, bekräftigten es. Wie paßt das zusammen? Mellinghoff entschied in einer Weise, die, wie wir jetzt erfahren, nicht seiner Rechtsauffassung entsprach. Ein Skandal?
Würde man die sogenannte „subjektive Theorie“, die zum Tatbestand der Rechtsbeugung (§ 339 StGB) vertreten wird, zugrunde legen, dann wäre es nicht nur ein Skandal, sondern ein Verbrechen. Diese Theorie versucht, zwischen dem Straftatbestand und dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit einen besonders pfiffigen Ausgleich herzustellen: Da die richterliche Unabhängigkeit jedem einzelnen Richter zukomme und eine Richtigkeits- oder auch nur Vertretbarkeitsprüfung seiner Entscheidungen ausschließe, müsse der Maßstab dem forum internum des einzelnen Richters selbst entnommen werden. Rechtsbeugung liege deshalb dann vor, wenn der Richter eine Entscheidung treffe, die er selbst für rechtlich falsch halte.
Doch die subjektive Theorie konnte sich jedenfalls in Reinkultur nicht durchsetzen. Andernfalls würden die meisten Richter des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht im Schloßbezirk und in der Herrenstraße, sondern in der Justizvollzugsanstalt Karlsruhe einsitzen.
Das Bundesverfassungsgericht entscheidet ganz überwiegend durch seine Kammern nach dem Prinzip der Einstimmigkeit (§ 93d Abs. 3 Satz 1 BVerfGG), so wie die Strafsenate des Bundesgerichtshofs ihre Verfahren ganz überwiegend durch einstimmige Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 und/oder Abs. 4 StPO erledigen („Die schiere Freude am Strafen“).
Der Gesetzgeber mag mit diesen Einstimmigkeitsregelungen die Vorstellung verbunden haben, daß dann, wenn sich alle drei oder fünf Richter einig sind, die Richtigkeit der Entscheidung besonders „offensichtlich“ ist. Dann hätte er aber nicht mit der Psychologie der Praxis gerechnet: Der Richter drückt in diesen Fällen mit seiner Stimmabgabe nicht seine Rechtsmeinung aus, sondern denkt verfahrenstaktisch. Es steht in der Macht jedes Richters, durch die Verweigerung der Einstimmigkeit eine andere Verfahrensart zu erzwingen (beim Bundesverfassungsgericht: Senatsentscheidung unter Hinzuziehung der übrigen fünf Mitglieder des Senats; beim Bundesgerichtshof: Senatsurteil nach mündlicher Verhandlung mit den Verfahrensbeteiligten). Diese Macht wird er nur ausüben, wenn er die Erwartung haben kann, daß seine eigentliche Rechtsauffassung in dieser anderen Verfahrensart eine Chance hat, sich durchzusetzen. Wenn er die Chance nicht sieht, dann wird er seine Rechtsmeinung hintanstellen und die „falsche“ Entscheidung mittragen, da die „richtige“ Entscheidung ohnehin nicht erreichbar ist und der Versuch lediglich zu einer Verfahrensverzögerung führen würde – für die Beteiligten dieses Verfahrens und aller übrigen (dazu neuerdings die §§ 97a ff. BVerfGG).
Kein Verbrechen also und kein Skandal. Mellinghoffs „Enthüllung“ kann aber als Seismograph für die aktuellen Strömungen im Bundesverfassungsgericht dienen. Im Jahre 1989 war dessen Zweiter Senat in der Frage der Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen genau in der Mitte gespalten. Jeder Neuzugang unter den Richtern des Senats mußte das fragile Gleichgewicht in die eine oder andere Richtung kippen lassen. Doch in all den 22 Jahren gab es keine neue Senatsentscheidung. Und das trotz des ausgesprochen klaren Standpunkts des 2001’er Neuzugangs Mellinghoff. Wenn er trotzdem keine Chance sah, eine Neubewertung herbeizuführen, dann liegt auf der Hand, daß während seiner Amtszeit die Gegenposition an Kraft gewonnen hat. Und ebenso ist anzunehmen, daß sein Ausscheiden aus dem Bundesverfassungsgericht diese Tendenz fortsetzt.
Morgen treten zwei neue Richter in den Zweiten Senat ein, Ministerpräsident a.D. Peter Müller und BGH-Richterin a.D. Sibylle Kessal-Wulf. Man darf auf ihre Beiträge zur Grundrechtsrechtsprechung gespannt sein.
Während Mellinghoff zehn Jahre lang vergebens darauf wartete, daß das Meinungsbild im Zweiten Senat in einer Weise kippen würde, daß er seinen Überzeugungen gemäß abstimmen könnte, ist der Vorsitzende des Senats und Präsident des Bundesverfassungsgerichts Andreas Voßkuhle guter Dinge, daß im Ersten Senat die (Ab-) Stimmung am Kippen ist.
Und zwar in einer Angelegenheit, die dort vor fast sechs Jahren entschieden wurde. Es ging um das Luftsicherheitsgesetzes vom 11. Januar 2005 (BGBl. I S. 78) mit seiner Abschußerlaubnis für von Terroristen gekaperte Flugzeuge, ein Prestigeprojekt mancher Sicherheitspolitiker wie des bis vor kurzem aktiven innenpolitischen Amokläufers Dieter Wiefelspütz. Auf eine Verfassungsbeschwerde, die von Burkhard Hirsch vertreten wurde, reagierte der Erste Senat in rekordverdächtiger Geschwindigkeit: Er erklärte mit Urteil vom 15. Februar 2006 (1 BvR 357/05) die Abschußermächtigung für verfassungswidrig und nichtig (Wiefelspütz: „Das ist die schwerste politische Niederlage meines Lebens.“).
Parallel zu der Verfassungsbeschwerde hatten auch noch – mit demselben Ziel – die Regierungen von Bayern und Hessen ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle eingeleitet, für das der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts zuständig ist. Nun könnte man meinen, daß dieses Verfahren für erledigt erklärt worden wäre, nachdem der Erste Senat so schnell gewesen war, zumal dessen Entscheidung Gesetzeskraft hat (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). Oder daß die beiden Regierungen ihre Anträge zurückgenommen hätten (zu dieser Möglichkeit BVerfG, Beschluß vom 22. September 1958 – 1 BvF 3/52). Doch keines von beiden geschah, vielleicht weil im Normenkontrollverfahren ein paar weitere Vorschriften angegriffen worden waren.
Und so blieb dieses Verfahren anhängig und ist es immer noch. Warum ist der Zweite Senat so langsam? Er möchte in bestimmten Punkten anders entscheiden als der Erste, darf es aber nicht. Nach § 16 Abs. 1 BVerfGG entscheidet in solchen Fällen über die strittigen Rechtsfragen das Plenum des Bundesverfassungsgerichts, also die Richter beider Senate gemeinsam.
Es geht bei dem Auslegungsstreit innerhalb des Bundesverfassungsgerichts nicht um den Teil der Begründung, wonach die Ermächtigung zum Abschuß eines mit Passagieren besetzten Flugzeugs gegen die Menschenwürde verstößt (hierzu bereits „Ist Oberst Klein ein Mörder?“). Das sieht der Zweite Senat nicht anders. Der Auslegungsstreit betrifft Fragen der Gesetzgebungskompetenz (Art. 73 GG) und der Reichweite der Amtshilferegelungen des Art. 35 GG. Der Erste Senat hatte nämlich in seine Begründung „über die Bande gespielt“ und den Verfassungsverstoß auch an diesen Vorschriften festgemacht („Recht auf Leben in Verbindung mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes“), für deren Auslegung eigentlich primär der Zweite Senat zuständig ist. Der Erste Senat war in Bezug auf die Kompetenzfragen einem Lösungsweg von Tobias Linke (NZWehrr 2004, 115) gefolgt (ohne ihn zu zitieren).
Das lange Liegenlassen des Falles durch den Zweiten Senat ist ein Lehrstück für Verfahrenstaktik der höheren und höchsten Art: Der Senat wußte, daß er mit seiner abweichenden Meinung keine Mehrheit im Plenum erreichen würde. Noch im ersten Halbjahr 2010 teilte der Erste Senat auf Anfrage durch einstimmigen (!) Beschluß dem Zweiten mit, daß er an seiner Meinung festhalte. Rechnerisch unmöglich also, daß es im Plenum zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Deshalb zog es der Zweite Senat vor, die Zeit für sich arbeiten zu lassen. Er ließ den Fall einfach weiter liegen. Auf ein paar Jahre kommt es nun nicht mehr an. In erfrischender Offenheit gab Präsident Voßkuhle in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung zu, daß sein Senat mit der Vorlage an das Plenum warten wolle, bis ein frischer Wind von Neubesetzungen durch das Bundesverfassungsgericht geweht sei.
Nachdem am 2. Februar 2011 zwei neue Richterinnen (Susanne Baer und Gabriele Britz) in den Ersten Senat eingetreten waren und dadurch die Karten neu verteilt wurden, konnten Voßkuhle und seine Senatskollegen den Vorlagebeschluß endlich fassen (Beschluß vom 3. Mai 2011 – 2 BvF 1/05).
Ob allerdings diese Verfahrensweise, dem Kippen durch bewußte Verzögerung nachzuhelfen, mit dem Justizgrundsatz vom gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) in Einklang steht, sei dahingestellt.
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