Vor kurzem habe ich auf die vom Deutschen Anwaltverein herausgegebene Festschrift „Anwälte und ihre Geschichte. Zum 140. Gründungsjahr des Deutschen Anwaltvereins“, Tübingen 2011, aufmerksam gemacht. Die FAZ hat mit einer Rezension nachgezogen. Heute will ich einmal auf den in der Festschrift enthaltenen Beitrag von Louis Pahlow, „Anwaltschaft und Rechtswissenschaft nach 1945“, S. 355—368, eingehen. Dieser hat mir die Freude an dem beeindruckenden Gemeinschaftswerk nämlich nachhaltig vermiest.
Pahlow beklagt sich in seinem Beitrag insgesamt darüber, dass „die Literatur der Anwaltschaft“ gegen eine tiefe Verwurzelung ihrer Autoren in der Rechtswissenschaft spreche (S. 362). Pahlow stürzt sich zur Entwicklung dieser These sogleich auf den (untauglichen) Versuch einer Definition des Begriffs der Anwaltsliteratur und setzt den der Rechtswissenschaft als bekannt voraus. Mit Immanuel Kant, „Die Metaphysik der Sitten„, 1797, S. 229, wollen wir für unsere Zwecke von folgendem Begriff der Rechtswissenschaft ausgehen:
„Der Inbegriff der Gesetze, für welche eine äußere Gesetzgebung möglich ist, heißt die Rechtslehre (Ius). Ist eine solche Gesetzgebung wirklich, so ist sie Lehre des positiven Rechts, und der Rechtskundige derselben oder Rechtsgelehrte (Iurisconsultus) heißt rechtserfahren (Iurisperitus), wenn er die äußern Gesetze auch äußerlich, d. i. in ihrer Anwendung auf in der Erfahrung vorkommende Fälle, kennt, die auch wohl Rechtsklugheit (Iurisprudentia) werden kann, ohne beide zusammen aber bloße Rechtswissenschaft (Iurisscientia) bleibt. Die letztere Benennung kommt der systematischen Kenntniß der natürlichen Rechtslehre (Ius naturae) zu, wiewohl der Rechtskundige in der letzteren zu aller positiven Gesetzgebung die unwandelbaren Principien hergeben muß.“
Rechtsgelehrter kann danach also auch derjenige sein, dem es an Rechtserfahrenheit und Rechtsklugheit mangelt. Rechtspraktiker ist dagegen ein Rechtsgelehrter, der auch rechtserfahren und womöglich sogar rechtsklug ist. Das Forschungsmaterial für den bloßen Rechtsgelehrten liefert der Rechtspraktiker. Im Unterschied zu Pahlow wollen wir hier zu den Rechtspraktikern nicht nur die Rechtsanwälte, sondern auch die Richter zählen. Der von Pahlow für diesen Personenkreis wohl bezweckten Verunglimpfung als Rechtshandwerker scheint mir damit bereits per definitionem der Boden entzogen zu sein.
Pahlow meint nun, „[z]ur spezifischen Anwaltsliteratur gehören […] die Rechtsgebiete, die von vornherein nur aus anwaltlicher beziehungsweise rechtspraktischer Sicht Bedeutsamkeit erlangen“. Zu diesen Rechtsgebieten, die Pahlow in seiner Formulierung seltsamerweise nicht zur äußeren Gesetzgebung, sondern zur Sekundärliteratur rechnet, seien zwar beispielweise das Schmerzensgeldrecht, das Verkehrsrecht und das nach Branchen-AGB gestaltete private Baurecht zu zählen. Die Existenz des letzteren belegt Pahlow mit dem Kommentar von Klaus Englert/Rolf Katzenbach/Gerd Motzke, „Verdingungsordnung für Bauleistungen“, Teil A—C, München 2003. Derartige Materien lohnten den Vergleich mit der Rechtswissenschaft im Grunde aber schon im Ansatz nicht (S. 362—363), weshalb sie für ihn außer Betracht blieben und weshalb es Pahlow wohl auch entgangen ist, dass die hier in Rede stehende Regelung seit 2002 „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen“ heißt und der zitierte, zeitversetzt erschienene Kommentar dazu eine Uraltausgabe ist.
Er wolle vielmehr ausschließlich Literatur von Rechtsanwälten für Rechtsanwälte heranziehen, die sich mit traditionellen oder fachspezifischen Rechtsgebieten beschäftige (S. 363). Ich muss es noch einmal betonen: Das Schmerzensgeldrecht, das Verkehrsrecht und das private Baurecht gehören nach Ansicht Pahlows nicht zu den traditionellen oder fachspezifischen Rechtsgebieten. Vielmehr handele es sich dabei, so Pahlow, beispielsweise um das Wirtschaftsrecht, insbesondere den Gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht, beziehungsweise um das gesamte Gebiet des Familienrechts. Die Auswertung beschränke sich auf Monografien, Sammelbände, Kommentare und Handbücher, hier allerdings auf die Bestände seit 1945, um auch die unterschiedlichen Gesamtumstände anwaltlicher Tätigkeit in die Wirkungszusammenhänge einzuordnen. Hier solle nun nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen allgemein rechtswissenschaftlicher und anwaltlicher Literatur gefragt werden (S. 363). Wir wollen uns für unsere Zwecke einmal auf das gesamte Gebiet des Familienrechts seit 1945 konzentrieren. Das gesamte Gebiet des Familienrechts seit 1945 sieht Pahlow in seinem Beitrag repräsentativ in folgender „Anwaltsliteratur“ abgebildet:
- Peter Gerhardt/Bernd von Heintschel-Heinegg/Michael Klein, Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht, Neuwied 1997.
- Dieter Bäumel/Werner Bienwald/Röse Häußermann, Familienrechtsreformkommentar (FamRefK). Mit BeistandG, KindRG, ErbGleichG, KindUG, EheschlRG, BtÄndG, Bielefeld 1998.
- Helmuth Borth, Versorgungsausgleich in anwaltlicher und familiengerichtlicher Praxis, 4. Auflage 2007.
- Klaus Eschenbruch/Frank Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. Praxishandbuch des materiellen und prozessualen Unterhaltsrechts, 5. Auflage 2009.
- Detlef Burhoff/Volker Willemsen, Handbuch der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, 3. Auflage 2008.
Heilige Einfalt! Es ist zwar bekannt, dass das Saarland, in dem Pahlow sein in sich gekehrtes Rechtsgelehrtendasein fristet, notorisch klamm ist. Aber dass die dortige Universitätsbibliothek so schlecht ausgestattet sein soll, dass sich die vorgehaltene „Anwaltsliteratur“ über das gesamte Gebiet des Familienrechts seit 1945 in diesen fünf Werken erschöpft, kann ich dann doch nicht glauben. Zumindest hätten Pahlow als Rechtsgelehrten Zweifel kommen müssen. Aber halt: Sollte es sich nicht um Literatur von Rechtsanwälten, in der Konnotation Pahlows also von minderbegabten Autoren, handeln? Aus dem Kreis der genannten, in Wahrheit hochkarätigen Persönlichkeiten sei nur Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg herausgegriffen, der tatsächlich Rechtsanwalt, zugleich aber auch Honorarprofessor für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Regensburg sowie Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht München a. D. und Vorsitzender Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a. D. ist. Autoren wie er sind also anders als Pahlow mit reichhaltiger Erfahrung verschiedener juristischer Berufsbilder gesegnet.
Anhand welcher rechtswissenschaftlichen Literatur fragt Pahlow nun nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen allgemein rechtswissenschaftlicher und anwaltlicher Literatur? An keiner! Diesen wesentlichen Schritt hat Pahlow bei der Ausarbeitung seines Vorhabens wohl vergessen, vom Herausarbeiten von Wirkungszusammenhängen ganz zu schweigen. Er bleibt uns damit jeglichen Beleg für seine Behauptungen schuldig. Dies gilt insbesondere für folgende (S. 365):
„Den Universitäten kommt [für die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit Rechtsproblemen] immer noch eine Schlüsselrolle zu, sind es doch gerade Hochschulprofessoren, Habilitanden, Doktoranden und wissenschaftliche Mitarbeiter, die in Form von Aufsätzen, Monografien, Lehrbüchern oder Kommentierungen das Recht wissenschaftlich weiterentwickeln und dadurch wichtige Impulse und Ideen an die Rechtspraxis weitergeben.“
Das scheint mir ein Wunschdenken zu sein. Tatsächlich war es doch wohl schon immer so, dass die Rechtsentwicklung Sache des Gesetzgebers, der Rechtsanwälte und der Richter ist. Hochschulprofessoren, Habilitanten, Doktoranden und wissenschaftliche Mitarbeiter brauchen wir dafür, abgesehen von der „Grundausbildung“, auch heute nicht. Dazu der frühere Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Gerd Nobbe, „Der Bundesgerichtshof – Innenansichten zur Struktur, Funktion und Bedeutung„, S. 6—7:
„Mich überrascht und irritiert immer noch, mit welcher Beharrlichkeit in juristischen Lehrbüchern, Kommentaren und Entscheidungsrezensionen an zuweilen zwar vertretbaren, zur ständigen Rechtsprechung aber in Widerspruch stehenden Rechtsansichten festgehalten wird. Das obwohl nicht die Spur einer Chance besteht, daß sich die Privatansicht des Autors einmal durchsetzen und durch Übernahme vom Bundesgerichtshof zum geltenden Recht mutieren könnte. Solche abweichenden Ansichten und Stellungnahmen aus der Wissenschaft werden von den Richtern am Bundesgerichtshof bei der Arbeit am Fall höchstens noch gerade zur Kenntnis genommen, aber je nach Temperament, Stimmungslage und Arbeitsdruck amüsiert, mit einem müden Lächeln oder einem bloßen Kopfschütteln quittiert. Eine Auseinandersetzung mit einer solchen überholten abweichenden Ansicht, auch wenn sie von namhaften Wissenschaftlern vertreten wird, erfolgt in den schriftlichen Voten, durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vorbereitet werden, in aller Regel mit keinem Wort.“
Und diese Charakterisierung gilt nicht nur bei uns, sondern lässt sich verallgemeinern, wie aus Antonin Scalia/Bryan A. Garner, „Making Your Case. The Art of Persuading Judges“, 2008, S. 105, 127, hervorgeht:
„Advocacy and scholarship do not go well together […].“
„It’s superfluous – and hence harmful – to cite a secondary authority [treatises, law-review articles, case annotations] for a proposition clearly established by governing authority.
Don’t expect the court, or even the law clerks, to read your secondary authority; they will at most check to see that it supports the point you make. They will therefore be persuaded not by the reasoning of your secondary authority but only by the fact that its author agrees with you. And the force of the persuasion will vary directly with the prominence of the author.“
Auch im Übrigen scheinen die Vorstellungen Pahlows von der Rechtspraxis, der allenfalls 1998—2000 während seines Referendariats und als freier Mitarbeiter in einer „international ausgerichteten“ Rechtsanwaltskanzlei einmal damit in Berührung kam, weltfremd und nachgerade abenteuerlich zu sein. Bei im Lexikonstil gehaltenen Werken der „Anwaltsliteratur“, die sich übrigens gerade im Bereich des Common Law (Internationalität!) großer Beliebtheitheit erfreuen, gehe es nämlich „um die möglichst rasche Orientierung des unter Zeitdruck stehenden Anwalts, der sich wichtige Informationen zwischen zwei Beratungsgesprächen aneignen muss, um möglichst kompetent auftreten zu können, um den Mandanten nicht zu verlieren“ (S. 366). Ich in meiner Praxis als Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht kann mich eigentlich nicht daran erinnern, überhaupt jemals an einem Tag zwei Beratungsgespräche absolviert zu haben. In der heutigen Zeit zunehmend spezialisierter Rechtspraktiker steht, das entspricht jedenfalls meiner Wahrnehmung als entsprechend tätiger Prozessanwalt, die Arbeit am ausgefeilten Schriftsatz im Mittelpunkt. Ein Beratungsgespräch kommt daher allenfalls am Anfang des Mandats einmal vor. Manchmal sehe ich – bei maximaler Auslastung – wochenlang keinen Mandanten. Zur allein erforderlichen Informationsbeschaffung reicht der telefonische oder schriftliche Kontakt. Pahlow meint dazu, „dass in den anwaltlichen Kreisen […] häufig nur die anwaltliche Praxisliteratur rezipiert und in den Schriftsätzen als Nachweis angeführt wird“ (S. 367). Woher er das wissen will, teilt er uns aber nicht mit. Ich habe erst kürzlich festgestellt, dass Rechtsanwälte in Deutschland keine Schriftsätze veröffentlichen. Einen systematischen Überblick, wie Rechtsanwälte Schriftsätze gestalten, kann Pahlow also nicht haben. Richtigerweise zitieren Rechtsanwälte aber möglichst Autoritäten mit Leitfunktion, bei uns also die obersten Gerichtshöfe des Bundes. Einen Beitrag der Sekundärliteratur wird ein Rechtsanwalt allenfalls dann heranziehen, wenn in einem Fall noch keine Rechtsprechung eines dieser Gerichte existiert, um die grundsätzliche Bedeutung seiner Sache zu belegen. Für die Durchsetzung seines Rechtsstandpunkts wird dann der Rechtsanwalt kämpfen, und zwar mit rechtswissenschaftlichen Methoden (siehe zum Beispiel Thomas Fuchs, Revisionsbegründung zum Bundesarbeitsgericht vom 26. Februar 2011 – 7 AZR 734/10 [Vergleichsbefristung]), und so für die Fortbildung des Rechts sorgen.
Wenn sich Pahlow also darüber beunruhigt, dass eine Auseinandersetzung mit der von ihm für sich und seinen Berufsstand allein in Anspruch genommenen Rechtswissenschaft nicht stattfindet und sich dadurch die Kluft zwischen Rechtspraxis und Rechtswissenschaft erweitert (S. 367), dann liegt das vielleicht vor allem an der Kläglichkeit der eigenen „rechtswissenschaftlichen“ Beiträge. Insgesamt handelt es sich bei seinem Machwerk jedenfalls um einen ärgerlichen Beitrag, der in einer der Anwaltschaft zugedachten Festschrift nichts verloren hat.
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