De legibus-Blog

5. Dezember 2018

Law Wars Episode III: Der Gesetzgeber schlägt zurück

Carsten Schütz

Eine Prozesslawine hat die Sozialgerichtsbarkeit in der zweiten Novemberwoche 2018 überrollt. Der Grund: Die gesetzlichen Krankenkassen haben binnen weniger Tage zehntausende Klagen gegen Krankenhausträger anhängig gemacht wegen Rückforderungen vorgeblich zu Unrecht gezahlter Behandlungsvergütungen. Es dürfte sich nicht nur für die Sozialgerichtsbarkeit um ein singuläres Ereignis handeln, dessen Hintergründe keineswegs evident sind – sie lassen sich aber mit einer gewissen Plausibilität rekonstruieren. Zum Verständnis der gesamten Problematik ist die Kenntnis einiger Parameter der Vergütung stationärer Krankenhausbehandlungen in Deutschland wichtig:

Die Fallpauschalen als Vergütungssystem der Krankenhäuser

Im Jahr 2003 hat der Gesetzgeber im Krankenhausentgeltgesetz das australische System der so genannten Fallpauschalen (englisch: Diagnosis Related Groups, kurz: DRG) eingeführt. Vereinfacht gesagt führt dies dazu, dass ein Krankenhaus für eine Behandlung eine pauschale Vergütung erhält, die, wie dem Begriff der Pauschale immanent, im Prinzip unabhängig vom konkreten Behandlungsaufwand bestimmt wird. Insbesondere ist grundsätzlich die Behandlungsdauer nicht von Bedeutung.

Gleichwohl ist es viel komplizierter, als es klingt, und hat zur Entstehung eines ganzen Berufszweigs, nämlich dem der Medizincontroller geführt. Denn zum einen hängt die Höhe der DRG von den Diagnosen (Krankheiten, Symptome) ab, die bei einem Patienten während seines Aufenthalts vorlagen und – erneut grob gesprochen – zu einem Ressourcenverbrauch auf Seiten des Krankenhauses geführt haben, sowie der vorgenommenen Prozeduren (z.B. eine Operation). Aus dieser Kombination von Diagnosen und Prozeduren wird mittels eines zertifizierten Computerprogramms (so genannte „Grouper“) die DRG ermittelt. Aufgrund teils sehr komplizierter medizinischer und nicht-medizinischer Regelungen und Unklarheiten lässt sich jedoch oft trefflich darüber streiten, ob und welche Diagnosen und Prozeduren im Einzelfall in das Computerprogramm zur DRG-Bestimmung eingegeben werden dürfen.

Zum anderen wird dann, wenn ein Krankenhausaufenthalt im Vergleich zu den typischen Behandlungen, die einer bestimmten DRG zugrunde liegen, besonders kurz oder außerordentlich lang war, die konkrete Behandlungsdauer doch vergütungsrelevant: Bei sehr kurzen Aufenthalten verliert ein Krankenhaus regelmäßig enorme Anteile des Fallpauschalen-Betrages, bei besonders langen Aufenthalten erhält es einen kleinen Aufschlag pro Tag. Da der Große Senat des BSG im Jahr 2007 (Beschluss vom 25. September 2007 – GS 1/06) entschieden hat, dass es keine Einschätzungsprärogative des behandelnden Krankenhausarztes im Hinblick auf die Behandlungsdauer gibt, sondern deren Notwendigkeit im Nachhinein im Einzelnen geprüft werden kann, erzeugt dies zusätzliche gerichtliche Streitverfahren. Denn es lohnt sich finanziell überdurchschnittlich für eine Krankenkasse, geltend zu machen, dass der konkrete Patient nur sehr kurz stationär habe behandelt werden müssen und daher früher hätte entlassen werden können. Hier kann ein Tag weniger teilweise mehr als 50 % der Fallpauschalen einsparen. Und die Beweislast liegt auf Seiten der Krankenhäuser, denen nicht selten nur eingeschränkte Dokumentationen der Jahre zurückliegenden Behandlungen zur Verfügung steht.

So verbirgt sich hinter den unzähligen stationären Behandlungen in Deutschland ein enormes Streitpotenzial zwischen Krankenhausträgern und Krankenversicherungen, von dem die gesetzlich Krankenversicherten zum Glück gar nichts mitbekommen, sondern in der luxuriösen Position sind, nach kurzzeitiger Überlassung ihrer Mitgliedskarte im Rahmen der Aufnahme nicht weiter mit den Kosten behelligt zu werden.

Zentraler Akteur bei der Streitschlichtung ist natürlich das BSG als oberstes Bundesgericht. Bis einschließlich 2015 waren sowohl der 1. wie auch der 3. Senat für die DRG-Streitigkeiten zuständig, seit 2016 nur noch der 1. Senat, der ursprünglich noch vom ehemaligen Gerichtspräsidenten Peter Masuch geführt, in Krankenhaussachen aber wohl damals schon durch den diesbezüglichen spiritus rector Prof. Dr. Ernst Hauck dominiert wurde, dem nach Masuchs Pensionierung auch formal der Vorsitz des Senats übertragen wurde. Man wird den Richterinnen und Richtern des Senats wohl kein Unrecht tun, wenn man zu der Einschätzung gelangt, dass die Rechtsprechung in Krankenhausvergütungsstreitigkeiten von einer gewissen Einseitigkeit zu Gunsten der gesetzlichen Krankenkassen geprägt ist. Ob bereits die Grenze zur Rechtsbeugung überschritten ist, dürfte hingegen zweifelhaft sein (siehe dazu ausführlich Krasney, SGb 2018, 261 ff.).

Dieser Zustand führt auf Seiten des Gesetzgebers immer wieder zu Verstimmung, weil er offensichtlich wiederholt den Eindruck gewonnen hat, dass das BSG seine Entscheidungen bewusst konterkariert, was vor dem Hintergrund des Art. 97 Abs. 1 GG zugleich zu einer verfassungsrechtlichen Problematik wird. Dabei dürften auch politische Mechanismen Wirkung entfalten: Die Rechtsprechung insbesondere des 1. BSG-Senats trifft natürlich nicht nur große Klinikkonzerne, sondern auch zahlreiche kommunale Krankenhäuser, deren wirtschaftliche Probleme allgemeinkundig sind. Dies bleibt den Landräten und Oberbürgermeistern kaum verborgen, für die es natürlich ein leichtes ist, ihren Parteifreund mit Bundestagsmandat anzurufen oder am Buffet anzusprechen. Unabhängig davon, ob es in Deutschland zu viele (kleine) Krankenhäuser gibt, dürfte die Beziehung zwischen Wahlvolk und Mandatsträger fast nirgends so eng sein wie in den Kommunen. Das erzeugt enormen Druck, wenn das Schicksal und Wohlergehen des Krankenhauses vor Ort zur Entscheidung steht. Und dieser Druck wird sicherlich genauso nach Berlin weitergegeben, wie er beim Landrat in der Provinz ankommt. So funktioniert Demokratie, ohne dass dies kritikwürdig wäre.

Der Streit um die Verjährungsfrist

Die jüngste Episode hat nun die deutschen Sozialgerichte in besondere Mitleidenschaft gezogen. Hierzu muss man noch wissen, dass das BSG mit durchaus guten Gründen auch für die Krankenhausvergütung an dem als allgemeingültig angesehenen Prinzip der vierjährigen Verjährungsfrist festhält, obwohl § 45 SGB I nicht unmittelbar darauf Anwendung findet und § 69 Abs. 1 S. 3 SGB V mit seiner Verweisung auf die Vorschriften des BGB eher dafür spricht, dass die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB zur Anwendung kommen müsste (so mit beeindruckender Begründung jüngst SG Speyer, Urteil vom 16. Februar 2018 – S 13 KR 286/16 –; zuvor schon SG Mainz, Urteil vom 11. Januar 2016 – S 3 KR 349/15 –). Nun beruhen gerichtlich ausgetragene Streitigkeiten zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen oft nicht darauf, dass Forderungen „vergessen“ wurden. Vielmehr ist es so, dass Krankenhäuser im Rahmen des hausinternen Controllings teilweise Fehler bei der Bestimmung der relevanten Diagnosen oder Prozeduren festgestellt zu haben glauben und Nachforderungen erheben. Umgekehrt bemerken Krankenkassen nach Längerem, dass sie aus ihrer Sicht eine zu hohe Vergütung gezahlt haben, und machen Rückforderungen geltend. Hierzu steht ihnen regelmäßig der lange Hebel der Aufrechnung zur Verfügung, indem sie diese Rückforderungen mit aktuellen Vergütungsforderungen des Krankenhausträgers schlicht verrechnen und damit Krankenhäuser in die Rolle des Klägers zwingen können, die dann freilich als „Gegenleistung“ bei einem gerichtlichen Obsiegen den Zinsgewinn einstreichen. Somit spielen Nachforderungen und Rückforderungen/Aufrechnungen eine durchaus nicht untergeordnete Rolle im Verhältnis zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen.

Hier nun beginnt die Geschichte, die letztlich bis zur jetzigen Klagewelle reicht. Am Anfang steht ein Urteil des 3. BSG-Senats vom 17. Dezember 2009 (BSGE 105, 150), der Nachforderungen der Krankenhäuser einseitig für unzulässig erklärte, wenn sie nicht mindestens 5 % der ursprünglichen Rechnungssumme erreichten. Begründet wurde dies grob damit, dass „bei jeder Fehlerkorrektur Rücksicht darauf genommen werden“ müsse, „welchen zusätzlichen Verwaltungsaufwand sie bei der Gegenseite auslöst. Steht dieser nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Ausgleich des selbst verursachten Vermögensnachteils, kann der Gegenseite die erneute Rechnungsprüfung nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.“

Diese Rechtsprechung gab der 1. Senat – seit 2016 allein für Krankenhausfälle zuständig – zwar später auf (Urteil vom 19. April 2016 – B 1 KR 33/15 R), wurde aber in zeitlicher Hinsicht im Urteil vom 5. Juli 2016 – B 1 KR 40/15 R – rigoros: Ungeachtet der geltenden vierjährigen Verjährungsfrist sieht er das Recht zur Nachforderung einer Vergütung durch das Krankenhaus als verwirkt an, wenn seit der Erteilung einer vorbehaltlosen Schlussrechnung ein volles Kalenderjahr abgelaufen ist. Das Verjährungsrecht war also für Nachforderungen des Krankenhauses nicht mehr von Bedeutung. Vergleichbare Einschränkungen gegen Rückforderungen der Krankenkassen hat das BSG bisher nicht vorgenommen (so aber etwa SG Fulda, Gerichtsb. v. 23. Februar 2018 – S 4 KR 255/16, BeckRS 2018, 5668 Rn. 22).

Die Aufwandspauschale

Der zweite große Akt, neben mehreren kleinen, im Schauspiel der Akteure Gesetzgeber/BSG spielte sich auf einer Nebenbühne ab. Der Gesetzgeber war zu der Überzeugung gelangt, dass die Krankenkassen unter Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) gem. §§ 275, 276 SGB V zu viele Überprüfungen von Behandlungsvergütungen eingeleitet habe, die auf Seiten der Krankenhäuser großen Aufwand erzeugen. Daher führte er im Jahr 2007 in § 275 Abs. 1c SGB V eine so genannte „Aufwandspauschale“ von 100 EUR ein, die eine Krankenkasse an ein Krankenhaus zu zahlen hat, wenn der MDK eingeschaltet wird, in seiner Prüfung aber zu dem Ergebnis gelangt, dass der vom Krankenhaus verlangte Rechnungsbetrag im Ergebnis korrekt gewesen ist. Da dies nicht die gewünschte Reduzierung der Prüfungsverfahren brachte, verdreifachte der Gesetzgeber im Jahr 2009 die Aufwandspauschale. 300 EUR erscheinen auf den ersten Blick nicht viel, können sich aber zu Millionenbeträgen bei großen Krankenversicherungen summieren.

Aus welchen Motiven auch immer entschied sich der 1. BSG-Senat dann im Jahr 2014 (Urt. v. 1. Juli 2014 – B 1 KR 29/13 R, BeckRS 2014, 72884), die Krankenkassen weithin von der Aufwandspauschale zu „befreien“, indem er den Krankenkassen ein Prüfungsrecht der so genannten „sachlich-rechnerischen Richtigkeit“ zusprach, das parallel neben dem (allein) gesetzlich definierten Verfahren gem. §§ 275, 276 SGB V existieren und nicht dessen Regeln unterliegen soll, also auch nicht der Pflicht zur Zahlung der Aufwandspauschale. Anwendung findet dieses allein richterrechtlich begründete Prüfungsregime immer dann, wenn es um die Frage der richtigen Kodierung der relevanten Diagnosen und Prozeduren geht, also bei dem Großteil der Streitfälle.
Auch hier zeigte sich der Gesetzgeber alles andere als erfreut und reagierte prompt auf diese – aus seiner Sicht klare – Missachtung seines Willens und normierte in § 275 Abs. 1c S. 4 SGB V ab dem 1. Januar 2016 ausdrücklich, dass die Aufwandspauschale auf jegliche Form des Prüfungssystems Anwendung findet, auch das der sachlich-rechnerischen Richtigkeit. Freilich hielt dies manche Krankenkassen nicht davon ab, die vorherige Rechtsprechung des 1. Senats wörtlich zu nehmen und daraus den – insoweit folgerichtigen – Schluss zu ziehen, dass man ja offenbar jahrelang Aufwandspauschalen gezahlt hatte, die man gar nicht schuldig war. Die Leistung auf eine Nichtschuld löst dann natürlich einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus, den die Krankenkassen geltend machten oder durch Aufrechnung gleich „vollstreckten“. So kam es in den Jahren 2015/2016 zu ebenfalls tausenden Klageverfahren über die Rückforderung von Aufwandspauschalen durch die Krankenkassen. Aktuell liegt die Erfindung des Prüfungsregimes der sachlich-rechnerischen Richtigkeit durch das BSG beim Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung (1 BvR 318/17, 1 BvR 1474/17, 1 BvR 2207/17). Entscheidend aber ist, dass die Krankenhäuser mit enormen nachträglichen Verlusten aus längst abgeschlossenen Sachverhalten zu kämpfen hatten, die nur dadurch entstanden, dass die Krankenkassen Aufwandspauschalen zurückforderten, an deren zugrundeliegendem Anspruch im Zahlungszeitpunkt niemand auch nur am entferntesten gezweifelt hatte. Kein Mensch war vor dem Urteil des BSG vom 1. Juli 2014 auf die Idee gekommen, es könne eine solche Kategorie der sachlich-rechnerischen Richtigkeit geben, die vom Anwendungsbereich der Aufwandspauschalen-Vorschrift ausgenommen ist. Zumindest der althergebrachte und bis heute akzeptierten Grundsatz des „error communis facit ius“ (s. Ciacli/Mihnea, International Proceedings of Economics Development and Research, Vol. 34 (2012), S. 90 [90]) hätte daher im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben die Durchsetzung einer solchen Rückforderung hindern müssen (so etwa SG Fulda, Gerichtsb. v. 23.2.2018 – S 4 KR 255/16). Dies war allerdings keinesfalls einhellige Meinung.

Der Weg zur medizinischen Innovation: Die „NUB“

Neben diese besondere, weil doch sehr weitgehende und hohe Verfahrenszahlen kreierende Rechtsprechungsepisode traten weitere kleinere, in denen der 1. BSG-Senat den Krankenhäusern Probleme bereitete und die nicht sämtlich hier nachgezeichnet werden können. Beispielhaft sei lediglich noch erwähnt der Streit um so genannte neue Untersuchung- und Behandlungsmethoden (NUB) im Krankenhaus im Anwendungsbereich des § 137c SGB V. Hier geht es dem Gesetzgeber grundsätzlich darum, dass die Innovation im medizinischen Fortschritt ermöglicht werden soll, so dass dort auch Methoden angewandt und letztlich von den Krankenversicherungen auch finanziert werden müssen, deren Qualität noch nicht vollständig geprüft und gesichert ist. Daher genügt(e) dem Gesetzgeber, dass eine Behandlungsmethode zumindest das „Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative“ gegenüber den bisher anerkannten Methoden besitzt, um sie im Krankenhaus anzuwenden. Dies steht (nur) unter dem Verbotsvorbehalt des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA), wenn dieser feststellt, „dass der Nutzen einer Methode nicht hinreichend belegt ist und sie nicht das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, insbesondere weil sie schädlich oder unwirksam ist“.

Auch dies missfiel dem BSG (einschließlich dem 3. Senat), so dass es statt des (bloßen) Potenzials verlangte, dass auch NUB dem Qualitätsgebot gemäß § 2 SGB V genügen müssen, um gegenüber den Krankenkassen abrechenbar zu sein; andernfalls dürften sie mangels Wirtschaftlichkeit (§ 12 SGB V) nicht bezahlt werden. Auch hierauf reagierte der Gesetzgeber schnell angesichts der judikativen Missachtung, indem er durch Gesetz vom 16. Juli 2015 (BGBl. I S. 1211) in § 137c SGB V folgenden Absatz 3 einfügte:

Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach Absatz 1 getroffen hat, dürfen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden, wenn sie das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten und ihre Anwendung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt, sie also insbesondere medizinisch indiziert und notwendig ist. Dies gilt sowohl für Methoden, für die noch kein Antrag nach Absatz 1 Satz 1 gestellt wurde, als auch für Methoden, deren Bewertung nach Absatz 1 noch nicht abgeschlossen ist.

In der zugehörigen Gesetzesbegründung lässt die Bundesregierung an ihrem Unverständnis gegenüber der Rechtsprechung keine Zweifel und führt aus (BT-Drs. 18/4095, S. 121):

Durch die Ergänzung eines dritten Absatzes in § 137c wird das in der Krankenhausversorgung geltende Prinzip der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt konkreter im Gesetz geregelt. Die Regelung ist erforderlich, weil die Gesetzesauslegung in der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BSG, Urteil vom 21. März 2013, Az. B 3 KR 2/12 R) mit dem in § 137c zum Ausdruck gebrachten Regelungsgehalt in einem Wertungswiderspruch steht. Es erfolgt eine gesetzliche Konkretisierung und Klarstellung, dass für den Ausschluss einer Methode aus der Krankenhausversorgung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss und die Ablehnung eines Leistungsanspruchs im Einzelfall durch eine Krankenkasse im Falle des Fehlens eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses einheitliche Bewertungsmaßstäbe gelten.

Nach § 137c Absatz 1 ist es die Aufgabe des Gemeinsamen Bundesausschusses, Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden oder angewandt werden sollen, daraufhin zu überprüfen, ob sie für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind. Eine Methode, deren Nutzen nach Feststellung des Gemeinsamen Bundesausschusses zwar noch nicht hinreichend belegt ist, die aber das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, kann nach den gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Krankenhausbehandlung weiterhin zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden. Der Gemeinsame Bundesausschuss ist in einem solchen Fall grundsätzlich verpflichtet, eine Erprobung zu initiieren, um die für eine fundierte Entscheidung erforderlichen Erkenntnisse zu generieren. Bis zum Vorliegen dieser Erkenntnisse und einer abschließenden Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses bleibt es dabei, dass die Methode im Krankenhaus angewandt werden kann, insbesondere damit sie zur Versorgung der typischerweise schwerer erkrankten Versicherten mit besonderem Bedarf nach innovativen Behandlungsalternativen weiterhin zur Verfügung steht. Insoweit handelt es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Qualitätsgebots des § 2 Absatz 1 Satz 2.

Diese Wertentscheidung gilt es auch in dem Fall zu beachten, dass der Gemeinsame Bundesausschuss noch keine Überprüfung nach § 137c Absatz 1 durchgeführt hat. Es stünde mit dem dargestellten Konzept der grundsätzlichen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt nicht in Einklang, wenn jede einzelne Krankenkasse im Einzelfall die Kostenübernahme für eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgende Behandlung mit einer Methode, die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, mit der Begründung ablehnen könnte, der Nutzen der angewandten Methode sei noch nicht hinreichend belegt.

Auch diese unzweideutige Klarstellung interessiert das BSG wenig: Im Urteil vom 24. April 2018 hat der 1. Senat den Vorrang des Qualitätsgebots aus § 2 SGB V bestätigt (Urteil vom 24. April 2018 – B 1 KR 13/16 R), was Schifferdecker zu folgende Anmerkungen veranlasst hat (NZS 2018, 699 [700]):

Da der 1. Senat mit der Entscheidung keinerlei Rücksicht auf den offensichtlichen Regelungswillen des Gesetzgebers nimmt, dürfte der Vorwurf aufkommen, er missachte die Gewaltenteilung. Der damit verbundene Anschein der Selbstherrlichkeit wird leider durch die Angewohnheit des Senats gestützt, neben seinen eigenen Entscheidungen nahezu ausschließlich Veröffentlichungen seines Vorsitzenden zu zitieren.

Mit der Entscheidung schadet der 1. Senat dem Ansehen des BSG. Die Judikative muss die Entscheidungen der demokratisch legitimierten Legislative respektieren. Das gilt umso mehr, wenn der Gesetzgeber – wie mit der Einfügung des § 137c Abs. 3 SGB V geschehen – explizit auf eine von ihm rechtspolitisch nicht als sachgerecht angesehene Rechtsprechung reagiert und deren Ergebnis durch eine gezielte gesetzliche Regelung korrigieren will. Dem erforderlichen Respekt vor der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers genügt es nicht, den Widerspruch zur Gesetzesbegründung offen zu legen. Eine respektvolle und ggf. auch einschränkende Auslegung ist geboten, die jedoch stets noch Raum für die Entfaltung des gesetzgeberischen Willens lässt. Nur dies stützt die Erwartung der Judikative gegenüber der Exekutive und den Beteiligten, dass ihre Entscheidungen befolgt werden und ihre Unabhängigkeit bedingungslos geschützt wird.

Die Transportzeit: neu definiert

Dem lässt sich eine weitere Episode hinzufügen, die ebenfalls singulär sein dürfte und Bände spricht in Ansehung des drastischen Hilferufs des Deutschen Bundesrates, der von lebensgefährdenden Folgen durch die Rechtsprechung des 1. BSG-Senats ausgeht (BT-Drs. 19/4453, S. 136):

Das Bundessozialgericht hat mit den Urteilen vom 19. Juni 2018, Az: B 1 KR 38/17 R und B 1 KR 39/17 R, Festlegungen zum Mindestmerkmal des OPS der neurologischen Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls getroffen, die sich auf die Neudefinition und Bewertung des Merkmals der „Transportzeit“ beziehen. Es steht zu befürchten, dass die Umsetzung dieser Urteile aufgrund ihrer Erlösrelevanz die flächendeckende, qualitativ hochwertige Schlaganfallversorgung – insbesondere in den Flächenländern – gefährdet.“

(…)

Der Bundesrat bittet daher um die genannten Überprüfungen, um eine flächendeckende qualitativ hochwertige Versorgung der Patientinnen und Patienten mit akutem Schlaganfall auch weiterhin in allen Ländern nachhaltig sicherzustellen.

Was geschehen war, zeigt sehr plastisch die Problematik der Situation auf: Wer Schlaganfallpatienten akut behandelt, kann zur DRG-Bestimmung eine bestimmte Prozedur in das erwähnte Computerprogramm eingeben, nämlich insbesondere die Prozedur (OPS) „8-98b“ (definiert als „Andere neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls“). Hierzu müssen aber im Krankenhaus konkrete Bedingungen erfüllt sein; bedarf es einer spezialisierte Abteilung mit

unmittelbarem Zugang zu neurochirurgischen Notfalleingriffen sowie zu gefäßchirurgischen und interventionell-neuroradiologischen Behandlungsmaßnahmen (Es gibt jeweils eine eigene Abteilung im Hause oder einen Kooperationspartner in höchstens halbstündiger Transportentfernung (Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende). Das Strukturmerkmal ist erfüllt, wenn die halbstündige Transportentfernung unter Verwendung des schnellstmöglichen Transportmittels (z.B. Hubschrauber) grundsätzlich erfüllbar ist. Wenn der Transport eines Patienten erforderlich ist und das Zeitlimit nur mit dem schnellstmöglichen Transportmittel eingehalten werden kann, muss dieses auch tatsächlich verwendet werden. Wenn ein Patient transportiert wurde und die halbe Stunde nicht eingehalten werden konnte, darf der Kode nicht angegeben werden.)“

Der 1. Senat des BSG interpretierte dies jüngst dann wie folgt (Urteil vom 19. Juni 2018 – B 1 KR 39/17 R, Rn. 21f.):

Die höchstens halbstündige Transportentfernung bemisst sich nach dem Zeitintervall zwischen Rettungstransportbeginn, dem Ingangsetzen der Rettungskette durch die Entscheidung, ein Transportmittel anzufordern, und Rettungstransportende, der Übergabe des Patienten an die behandelnde Einheit im Kooperationspartner-Krankenhaus. Dies folgt aus Wortlaut und Binnensystematik von OPS 8-98b. OPS 8-98b definiert die Transportentfernung nicht räumlich, sondern nur zeitlich. OPS 8-98b spricht von einer „halbstündige(n)“ Transportentfernung. Die Klammerdefinition erläutert, dass es um die „Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende“ geht. Dies meint die gesamte Zeit, die die Rettungskette benötigt, um einen Patienten vom zunächst behandelnden Krankenhaus in die behandelnde Einheit im Kooperationspartner-Krankenhaus zu verlegen. Die Klammerdefinition stellt bewusst auf die Inanspruchnahme des gesamten Rettungstransportsystems ab, auf die Rettungskette, nicht nur auf Teilabschnitte wie die reine Transportzeit eines Transportmittels.

Sprich: Das Gericht macht aus der reinen Transportzeit eine Art Prozessablaufzeit, die völlig losgelöst ist von der Zeit des eigentlichen „Transports“. Dies führt dazu, dass Krankenhäuser keine Schlaganfallpatienten mehr aufnehmen, weil sie deren Behandlung nicht mehr vergütet bekommen, da die notwendigen Kooperationspartner auch mit dem Hubschrauber nicht schnell genug erreichbar sind. Das Krankenhaus rettete bisher für die eigentlich hierzu verpflichtete Krankenkasse das Leben deren Versicherter, diese soll das aber kostenlos bekommen. Verrückt? Nein, Alltag der Krankenhausvergütung.

Und wieder ergibt sich, dass die Krankenkassen diese Behandlungen bisher selbstverständlich vergütet hatten, obwohl sie es nach der BSG-Auffassung nicht mussten; denn die Krankenkassen selbst wären nicht im Traum darauf gekommen, die „Transportzeit“ derart zu definieren. Gleichwohl: Man fordert zurück, das ist ja leicht mittels Aufrechnung durchzusetzen.

Entsprechend der Bitte des Bundesrates hat der BT-Gesundheitsausschuss sodann auch klargemacht (BT-Drs. 19/5593, S. 98):

Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information erhält die gesetzliche Grundlage für Klarstellungen und Änderungen zu den medizinischen Klassifikationen (OPS und ICD). Damit wird vermieden, dass aufgrund von Auslegungsunsicherheiten, die z. B. durch BSG-Urteile entstehen (zur Schlaganfall-versorgung), eine Vielzahl von zurückliegenden Abrechnungsverfahren erneut aufgegriffen wird.

Hierzu wird nunmehr in § 295 Abs. 1 SGB V folgender Satz angefügt:

Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information kann bei Auslegungsfragen zu den Diagnosenschlüsseln nach Satz 2 und den Prozedurenschlüsseln nach Satz 4 Klarstellungen und Änderungen mit Wirkung auch für die Vergangenheit vornehmen, soweit diese nicht zu erweiterten Anforderungen an die Verschlüsselung erbrachter Leistungen führen.

Sprich: Abwegigen Entscheidungen des BSG soll nachträglich die Grundlage entzogen werden können.

Der Gesetzgeber schlägt zurück

Diese Vorgeschichte erklärt vielleicht die Rigorosität, mit der der Gesetzgeber nunmehr gegen die Krankenkassen (und das BSG) vorgegangen ist. In § 109 Abs. 5 SGB V erhält ab 1. Januar 2019 folgende Fassung:

Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Die Verjährungsfrist wird also von vier auf zwei Jahre verkürzt und erfasst auch die den Krankenhäusern wie dargestellt äußerst missliebigen Rückforderungen, hingegen nicht deren offenen Vergütungsforderungen. Doch nicht nur das. Es wurde ein neuer § 325 SGB V normiert, der lautet:

Die Geltendmachung von Ansprüchen der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen ist ausgeschlossen, soweit diese vor dem 1. Januar 2017 entstanden sind und bis zum [einfügen: Tag der 2./3. Lesung des Pflegepersonal-Stärkungsgesetzes] nicht gerichtlich geltend gemacht wurden.

Der Tag der 2./3. Lesung war der 9. November 2018. Bis dahin sahen sich die Krankenkassen also mit Recht gezwungen, Klage zu erheben, was sie nachvollziehbar zehntausendfach taten. Und nun wissen die Sozialgerichte nicht, wie sie überhaupt die Datenerfassung schaffen sollen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung: Wer es übertreibt (wie hier das BSG und die Krankenkassen), provoziert einen umso härteren Gegenschlag, zu dem nun der Gesetzgeber ausgeholt hat. Getroffen wurden aber zunächst einmal die Sozialgerichte erster Instanz.

Auch wenn der politische Impetus bei genauer Kenntnis der Sachlage nachvollziehbar ist, so kann er die auch verfassungsrechtlichen Zweifel an diesem Vorgehen nicht gänzlich überspielen. Einem Akteur durch Gesetz noch vor dessen Inkrafttreten (und vor der abschließenden Beteiligung des Bundesrates) die Durchsetzung (etwaig) bestehender Forderungen zu nehmen, erscheint unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sehr problematisch. Auch wenn dies in der letzten Beschlussempfehlung des BT-Gesundheitsausschusses (BT-Drs. 19/5593) nicht mehr auftaucht, war die Argumentation in den Ausschussberatungen (Ausschuss-Drucksache 19(14)38.1) durchaus angreifbar:

Eine unzulässige Rückwirkung ist hierin nicht zu erblicken, da mit der Regelung ein nachträglicher Eingriff in abgeschlossene Sachverhalte nicht verbunden ist. Die Dauer der Verjährung vermag einen Vertrauensschutz nicht zu begründen, weil die Rechtsposition des Anspruchsinhabers vor dem Ablauf der Verjährungsfrist nicht gesichert ist. Die Erwartung des Anspruchsinhabers, dass der Anspruch nicht vor dem Ablauf der zur Zeit seiner Entstehung geltenden Verjährungsfrist verjährt, ist rechtlich nicht geschützt (so schon RGZ 24, 266, 271).

Ob eine reichsgerichtliche Entscheidung aus der Kaiserzeit (Urt. v. 1. Juli 1889 – IV 96/89) den Maßstäben des heutigen Rechtsstaatsverständnisses genügt, darf bezweifelt werden, unabhängig davon, dass an der zitierten Stelle die Eindeutigkeit keineswegs hervortritt, die hier suggeriert wird. Die in den späteren Ausschussverhandlungen formulierte Erwägung, dass die Rückwirkung unproblematisch sei, da die gesetzlichen Krankenkassen nicht grundrechtsfähig seien, dürfte in dieser Einfachheit angesichts der dahinter stehenden Mitglieder ebenfalls nicht per se plausibel sein.

Darauf kommt es vorerst aber nicht an, denn nun sind die Verfahren rechtshängig, erzeugen Gerichtskosten und bedürfen sicherlich in großer Zahl sachverständiger Begutachtung, deren Kosten von den Beteiligten, also entweder von den ohnehin klammen kommunalen Krankenhausträgern oder der Versichertengemeinschaft zu tragen sein werden, da es sich um kostenpflichtige Verfahren handelt (§ 197a SGG).

Die Lösung kann nur die sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen sein, nicht nur um die Kosten so gering wie möglich zu halten, sondern auch deshalb, weil weder die Beteiligten noch die Gerichte über das Personal verfügen, um die Vielzahl der Verfahren lege artis streitig zu entscheiden, also mit strukturiertem Vortrag seitens Klägern und Beklagten, Stellungnahmen zu eingeholten Gutachten und dann einer Entscheidung in angemessener Frist gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK.

Nachtrag vom 7. Dezember 2017

Ausweislich einer Pressemitteilung des BMG wollen sich die Streitpartner nun wohl tatsächlich partiell auf ein vergleichsweises Vorgehen zur unstreitigen Erledigung der Verfahren einigen. Hierzu haben die Spitzenverbände eine gemeinsame Erklärung formuliert.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4653

24. Oktober 2018

Der Tod steht ihr gut

Carsten Schütz

Im Kernschatten der hessischen Landtagswahl am kommenden Sonntag findet zugleich ein staatsorganisationsrechtlich ebenso seltener wie bemerkenswerter Akt statt: Das „Volk“, also gem. § 4 Abs. 1 des hessischen Gesetzes über Volksabstimmung die ca. 4,38 Millionen volljährigen Deutschen mit mindestens dreimonatigem Wohnsitz oder dauernden Aufenthalt in Hessen, wird um seine Zustimmung zur umfangreichsten Änderung der Hessischen Verfassung (HV) seit ihrem Inkrafttreten am 1. Dezember 1946 gebeten. Erst sechsmal wurden die Hessen zu insgesamt neun verfassungsändernden Gesetzen an die Urne gerufen, zuletzt im Jahr 2011 zur Aufnahme einer landesrechtlichen Schuldenbremse. Die Notwendigkeit einer Volksabstimmung hat sicherlich neben der gegenüber dem Grundgesetz deutlich geringeren praktischen Bedeutung der Landesverfassung mit dazu beigetragen, dass sich der Hessische Landtag, der gemäß Art. 123 Abs. 2 HV alleiniger und mit absoluter Mehrheit entscheidender Initiator sein kann, bisher nur selten zum Vorschlag einer Verfassungsänderung durchgerungen hat.

Stimmzettel

Stimmzettel

Man könnte also meinen, dass das für die Änderungsvorschläge zuständige Parlament sich sowohl zu einem großen Wurf durchringen als auch im Übrigen nichts unversucht lassen würde, die besondere Bedeutung der Volksabstimmung und der Verfassung in der öffentlichen Wahrnehmung kenntlich zu machen. Umso ernüchternder ist das, was hinsichtlich beider Aspekte letztlich herausgekommen ist. Schon von vornherein auf eine Banalisierung angelegt war die gleichzeitige Durchführung der Volksabstimmung mit einer Neuwahl des Landtags, die auch unter „normalen“ Umständen wegen ihrer auch bundespolitischen Auswirkungen in den Medien völlig in den Vordergrund treten und eine für den Rest der Republik irrelevante Änderung einer Landesverfassung praktisch aus dem Fokus fallen lassen würde. Erst recht musste dies gelten vor dem Hintergrund der zu erwartenden Verluste der ehemals „großen“ Parteien, die auch schon am 15. Juni 2018 beim Erlass der Verordnung über die Volksabstimmungen am 28. Oktober 2018 durch die Landesregierung absehbar waren. Der Präsident des Hessischen Staatsgerichtshofes, Roman Poseck, hat diese terminliche Gleichzeitigkeit denn auch im FAZ Einspruch vom 15.8.2018 mit Recht, wenn auch mit (vielleicht amtsbedingt) zu diplomatischen Formulierungen kritisiert. Ein separater Abstimmungstag mit einem landesweiten Volksfest wäre das Mittel der Wahl gewesen. Hierfür hätte der Hessische Landtag aber erst einmal selbst an die besondere Bedeutung der anstehenden Verfassungsänderung glauben müssen…

In der Sache lassen sich die 15 vorgeschlagenen Verfassungsänderungen in fünf Kategorien systematisieren:

  1. Verfassungslyrik mit Potential zur Wundertüte
  2. Überflüssig-Ideenloses, aber Unschädliches
  3. Sinnvolles
  4. Sehr Fragwürdiges
  5. Fragwürdiges – trotz augenscheinlicher Evidenz

Zur ersten Kategorie der „Verfassungslyrik mit Potential zur Wundertüte“ sind die vier neuen Staatsziele sowie die Umformulierung des bereits seit 2002 in Art. 62a HV verankerten Staatszieles der Sportförderung (dann im neuen Art. 26g HV) zu zählen. Vorangestellt wird eine Definition des Begriffs der Staatszielbestimmung in Art. 26a HV:

„Staatsziele verpflichten den Staat, die Gemeinden und Gemeindeverbände im Rahmen ihrer Zuständigkeit und Leistungsfähigkeit zur fortlaufenden Beachtung und dazu, ihr Handeln nach innen auszurichten.“

Dem folgen dann die zu schützenden und zu fördernden Ziele in diesem Sinne: Wie bisher schon der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (bisher Art. 26a HV, nunmehr Art. 26b HV n.F.), die Nachhaltigkeit (Art. 26c HV n.F.), die Errichtung und der Erhalt der technischen, digitalen und sozialen Infrastruktur einschließlich angemessenen Wohnraums und der Gleichwertigkeit der Lebensverhältnisse in Stadt und Land (Art. 26d HV n.F.), die Kultur (Art. 26e HV n.F.), das Ehrenamt (Art. 26f HV n.F.) und wie bisher der Sport (Art. 26g HV n.F.). Wie es ebenso mit Staatszielbestimmungen ist, richten sie sich an alle Staatsgewalten, ohne dass etwa insbesondere der Gesetzgeber bisher gehindert gewesen wäre, all diese Ziele mit Nachdruck zu verfolgen, ohne dass sie in der Verfassung kodifiziert gewesen sind. Eine bisher im Landtag fehlende Mehrheit wird nicht dadurch zustande kommen, dass nunmehr abstrakte Ziele auch in der Landesverfassung verankert sind. Allerdings weiß man nie, wozu die Zielformulierungen einmal gut sein werden, insbesondere wenn es um die Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen durch den Gesetzgeber geht. Ebenso können solche abstrakten Begriffe wie „Kultur“ mit Verfassungsrang durchaus für judikatives Staatshandeln ungeahnten Ausmaßes als Legitimation von Einzelfallentscheidungen dienen: Es ist völlig unabsehbar, was eine Richterin oder ein Richter einmal daraus machen wird – es sind eben Wundertüten.

Eher ideenlos und überflüssig, wenn auch zeitgeistkonform erscheint es, Art. 3 Abs. 2 GG nunmehr wortgleich auch in die hessische Verfassung aufzunehmen. Angesichts des Vorrangs des Grundgesetzes ist nicht ersichtlich, welche weitere oder gar bessere Gewährleistung sich nunmehr ergeben sollte. Für die hessische Staatsgewalt wird kein Deut mehr Bindung an die Gleichbehandlung von Männern und Frauen oder für die Frauenförderung erreicht. Umgekehrt könnte dieses neue Landesverfassungsrecht ungeachtet Art. 142 GG sich nicht mehr durchsetzen, wenn der (verfassungsändernde) Gesetzgeber auf Bundesebene andere Regeln für das Geschlechterverhältnis aufstellte, indem er etwa die Frauenförderung wieder beseitigte. Innovativ wäre gewesen, in diesem Zusammenhang eine Regelung für das „dritte Geschlecht“ aufzunehmen, um hier den Gestaltungsspielraum zu nutzen, der angesichts der im Übrigen noch untätigen Normgeber vorbildhaft hätte werden können.
Zu ergründen, ob man den Mitgliedern des Hessischen Rechnungshofs entsprechend Art. 114 Abs. 2 GG ausdrücklich richterliche Unabhängigkeit per Verfassung vermitteln muss (Art. 144 HV n.F.), dürfte etwaigen Dissertationsprojekten in der Zukunft vorbehalten bleiben. Schaden werden beide Änderungen nicht.

Als durchaus sinnvoll zu qualifizieren ist es, dass das Gesetz- und Verordnungsblatt künftig (rein) elektronisch geführt werden kann (Art. 120 HV n.F. mit einer dadurch notwendig werdenden Folgeänderung in Art. 121 HV n.F.). Gleiches gilt gerade im politischen Umfeld des Jahres 2018 für das politische Bekenntnis zu einem geeinten Europa (Art. 64 HV n.F.) und gegebenenfalls auch die ausdrückliche Kodifizierung des Schutzes des Kindeswohls in Art. 4 Abs.2 HV n.F..
Lobenswert ist weiterhin, dass das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wie auch die Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme in der Folge des Volkszählungsurteils des BVerfG vom 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u.a. – und des Urteils zur teilweisen Verfassungswidrigkeit des BKA-Gesetzes vom 20.4.2016 – 1 BvR 966/09 u.a. – nunmehr ausdrücklich grundrechtlich normiert werden sollen, was wegen der Inhaltsgleichheit mit der richterrechtlich begründeten bundesrechtlichen Gewährleistung gemäß Art. 142 GG unproblematisch ist.

Wenn man mit dem hessischen Verfassungsgeber von 1946 sowie mit allen anderen Landesverfassungen Volksgesetzgebung durch Volksbegehren und Volksentscheid für sinnvoll erachtet, wird es in der Tat Zeit für die zur Abstimmung stehende Änderung in Art. 124 HV: Bisher setzt ein Volksbegehren die Unterstützung durch 20 % der Stimmberechtigten voraus (Art. 124 Abs. 1 HV), also deutlich über 800.000 Unterschriften. Diese große Zahl von Menschen für ein Volksbegehren zu gewinnen, ist praktisch unmöglich und macht die Volksgesetzgebung bisher zu einem gänzlich unwirksamen Versprechen durch die Verfassung. Mit Recht hat der Hessische Landtag nunmehr vorgesehen, für ein Volksbegehren 5 % der Stimmberechtigten ausreichen zu lassen. Dies stellt immer noch eine deutliche Hürde dar, verhindert aber gleichzeitig, dass zu kleine Minderheiten die Maschinerie eines Volksentscheides in Gang setzen können. Folgerichtig ist in diesem Zusammenhang auch, nunmehr in Art. 124 Abs. 3 HV n.F. ein bisher fehlendes Quorum für die Zustimmung zu einem Gesetz im Rahmen eines Volksentscheides einzuführen. Dessen bedurfte es bisher nicht, wirkte doch die hohe Zustimmungsbarriere schon für ein Volksbegehren als Schutz gegen die Durchsetzung von Partikularinteressen. Anstelle der einfachen Mehrheit ohne eine diesbezügliche Mindestgröße erfordert der Gesetzesbeschluss künftig eine Zustimmungsquote von mindestens 25 % aller Stimmberechtigten.

Mehr als fragwürdig ist, dass der Landtag erneut eine Absenkung des Wählbarkeitsalters für Landtagsabgeordnete von bisher 21 Jahren auf 18 Jahre zur Abstimmung stellt (Art. 75 Abs. 2 HV n.F.). Diese Idee ist schon einmal vom Volk in der Abstimmung vom 19. Februar 1995 verworfen worden, ohne dass ersichtlich ist, dass neue Erkenntnisse hätten gewonnen werden können, die die Herabsetzung nunmehr als sinnvoll erscheinen lassen. Es ist schlicht nicht ersichtlich, dass die Qualität der Arbeit des Hessischen Landtags in den vergangenen 70 Jahren darunter gelitten hätte, dass Menschen zwischen 18 und 21 nicht als Abgeordnete tätig werden konnten. Dies ist auch für die Zukunft nicht ernsthaft zu erwarten. Stattdessen fördert die Verleihung des Abgeordnetenstatus an gerade erst Volljährige weiter die Entwicklung von Berufspolitikern, die außer der eigenen Schulbank vom Leben nur allzu wenig gesehen haben. Dies mag der Steuerungsmacht der Partei- und Fraktionsspitzen zuträglich sein, der Erhöhung der Zahl unabhängiger Mandatsträger wird es jedoch keinesfalls dienen. Statt dessen sollte die Änderung von 1970 rückgängig gemacht und das Wählbarkeitsalter wieder auf 25 Jahre heraufgesetzt werden.

Bleibt noch trotz aller vordergründiger Evidenz gleichwohl Fragwürdiges, das zugleich mit dem Bekanntesten zu tun hat, was dem herkömmlichen Beobachter einfällt, wenn er den Begriff „Hessische Verfassung“ hört: die Todesstrafe, die (angeblich) noch immer im Verfassungstext zu finden ist. Nur dieses Stichwort ermöglichte wohl die Erwähnung der anstehenden hessischen Volksabstimmung auf Spiegel online.

Auf den ersten Blick Anachronistischeres dürfte sich selbst in der gleichaltrigen Bayerischen Verfassung(BV) kaum finden, vielleicht abgesehen von der schulischen Verpflichtung gem. Art. 131 Abs. 4 BV zur besonderen Unterweisung der Mädchen (seit 1. März 1998 auch der „Buben“) „in der Säuglingspflege, Kindererziehung und Hauswirtschaft“ – beides aber eben nur auf den ersten Blick.
Die Todesstrafe wird in der Hessischen Verfassung an zwei Stellen thematisiert:

Art. 21 Abs. 1 HV

„Ist jemand einer strafbaren Handlung für schuldig befunden worden, so können ihm auf Grund der Strafgesetze durch richterliches Urteil die Freiheit und die bürgerlichen Ehrenrechte entzogen oder beschränkt werden. Bei besonders schweren Verbrechen kann er zum Tode verurteilt werden.“

Art. 109 Abs. 1 HV

„Der Ministerpräsident übt namens des Volkes das Recht der Begnadigung aus. Er kann die Befugnis auf andere Stellen übertragen. Die Bestätigung eines Todesurteils bleibt der Landesregierung vorbehalten.“

Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV soll nun durch den Wortlaut des Art. 102 GG ersetzt, Art. 109 Abs. 1 S. 2 HV als (dann) obsolete Verfahrensnorm ersatzlos gestrichen werden. Die Sinnhaftigkeit dieser Verfassungsänderung scheint sich geradezu aufzudrängen, doch wie nicht selten bei Offensichtlichkeiten kann der erste Anschein durchaus trügen. So ist es vielleicht auch hier.

Soweit gem. Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV eine Legitimationsgrundlage für die Verhängung der Todesstrafe geschaffen wird, ist die Norm seit dem 24. Mai 1949 nichtig. Dies folgt ohne Weiteres aus Art. 31 GG, wonach Bundesrecht Landesrecht „bricht“, was nach weitverbreiteter Auffassung nicht einem bloßen Anwendungsvorrang entspricht, sondern zur Beseitigung des gebrochenen Rechts führt. Mit anderen Worten: Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV ist unwirksam und als Rechtsnorm nicht mehr geltender Bestandteil der Hessischen Verfassung. Die Vorschrift muss und kann daher auch gar nicht mehr aus der Verfassung gestrichen werden. Die darauf abzielende Verfassungsänderung ist schlicht überflüssig und maximal deklaratorischer Natur. Selbst wenn man die Anwendung des Art. 31 GG durch das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die Rechtsfolgen des „Brechens“ insbesondere des Landesverfassungsrechts als flexibel beschreiben will, so bleibt angesichts der vollständigen Unvereinbarkeit der Abschaffung der Todesstrafe in Art. 102 GG einerseits und ihrer ausdrücklichen Ermöglichung in Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV andererseits kein Spielraum für irgendwelche Optionen zur geltungserhaltenden Reduktion der hessischen Verfassungsnorm. Im Übrigen folgt die Nichtigkeit der landesrechtlichen Vorschrift nicht nur aus der Kollision mit dem Grundgesetz, sondern auch mit der Abschaffung der Todesstrafe (in Friedenszeiten) durch Art. 1 des Protokolls Nr. 6 zur Konvention zur EMRK über die Abschaffung der Todesstrafe vom 28. April 1983 (BGBl. II S. 662) sowie Art. 2 Abs. 2 GrCh.

Ungeachtet dessen bestehen doch rechtspolitische Bedenken gegen die beabsichtigte Verfassungsänderung. Eine Änderung der Rechtslage ist damit – wie gezeigt – im Hinblick auf die Verhängung der Todesstrafe ohnehin nicht zu erreichen. Im Übrigen aber verkennt der Hessische Landtag, der diese Änderung einstimmig vorgeschlagen hat, die historischen Entstehungsmotive und -zwecke der beiden Verfassungsnormen und beseitigt unnötigerweise und in typisch zeitgeistabhängiger Selbstüberschätzung der jeweils Heutigen die Schutzfunktionen, die von den Vorschriften ausgehen können. Natürlich bedarf es derer nicht, wenn alles so bleibt wie es heute ist. Doch wer wollte darauf vertrauen und sichergehen, dass es nie wieder zur Einführung der Todesstrafe aus aktuellen Anlässen kommen wird?!

Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV klingt – unabhängig von seiner ohnehin bestehenden Nichtigkeit –natürlich nach einer Legitimation der Todesstrafe, in Wahrheit ist er wie Art. 109 Abs. 1 S. 2 HV eine Schutzvorschrift gegen sie. Es ging 1946 nämlich nicht darum, die Todesstrafe als solche in Hessen zu ermöglichen, vielmehr fand man sie als Institution vor. Zunächst enthielt das amerikanische Recht der Besatzungsmacht in Hessen die Todesstrafe. Vor allem aber war ungeachtet anderweitiger Beseitigung der Androhung der Todesstrafe durch die Alliierten im Deutschen Reich die Todesstrafe 1946 zwingende Folge einer Verurteilung wegen Mordes gemäß des auch nach alliiertem Willen fortgeltenden § 211 Abs. 1 StGB. Diese wurde in den westlichen Besatzungszonen bis 1949 auch mindestens 128 Mal verhängt und 24 Mal vollstreckt (Letzteres nicht in Hessen, wo es allerdings acht Verurteilungen gab). Daher war es das Anliegen des hessischen Verfassungsgebers von 1946, die Verhängung der Todesstrafe im Hinblick auf die insoweit offene künftige Rechtsentwicklung auf „besonders schwere[n] Verbrechen“ zu beschränken. Dies war auch von der festen Überzeugung getragen, dass Hessen Teil eines deutschen Gesamtstaates in welcher Form auch immer sein würde („Glied der deutschen Republik“, Art. 64 HV), in dessen Kompetenz das Strafgesetzbuch mit dem überkommenen Vorrang gegenüber dem Landesrecht aller Voraussicht nach fallen würde. Bliebe es dann bei der Todesstrafe, könnte eine landesrechtliche Abschaffung nicht (mehr) wirksam bleiben. Im Jahr 1946 war keineswegs zwingend mit der späteren Abschaffung der Todesstrafe durch das Grundgesetz zu rechnen.

Vor allem aber wurde in Art. 109 HV das Begnadigungsrecht in Gestalt eines Zustimmungsvorbehalts der Landesregierung zum Schutz vor der Vollstreckung eines etwaigen Todesurteils sichergestellt. Zwar kann man durchaus auch diese Aufhebung für eine notwendige Folge der Abschaffung der Todesstrafe in Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV n.F. halten oder eine Beibehaltung gar als Widerspruch dazu ansehen. Insofern mag man auch akzeptieren, dass die Stimmberechtigten den beiden Änderungen nur einheitlich zustimmen oder sie ablehnen können. Gleichwohl verliert Hessen mit Art. 109 Abs. 1 S. 2 HV eine Schutzvorschrift gegen spätere Rechtsentwicklungen, deren Eintritt zwar äußerst unwahrscheinlich sein mag, die man aber niemals völlig ausschließen kann. Die Entfernung der Regelungen zur Todesstrafe aus der Hessischen Verfassung mag zwar ein aus heutiger Sicht naheliegender Schritt sein, kann aber seinen ahistorischen Charakter nicht verleugnen.

All diese Erwägungen zur Todesstrafe (nicht nur) in der Hessischen Verfassung hat Fabian Wittreck, heute Ordinarius an der Juristischen Fakultät der Uni Münster, bereits 1991 im Jahrbuch für öffentliches Recht (JöR n.F. 49 [1991], S. 157 ff.) ausführlichst dargelegt, sogar mit dem Ergebnis der Fortgeltung des Art. 21 Abs. 1 S. 2 HV trotz Art. 102 GG, was also entgegen der hier vertretenen Ansicht die Verfassungsänderung tatsächlich rechtlich bedeutsam machen würde. Leider hat er in den Enquete-Kommissionen des Hessischen Landtags offensichtlich kein Gehör gefunden – ob seine Ausführungen zur Kenntnis genommen worden sind, ist ohnehin offen.

Es bestehen kaum Zweifel, dass die vom Landtag beschlossenen Verfassungsänderungen das Placet des Hessischen Volkes finden werden – vielleicht mit Ausnahme der Herabsetzung des passiven Wahlalters. Insofern ist zu befürchten, dass der Landtag sich selbst auf die Schulter klopfen wird. Dafür besteht alles andere als Berichtigung, nachdem die Hessische Verfassung durch das banale und ihr daher unwürdige Prozedere durch Landtag und Landesregierung mit Geringschätzung bestraft worden ist. Eine Internetseite und ein „Herz on Tour“ in 13 Städten Hessens (für mehr als 4 Millionen Stimmberechtigte), flankiert durch ein paar Plakate und neuerdings Radiospots, ist nicht das, was die älteste Landesverfassung Deutschlands im Hinblick auf ihren nach wie vor vielfach aktuellen Regelungsgehalt wie auch als literarische „Zeitzeugin“ verdient gehabt hätte.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4636

25. Mai 2016

DIE ZEIT, die Wahrheit und der Justizskandal

Carsten Schütz

Medien und Justiz leben in einem schwierigen Verhältnis. Die Schnelllebigkeit der Welt des 21. Jahrhunderts verträgt sich kaum mit der Differenzierungsnotwendigkeit, die juristische Bewertungen praktisch ausnahmslos verlangen, wenn sie mit Anspruch auf Qualität vorgenommen werden sollen. Seriöse Berichterstattung mit Rechtsbezug setzt daher zu allererst das Interesse des Journalisten voraus, juristische Zusammenhänge wirklich kennenlernen und verstehen zu wollen, um dann die erforderliche Detailgenauigkeit zu praktizieren. Zahlreiche Gegenbeispiele belegen, dass es damit nicht weit her ist. Das „ceterum censeo“ Thomas Fischers in seiner wöchentlichen ZEIT-online-Kolumne über die Defizite der angeblichen Qualitätspresse greift zahlreiche Falschberichterstattungen auf. Urban Sandherr, Richter am Kammergericht, hat daher jüngst mit Recht „Schludrigkeit und Desinteresse“ der Justizberichterstattung kritisiert.

Einen weiteren unrühmlichen Beitrag journalistischer Falschberichterstattung hat nun allerdings Heinrich Wefing, stellvertretender Ressortleiter im Ressort Politik der ZEIT, veröffentlicht, was umso schwerer wiegt, als er angibt, neben Kunstgeschichte auch Jura studiert zu haben.

In seinem Beitrag auf ZEIT online vom 18. Mai 2016 „Keinen Mut zur Wahrheit“, der auch in die Druckversion der ZEIT vom 19. Mai 2016, Seite 8, Eingang gefunden hat, meint er, feststellen zu können, dass der Richter am Landgericht Jens Maier als Einzelrichter am LG Dresden „auf Antrag der NPD und gegen geltendes Recht“, augenscheinlich zwei gleichwertige Kritikgründe, dem Wissenschaftler Steffen Kailitz „das Wort verbieten“ wolle. Dieses gerichtliche Nachspiel zu einem auf ZEIT online erschienen Gastbeitrag von Kailitz trage „alle Züge eines Justizskandals“.

Selten dürften in einem ZEIT-Beitrag so massiv falsche Tatsachen, unbegründete Wertungen und schlecht bis gar nicht recherchierte Umstände bar jeglicher juristischer Grundkenntnisse zusammengeschrieben worden sein – um am Ende ein Verständnis von richterlicher Unabhängigkeit zu offenbaren, das einen der Kernsätze unseres Rechtsstaatsverständnisses mit Füßen tritt.

Aber der Reihe nach: Was war passiert? PD Dr. habil. Steffen Kailitz ist am Hannah-Arendt-Institut für Totalitarismusforschung e.V. an der TU Dresden tätig und eine der Personen, die im Rahmen der mündlichen Verhandlung des NPD-Verbotsverfahrens vor dem BVerfG als „sachkundige Dritte“ gem. § 27a BVerfGG angehört worden sind. Dabei hat er seine Forschungsergebnisse zur NPD vorgestellt. Mit entsprechendem Inhalt hat er den genannten Gastbeitrag auf ZEIT online verfasst, in dem er über die NPD ausführt:

Unmissverständlich plant sie rassistisch motivierte Staatsverbrechen. Sie will acht bis elf Millionen Menschen aus Deutschland vertreiben, darunter mehrere Millionen deutscher Staatsbürger mit Migrationshintergrund.

Gegen diese Äußerung hat die NPD bei dem LG Dresden eine Unterlassungsverfügung vom 10. Mai 2016 – 3 O 925/16 EV – erwirkt. Diesen Beschluss hat Richter am Landgericht Jens Maier als Einzelrichter der 3. Zivilkammer erlassen, der Mitglied des Schiedsgerichts der AfD Sachsen ist (so auch die Pressemitteilung des LG Dresden vom 19. Mai 2016). Die Entscheidung ist ohne mündliche Verhandlung erlassen worden.

Was macht Heinrich Wefing aus diesem Sachverhalt in seinem Beitrag, in dem er „Mut zur Wahrheit“ beschwört und den „Justizskandal“ ausruft?

In einer ersten Ungenauigkeit erklärt er Kailitz zum „Sachverständigen“ vor dem BVerfG, was nach dem Verweis in § 28 Abs. 1 BVerfGG zur Anwendbarkeit des Sechsten und Siebten Abschnitts des Ersten Buches der StPO und damit einem Ablehnungsrecht wegen Befangenheit gem. § 74 Abs. 1 StPO führen würde. Hätte Kailitz tatsächlich diese formale Stellung gehabt, hätte NPD-Anwalt Richter sicherlich ein Ablehnungsgesuch gestellt und zwar aus denselben Gründen, mit denen er nun die einstweilige Verfügung beantragt hat. Davon ist aber nichts bekannt. Er war eben auch kein Sachverständiger, sondern „nur“ sachkundiger Dritter im Sinne des § 27a BVerfGG.

Nach dem zunächst noch zutreffenden Hinweis, dass für das Verfahren die 3. Zivilkammer des LG Dresden aufgrund des Geschäftsverteilungsbeschlusses mit Stand 1. Mai 2016 zuständig ist, fährt Wefing sodann reichlich unterkomplex und letztlich schlicht falsch fort:

Sie [die Kammer, C. S.] muss, so schreibt es das Gesetz vor, über den Erlass als Kammer entscheiden, also durch drei Richter.

Nicht nur, dass terminologisch auch bei Einzelrichterentscheidung die „Kammer“ – durch eines ihrer Mitglieder – entscheidet; dies hätte Wefing durch die Lektüre des zutreffenden Rubrums des inkriminierten Beschlusses vom 10. Mai 2016 erkennen können. Vor allem aber schreibt es „das Gesetz“ keinesfalls vor.

Vielmehr hat der ZPO-Reformgesetzgeber des Jahres 2001 in Zivilsachen das Kollegialgericht am Landgericht grundsätzlich abgeschafft, indem er den „originären Einzelrichter“ gem. § 348 Abs. 1 ZPO eingeführt hat; in diesem Fall „muss“ nicht etwa die Kammer mit drei Richterinnen oder Richtern entscheiden, sondern darf es gar nicht (bis zu einer etwaigen Übertragung durch den Einzelrichter).

Für spezielle Rechtsgebiete wurden Ausnahmen gem. § 348 Abs. 2 Nr. 2 ZPO benannt, in denen für den Fall, dass das Präsidium des LG Fachkammern bildet, der „originäre“ Einzelrichter nicht zum Zuge kommen sollte. Aber selbst dann wird gem. § 348a ZPO der „obligatorische Einzelrichter“ tätig, auf den die Kammer als Kollegialgericht den Rechtsstreit zu übertragen hat,

wenn
1. die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist,
2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und
3. nicht bereits im Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist.

Gleichzeitig wird die etwaige Übertragungsentscheidung für rechtsmittelfest erklärt (§ 348a Abs. 3 ZPO).

In Sachen Kailitz lag ein Fall des § 348 Abs. 2 Nr. 2 lit. a ZPO vor, da die 3. Zivilkammer aufgrund des Geschäftsverteilungsplans ausdrücklich für diese Verfahren zuständig ist.

Damit ist der Weg zum obligatorischen Einzelrichter eröffnet, sofern die Übertragung durch die Kammer als Kollegialgericht erfolgt. Und dies war hier der Fall, denn die Kammermitglieder Maier selbst sowie seine Kolleginnen Kremz und van Hees-Wehr hatten am 10. Mai 2016 genau diese Übertragung beschlossen. Damit „musste“ nicht die Kammer durch drei Richter entscheiden, sie durfte es gar nicht mehr.

Man mag natürlich mit guten Gründen einwenden, dass die Sache angesichts des Politikums NPD-Verbot und der anzustellenden Erwägungen zur Meinungsäußerungsfreiheit durchaus rechtliche Schwierigkeiten aufweisen könnte und daher die Voraussetzung gem. § 348a Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht gegeben war. Dies ist aber eine Abwägungsfrage, die ausweislich der bereits erwähnten Rechtsmittelfestigkeit der Entscheidung vom Gesetzgeber bewusst allein der jeweiligen Kammer überantwortet worden ist. Wefing vereinfacht und verkennt die formale Kategorie des gesetzlichen Richters. Statt dessen fährt er fort:

Obwohl unzuständig, erließ Richter Maier am 10. Mai die von der NPD beantragte Unterlassungsverfügung, verbot also dem Wissenschaftler Kailitz eine entscheidende argumentative Position.

Nach dem Übertragungsbeschluss der Kammer war Maier der einzig zuständige Richter für das Verfahren; warum ihn Wefing gleichwohl als unzuständig apostrophiert, bleibt unerfindlich. Seine Ausführungen sind schlichtweg unrichtig.

Gleichzeitig verweist er auf Maiers Tätigkeit im AfD-Schiedsgericht, was im rechtlichen Kontext nur Sinn macht, wenn man davon ausgeht, die Kammer hätte einen anderen Einzelrichter bestimmen können. Dies ist aber nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ausgeschlossen; vielmehr muss die kammerinterne Geschäftsverteilung den Einzelrichter vorherbestimmen. Dies war hier Jens Maier, wie die Pressemitteilung des LG Dresden vom 19. Mai 2016 klarstellt.

Nach einem Zitat des Kailitz-Anwalts Jörg Narbert, zugleich Bevollmächtigter der ZEIT, kommt es dann zum rechtsstaatsfernen Schlussakkord Wefings:

Der Vorsitzende der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dresden, der für die Aufsicht über seine Richter zuständig ist, war für den Anwalt der ZEIT bis Redaktionsschluss nicht erreichbar.

Es dürfte ein singuläres Ereignis sein, dass ein stellvertretender Ressortleiter einer der renommiertesten Zeitungen Deutschlands erklärt, die Beisitzer einer Kammer seien die Richter des Vorsitzenden und dieser sei für eine „Aufsicht“ über „seine“ Richter zuständig. Es fehlt jegliche Phantasie, um sich vorzustellen, auf welche Normen oder Rechtsgrundsätze Wefing eine solche Aufsicht stützen zu können glaubt. Er nennt sie nicht. Die Aussage suggeriert vielmehr die Existenz einer Hierarchie, die der einfältigen Sehnsucht nachhängt, der „gute König“ (hier: Kammervorsitzender) werde schon den Unteren das „Richtige“ beibringen. Man fühlt sich in das Jahr 1779 versetzt, als im Falle des Müllers Arnold die Menschen Friedrich den Großen vor dem Berliner Schloss feierten, weil er ein Urteil des Kammergerichts abgeändert hatte und die daran beteiligten Kammergerichtsräte verhaften ließ.

Dies verkennt einen Grundpfeiler der Rechtsstaats- und Freiheitsbedingung in Form der richterlichen Unabhängigkeit in ungeahnter Weise. Nur nebenbei sei angemerkt, dass der letzte (tatsächlich) „Aufsichtsführende“, der aktenkundig eine direkte Einflussnahme auf Einzelentscheidungen vornahm, mit bundesverfassungsgerichtlicher Bestätigung sein Präsidentenamt verlor (BVerfG, [3. Kammer des Zweiten Senats], Beschluss vom 29. Februar 1996 – 2 BvR 136/96).

Vor allem fragt sich aber auch, ob Wefing eine „Aufsicht über seine Richter“ auch dann wünschen würde, wenn Jens Maier einmal Kammervorsitzender wird.

Über den Fall hinaus dokumentiert die „Aufsicht“-Absurdität aber einen Mangel an Verständnis für die Strukturbedingungen einer unabhängigen Rechtsprechung, der für den Rechtsstaat gefährlich ist. Hier fehlt Sensibilität für die Einflüsse, denen Richter nicht zuletzt seitens der exekutiven Gerichtsverwaltung ausgesetzt sind. Gerade die Medien als Vierte Gewalt wären besonders zur Verteidigung der Judikative berufen, denn die Legislative versteht sich praktisch nicht als Kontrollorgan im Verhältnis der beiden anderen Gewalten und überlässt ohne Problembewusstsein der Exekutive die Alltagspraxis der Verwaltung und Aufsicht der Judikative. Dass Wefing die „Aufsicht“ einem judikativen Amtsträger (Kammervorsitzenden) statt dem exekutiven LG-Präsidenten zuweisen will, macht die Sache kaum besser und dürfte – so ist zu vermuten – eher unbewusst geschehen sein.

In den aufgeworfenen Zuständigkeitsfragen findet sich somit nicht ein Ansatz von Justizskandal. Vielmehr gilt auch in diesem Fall, dass die Einhaltung formaler Kriterien dem Rechtsstaat eigen ist – getreu Jherings Credo „Die Form ist die geschworene Feindin der Willkür, die Zwillingsschwester der Freiheit.“

Was die weiteren Seiten des Falles betrifft, ist er eher diskussionswürdig, doch auch hier findet sich kein Skandal, sondern lediglich Skandalisierung:

Soweit Wefing suggeriert, die AfD-Mitgliedschaft und -Funktion im Landesschiedsgericht der Partei mache die Tätigkeit Maiers angreifbar, überzeugt dies nicht. Ein Ausschlussgrund gem. § 41 ZPO besteht nicht. Und ein Ablehnungsgesuch gem. §§ 44, 42 ZPO hat selbst Kailitz nicht gestellt – jedenfalls nicht bis zum 19. Mai 2016, worauf das LG Dresden in seiner Pressemitteilung ausdrücklich hinweist.

Eine erfolgreiche Ablehnung wäre wohl auch zweifelhaft. Auch wenn die ZPO keine § 18 Abs. 2 BVerfGG parallele Vorschrift kennt, nach der ein Richter kraft Gesetzes nicht an der zu entscheidenden Sache beteiligt und damit ausgeschlossen ist, wenn er wegen „seiner Zugehörigkeit zu einer politischen Partei oder aus einem ähnlich allgemeinen Gesichtspunkt am Ausgang des Verfahrens interessiert ist“, dürfte die reine AfD-Mitgliedschaft und die eher nicht politisch-prominent induzierte Tätigkeit in einem Schiedsgericht abstrakt auch im Zivilprozess keine Befangenheit begründen, wenn keine konkreten Handlungen oder Äußerungen Maiers bekannt sind, die eine Identifikation oder Nähe mit Inhalten der NPD-Doktrin offenbaren oder zumindest nahelegen. Solche sind nicht ersichtlich. Gegenüber der Süddeutschen Zeitung hat Maier eher das Gegenteil zu Protokoll gegeben.

Ebenso wenig war es formal verfahrensfehlerhaft, ohne Anhörung von Kailitz und ohne mündliche Verhandlung zu entscheiden. Hierzu wird das Gericht durch § 937 Abs. 2 Alt. 1 ZPO ausdrücklich ermächtigt. Auch eine Schutzschrift von Kailitz lag, entgegen der Behauptung Wefings in einer E-mail gegenüber dem Verfasser, beim LG Dresden nicht vor (so ausdrücklich die gerichtliche Pressemitteilung). Ob die Dringlichkeit, die für den Erlass der einstweiligen Verfügung ohne mündliche Verhandlung erforderlich ist, vorlag, mag bezweifelt werden. Eine etwaige fehlerhafte Bejahung dieser Voraussetzung wäre aber weit entfernt von einem Justizskandal im Wefingschen Sinne.

In der Sache selbst ist die Entscheidung freilich durchaus fragwürdig – dies ist jedoch keine Singularität des Maierschen Beschlusses, sondern dürfte für zahllose gerichtliche Entscheidungen Deutschlands gelten. Und dies folgt, anders als Wefing suggeriert, keineswegs aus dem Umstand, dass die NPD als Antragstellerin auftritt oder dass Kailitz als sachkundiger Dritter des BVerfG fungierte. Letzteres verschafft weder Immunität noch Indemnität und vor einem Verbot durch das BVerfG dürfen der NPD sicherlich keine Rechte vorenthalten werden, weil sie sich außerhalb des demokratischen Spektrums befindet.

Vielmehr dürften die wertenden und damit als Meinungsäußerungen zu qualifizierenden Passagen nur schwerlich einem Verbot unterliegen vor dem Hintergrund des Art. 5 Abs. 1 GG und dem berechtigten Interesse, das einer politischen Auseinandersetzung um den Extremismus gem. § 193 StGB zukommt. Anders stellt sich die Situation bei Tatsachenbehauptungen dar. Allerdings entsteht dabei regelmäßig die Problematik der Abgrenzung. Kailitz wurde verboten zu behaupten, die NPD

„plane rassistisch motivierte Staatsverbrechen und wolle acht bis elf Millionen Menschen aus Deutschland vertreiben, darunter mehrere Millionen deutscher Staatsbürger mit Migrationshintergrund“.

Während die Qualifikation von Handlungen als „Staatsverbrechen“ und deren Motivation als „rassistisch“ sicherlich reine Werturteile darstellen, ist dies für den zweiten Teil der Vertreibung von bezifferten acht bis elf Millionen Menschen einschließlich Inhabern der deutschen Staatsangehörigkeit schon schwieriger. Allerdings verbietet die Rechtsprechung, insbesondere auch des BVerfG, eine isolierte Betrachtung einzelner Textpassagen ohne Berücksichtigung des Zusammenhangs. Vor diesem Hintergrund dürfte eine wertende Betrachtung gerade auch im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG und den Prinzipien der Wechselwirkungslehre dazu führen, dass man insgesamt ein Werturteil und damit eine Meinungsäußerung annehmen muss.
Selbst wenn im einstweiligen Verfügungsverfahren offen bleiben müsste, ob diese Vertreibung Teil der NPD-Doktrin ist, spricht angesichts der hierfür geltenden Prinzipien der BGH-Rechtsprechung (s. etwa jüngst das Urteil vom 12. April 2016 – VI ZR 505/14), Vieles für eine Zulässigkeit der Aussage. Angesichts der langjährigen Forschung, die Kailitz zur NPD betrieben hat, dürften die geforderten Bedingungen zur Wahrheitserforschung erfüllt sein. Und das gravierende Gewicht der Thematik dürfte angesichts der für die demokratische Staatsordnung fundamentalen Bedeutung der Absichten einer politischen Partei kaum zweifelhaft sein. Überhaupt wird man die schutzwürdigen Interessen einer politischen Partei, die sie mittels einer Berufung auf § 1004 BGB zu verteidigen vermag, vor dem Hintergrund des politischen Meinungskampfes, der dem Parteienwettbewerb eigen ist, gegenüber Art. 5 Abs. 1 GG eher geringer einschätzen müssen.

Diese, zugegeben sehr summarischen Erwägungen, sprechen in der Tat eher gegen als für die Richtigkeit der Dresdner Entscheidung, zumal die angedeuteten Wertungsfragen einschließlich der Besonderheiten einer politischen Partei als Antragstellerin zumindest „rückwirkend“ die Frage aufwerfen, ob die Voraussetzungen für die Übertragung auf den Einzelrichter überzeugend begründbar gegeben waren. Insofern sollte Maier gründlich erwägen, eine Rückübertragung auf die Kammer gem. § 348a Abs. 2 ZPO einzuleiten noch vor dem auf den 10. Juni 2016 anberaumten Termin zur Verhandlung über den von Kailitz erhobenen Widerspruch. Hierfür könnte er neue, von ihm erkannte rechtliche Schwierigkeiten geltend machen, nachdem er von der Funktion und Tätigkeit von Steffen Kailitz erfahren hat, die ihm laut seiner Äußerung gegenüber der Süddeutschen Zeitung bei Erlass der einstweiligen Verfügung vom 10. Mai 2016 und damit auch dem Übertragungsbeschluss unbekannt gewesen seien.

Es spricht im Ergebnis vieles für eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Dies ist aber das Ergebnis eines komplexen Abwägungsprozesses, der sich naturwissenschaftlicher Genauigkeit entzieht. Ein Justizskandal wäre dies so oder so nicht – und ebenso nicht der Gegenstand einer andernorts künstlich erzeugten Empörung:
Sowohl Maximilian Steinbeis wie auch der Direktor des Hannah-Arendt-Instituts, Günther Heydemann, und sogar Ex-Staatsanwalt Heribert Prantl zitieren plakativ die Vollstreckungsandrohung, die Maier in seinen Beschluss aufgenommen hat und die schlicht § 890 Abs. 1 ZPO wiedergibt: Androhung einer Verurteilung zu Ordnungsgeld bis 250.000 EUR und/oder Ordnungshaft. Dies darf als ein Textbaustein jeder Unterlassungsverfügung bezeichnet werden. Es gibt schlichtweg keinen Grund, dies bei Kailitz wegzulassen. Diese obligatorische Androhung im Wortlaut zu zitieren, kann daher nur den Sinn haben, angesichts der hohen Summe von einer viertel Million Euro und „Haft“ beim (unkundigen) Leser den Eindruck zu vermitteln, Maier habe besonders hart „draufhauen“ wollen. Unter rechtlicher Würdigung ist diese Androhung nicht der Rede wert. Wozu also die Stimmungsmache?

Schlechter Journalismus wird nicht dadurch gerechtfertigt, dass er die „richtige“ Sache vertritt. Es ist nicht zu bestreiten, dass gerade die Rechtsprechung durch auf Lebenszeit unabsetzbare Richter nach Kritik durch die Medien verlangt; hierfür besteht ein erhebliches rechtsstaatliches Bedürfnis, das bisher keineswegs als befriedigt bezeichnet werden kann. Die rein ergebnisorientiert am Einzelfall aufgehängte und juristische Grundsätze missachtende Justizkritik diskreditiert jedoch die Dritte Gewalt wegen Prinzipien, die unabdingbar für eine unabhängige Rechtsprechung und damit die Freiheit des Einzelnen sind.

Mit dem an sich anerkennenswerten Streben nach dem Guten werden Formalia gering geachtet, die an anderer Stelle schmerzlich vermisst werden. Dies sollten alle bedenken, die nach „Aufsicht“ über Richter am LG Maier rufen und zentrale Verfahrensregeln um des gewünschten Ergebnisses willen kritisieren.

Nachtrag vom 16. Juni 2016

Die NPD hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch des Verfügungsbeklagten zurückgenommen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4401

15. April 2015

Dürfen Richter nicht (mehr) gründlich sein? (Teil 2)

Was der Dienstgerichtshof am kommenden Freitag beachten muss – und warum das alles eigentlich so wichtig ist

Carsten Schütz

Im ersten Teil meines Beitrags habe ich die tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Rahmenbedingungen erläutert, vor denen nunmehr die Berufungsverhandlung in den von Richter am OLG Thomas Schulte-Kellinghaus gegen dienstaufsichtliche Maßnahmen der Präsidentin Prof. Dr. Christine Hügel angestrengten Prüfungsverfahren am kommenden Freitag, 17. April 2015, vor dem Dienstgerichtshof für Richter (DGH) des Landes Baden-Württemberg stattfinden wird.

Bereits am 14. Februar 2014 war vom DGH eine Verhandlung anberaumt worden, die jedoch alsbald wegen eines Befangenheitsantrags von Schulte-Kellinghaus gegen sämtliche Mitglieder des DGH-Senats ohne Aussprache zur Sache endete. Die Befangenheitsgesuche wurden zurückgewiesen. Die Einzelheiten dieses Zwischenverfahrens sind nicht von solcher Bedeutung, dass sie hier besprochen werden müssten. Es ging Schulte-Kellinghaus wohl auch nicht primär um eine erfolgreiche Ablehnung der Richterbank, die er wohl ohnehin für nicht sehr realistisch halten durfte. Vorrangig dürfte ihm wichtig gewesen sein, die politische Dimension und Bedeutung der Verfahren deutlich zu machen und die Richter zu sensibilisieren für das, was zur Entscheidung steht. Denn wie die erstinstanzlichen Verfahren zeigten, konnte man auf entsprechendes Verständnis eines Dienstgerichts nicht per se vertrauen. Und keinesfalls darf es dazu kommen, dass die Sichtweise von OLG-Präsidentin Hügel unterkomplex in den Mittelpunkt gerückt wird, wonach es allein darum geht, dass Verfahren erledigt werden müssen und Rechtssuchende eine Entscheidung in angemessener Frist erhalten sollen (s. dazu sogleich I.).

Vor diesem Hintergrund ist die Begründung des Befangenheitsgesuchs aber als ein Stück Zeitgeschichte lesenswert, weil sie in selten gebotener Form die politische Dimension der Verfahren und der Verantwortung der zur Entscheidung berufenen Richter verdeutlicht. Insofern geht der Text deutlich über die primäre Befangenheitsfrage hinaus und verdient, zugänglich gemacht zu werden.

Für die an das Berufungsverfahren vor dem DGH zu stellenden Erwartungen sind zunächst noch zwei Tatsachenfragen anzusprechen:

I. Das Leid mit den Zahlen – allgemein

Richterliches Handeln ist wie in allen Berufen heterogen: Es gibt gute, mittelmäßige und schlechte Richterpersönlichkeiten mit entsprechend unterschiedlichen Fähigkeiten fachlicher Art und im Umgang mit Verfahrensbeteiligten. Dies alles interessiert die exekutive Dienstaufsicht höchstens im Rahmen von Beurteilungen und/oder Beförderungen; aber auch hier aufgrund zunehmender (partei)politischer Intervention immer weniger. Ansonsten ist das Zahlenwerk eines Richters oder einer Richterin der Präsidenten liebstes Kind. Das hat auch einen rechtsdogmatischen Hintergrund: Qualität von Richterleistungen zu beurteilen (etwa in der Verhandlungsführung), ist der Exekutive im Grundsatz verboten, da dies der Unabhängigkeitsgarantie unterfällt.

Umso lieber zählt man Verfahrensabschlüsse mit anschließender Kurzschlussreaktion: Vier Erledigungen: gut, nur zwei Erledigungen: schlecht! Ob die vier Verfahrensabschlüsse durch oberflächliche Urteile oder unter Verletzung des rechtlichen Gehörs erreicht oder die Beteiligten zum Vergleich „geprügelt“ wurden, prüft keine Präsidentin nach – darf sie auch nicht. Es wäre wohl kaum hinnehmbar, wenn die Exekutive auch noch anfinge, sich anzumaßen, gegenüber Richtern Gehörsverletzungen zu monieren.

Neben dem Verbot der inhaltlichen Bewertung judikativen Handelns tritt den zählenden Präsidenten ein weiteres gewichtiges Gebot zur Seite: Der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz und somit auch in angemessener Frist (Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 6 Abs. 1 MRK). Insofern ist es natürlich stets auch Aufgabe eines Präsidenten, als Organ der Gerichtsverwaltung und als Vorsitzender des Präsidiums den Faktor „Erledigung“ im Auge zu behalten. Zügige (ggf. „schnelle“) Erledigung eines Verfahrens ist auch insofern kein Selbstzweck, sondern dient der Durchsetzung eines Grundrechts. Wer dafür als Präsidentin einsteht, braucht sich nicht weiter zu rechtfertigen.

Dies ist zu betonen, weil ich trotz der in meinem Beitrag ohne Zweifel zu Tage tretenden Kritik an Prof. Hügel und ihrem Verhalten gegenüber Thomas Schulte-Kellinghaus keineswegs in Abrede stellen will, dass richterliches Handeln – oder besser: richterliches Nichtbetreiben eines Verfahrens natürlich rechtswidrig sein kann. Und einem Rechtssuchenden ist keineswegs geholfen, wenn er nach langer Zeit ein einzigartig begründetes, alle Meinungen von Rechtsprechung und Literatur aufarbeitendes Urteil erhält, nachdem die Durchsetzung seines Anspruchs unmöglich geworden ist.

Daher ist der Alltag der Gerichtsverwaltung wie auch des Präsidiums fortwährend von der Suche nach einer angemessenen Balance von Qualität und Quantität der Rechtsprechungstätigkeit geprägt. Dies ist gut und richtig so – vor allem aber äußerst schwierig zu erreichen. Die eingangs beschriebene Heterogenität der Leistungsfähigkeiten – generell und in Abhängigkeit von Lebenssituationen – schränkt die Planbarkeit erheblich ein. Und anders als bei sonstigen Tätigkeiten der Verwaltung wie der Wirtschaft kann man nicht schnell mal irgendeinen gerade „freien“ Kollegen den Kunden bedienen, den Bauantrag prüfen oder die Maschine reparieren lassen. Das Gebot des gesetzlichen Richters bindet das Verfahren exklusiv an den zuständigen Richter.

Entscheidend – auch für das Verfahren Schulte-Kellinghaus – ist aber, ob das Gerichtsverwaltungsorgan „Präsidentin“ auch in seiner Funktion als Dienstaufsichtsorgan zur Erreichung der von ihm für richtig gehaltenen Qualität/Quantitäts-Balance aktiv werden und welche Mittel es ergreifen darf.

Und eine weitere Tatsache soll auch nicht in Abrede gestellt werden: Ich bin überzeugt, dass insbesondere jeder anwaltliche Leser dieses Beitrags schon nach kurzer Berufstätigkeit einen oder mehrere Richterinnen oder Richter wird benennen können, von denen man weiß, dass sie einfach nichts „vom Tisch bekommen“. Mir sind auch Schilderungen bekannt, dass Klagen nach Mitteilung des Aktenzeichens und damit Kenntnis des zuständigen Richters zurückgenommen und sogleich neu erhoben werden in der Hoffnung, bei der Neuvergabe des Aktenzeichens einer anderen Kammer zugeteilt zu werden. Man „fängt“ lieber die Kosten infolge Rücknahme, als das Verfahren „verschimmeln“ zu sehen. Ich will dieses Problem nicht verharmlosen und mich auch keineswegs der Realität verweigern. Aber dies alles hat nichts mit dem Fall Schulte-Kellinghaus zu tun.

In Sachen „Erledigungszahlen“ ist noch eines zu analysieren: Der soeben verwendete Begriff der „Suche“ nach der richtigen Balance von Qualität und Quantität ist allzu oft eine bloße „Hoffnung“ auf diese Ausgewogenheit und läuft permanent Gefahr, zur bloßen „Fiktion“ zu werden. Prof. Hügel reitet offenbar vollständig auf der Fiktionswelle.

Wer höhere Stückzahlen verlangt, steigert das Fehlerrisiko. Das entspricht, so behaupte ich, der Alltagserfahrung jedes Menschen. Schnelligkeit ist fehleranfällig. Wer in Hektik oder oberflächlich etwas tut, erlebt irgendwann Situationen, in denen er etwas vergisst, übersieht oder einfach „falsch“ macht. Wer also von einem Richter quantitative Steigerungen von Verfahrenserledigungen fordert, verlangt wie bei allen Tätigkeiten und erst recht bei rein intellektuellen wie der juristischen Falllösung konkludent Qualitätsverlust und/oder nimmt Fehler in Kauf. Oder – dies mag man wohlwollend zugunsten von Präsidentin Hügel unterstellen – man fingiert autosuggestiv, dass der schneller erledigende Richter (z.B. Schulte-Kellinghaus) qualitativ genauso gut arbeiten werde wie der bisher „langsamere“ – eine Fiktion, die jeglicher Lebenserfahrung widerspricht. Es sei denn, man geht davon aus, dass der jeweilige Richter bisher bewusst zu langsam gearbeitet – dies ist ein Vorwurf, den nicht einmal Präsidentin Hügel gegenüber Schulte-Kellinhaus erhebt. Er arbeitet eben anders.

Das Dienstgericht hat im Urteil vom 4. Dezember 2012 zum Verfahren RDG 6/12 über Schulte-Kellinghaus ausgeführt:

Bei Anwendung des gleichen Sorgfaltmaßstabes können Kollegen des Antragstellers zu höheren Erledigungszahlen kommen. Wenn ein Kollege in einem Jahr bei einer Zuteilung von 76 Verfahren (davon 2 Arzthaftung, Bau) 76 Erledigungen, eine Kollegin mit 0,5 AKA bei Zuteilung von 38 Verfahren (davon 6 Arzthaftung, Bau) 32 Erledigungen, ein Erprobungsrichter in einem Vierteljahr in dem Referat des Antragstellers bei Zuteilung von 17 Verfahren 18 Erledigungen schafft, dem Antragsteller bei einer Zuteilung von 64 Verfahren in einem ¾ Jahr (davon einige Verfahren, die vom … Zivilsenat mitgenommen wurden) nur 18 Erledigungen gelingen, dann war ein Vorhalt nicht nur zulässig, sondern geboten.

Schulte-Kellinghaus sollen in neun Monaten nur 18 Erledigungen „gelingen“, während manch anderer dieselbe Zahl in drei Monaten „schafft“. Unterstellt, das sei zutreffend, und lässt man die hohe Motivationssituation eines Erprobungsrichters im „3. Staatsexamen“ am OLG sowie dessen Arbeitszeit von geschätzt 70 bis 80 Stunden pro Woche außen vor: Wer die juristischen Fähigkeiten und auch das Auftreten von Schulte-Kellinghaus kennt, weiß, dass er ohne Weiteres in der Lage wäre, die Zahl der Verfahrensabschlüsse zu verdoppeln. Ihm wäre es – so behaupte ich –, durch eine Änderung in der Anwendung des Prozessrechts und Verzicht auf eine bestimmte Qualität der Entscheidungsbegründung leicht möglich, beliebig Prozesse schnell einem Abschluss zuzuführen, der formal lege artis wäre und ggf. auch einer Revision standhielte. Schulte-Kellinghaus will den aus seiner Sicht hierfür erforderlichen Qualitätsverlust nicht in Kauf nehmen. Dies ist kein Problem des Könnens, sondern Nicht-Wollens aus Sachgründen heraus. Und genau das macht den Kern der richterlichen Unabhängigkeit aus.

II. Das Leid mit den Zahlen – konkret

Bereits im ersten Teil des Beitrags hatte ich die faktische Unmöglichkeit beschrieben, vergleichbare Richterdezernate zu identifizieren, die einen Durchschnittsvergleich seriös ermöglichen; von Repräsentativität ganz zu schweigen. Der schon in Teil 1 zitierte Prof. Wittreck, Uni Münster, hat dies in DRiZ 2013, 60, 61, ebenfalls plastisch zusammengefasst:

Das Problem beginnt bereits mit der Erhebung verlässlicher und insbesondere vergleichbarer Daten. Aber selbst unterstellt, der Gerichtsverwaltung lägen aussagekräftige Zahlen vor, die unter den erschwerten Bedingungen eines Kollegialgerichts trennscharf den Vergleich der Erledigungen durch einzelne Richterinnen und Richter zulassen (und dabei zugleich die unterschiedliche Komplexität der einzelnen Verfahren abbilden). Was wäre damit gewonnen? Zunächst ist der „Durchschnitt“ nichts anderes als die aggregierte Fassung der Einsicht, dass Menschen unterschiedlich leistungsfähig sind und im Laufe ihrer Berufslaufbahn noch dazu diesbezüglichen Schwankungen unterliegen.

Daher kann man nicht nur die unter I. beschriebene Annahme der Präsidentin als Fiktion bezeichnen, sondern auch die tatsächliche Grundlage der von ihr aufgestellten Prämisse, dass Schulte-Kellinghaus nur einen bestimmten Prozentsatz der Leistungen vergleichbarer Richterinnen und Richter des OLG Karlsruhe erbracht habe. Doch wird ihm dies in den aktuellen Verfahren nichts nützen; hier zeigt sich der Nachteil einer für den richterlichen Rechtsschutz geltenden Rechtswegspaltung. Denn der Umfang der Prüfungsbefugnis der Dienstgerichte ist auf Verstöße gegen die Unabhängigkeitsgarantie beschränkt, nachdem das Dienstgerichts des Bundes seine frühere Praxis, Maßnahmen der Dienstaufsicht vollständig auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, auf Divergenzanfrage des BVerwG sowie später nochmals im Urteil vom 31. Januar 1984 – RiZ(R) 3/83 – aufgegeben hat. Dies bedeutet umgekehrt, dass zum Prüfungsprogramm des Dienstgerichts all das nicht gehört, was keine Verletzung der Unabhängigkeit zum Gegenstand hat.

Dies gibt einem Dienstgericht eine flexible Handhabe, seine Begründetheitsprüfung zu beschränken, indem es aufgeworfene Probleme nicht als Frage einer Unabhängigkeitsverletzung interpretiert. Nachdem man teilweise Entscheidungen des Dienstgerichts des Bundes noch anders hätte interpretieren können, hat dieses jüngst eindeutig Position bezogen und die Richtigkeit von Tatsachenfeststellungen der Dienstaufsicht (hier: in einem Geschäftsprüfungsbericht) als nicht unabhängigkeitsbezogen bezeichnet, so dass sie dienstlichgerichtlicher Prüfung nicht zugänglich sind (Dienstgericht des Bundes, Urteil vom 3. Dezember 2014 – RiZ (R) 1/14 –, Rn. 35):

Zu dem damit der Prüfung der Richterdienstgerichte entzogenen Bereich der allgemeinen Rechtmäßigkeit der dienstaufsichtsrechtlichen Maßnahmen zählt auch – entgegen der Auffassung der Revision – die Frage, ob die vom Antragsgegner zu 1. in seinem Geschäftsprüfungsbericht getroffenen Feststellungen sachlich richtig sind; dies ist nicht von den Richterdienstgerichten zu prüfen, vielmehr ist insoweit der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet.

Mit anderen Worten: Der DGH wird, wenn er der Auffassung des Dienstgerichts des Bundes folgt, die vom Antragsgegner behaupteten Durchschnittszahlen wie auch die Abweichung durch Schulte-Kellinghaus als wahr unterstellen müssen. Diese Position deutet der Vorsitzende des DGH-Senats jüngst in einem Hinweis vom 23. März 2015 ausdrücklich an, räumt aber gleichzeitig die Schwierigkeit der Abgrenzung ein.

Allerdings täte der DGH gut daran, diese Rechtsfrage zur Disposition zu stellen. Es ist schlichtweg nicht nachvollziehbar, dass es keine Verletzung der Unabhängigkeit bedeuten soll, wenn eine Präsidentin falsche Tatsachenbehauptungen über einen Richter aufstellt und an diese fiktiven Umstände dann dienstaufsichtliche Sanktionen knüpft. Wenn die Rechtmäßigkeit der dienstaufsichtlichen Maßnahme von der Richtigkeit der Erledigungszahlen und einem angeblichen Durchschnitt abhängt, können beide Größen doch nicht ohne Unabhängigkeitsbezug sein.

III. Keine Ordnungswidrigkeit des Handelns des Richters Schulte-Kellinghaus

Auf die fehlende Möglichkeit, das von Präsidentin Hügel behauptete Zahlenwerk einer dienstgerichtlichen Kontrolle zu unterziehen, wird es aber letztlich nicht ankommen. Denn auch § 26 Abs. 2 DRiG

Die Dienstaufsicht umfaßt vorbehaltlich des Absatzes 1 auch die Befugnis, die ordnungswidrige Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen.

erlaubt nur den Vorhalt ordnungswidrigen Handelns und die Ermahnung zu unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte. Hierzu fehlt in den Entscheidungen des Dienstgerichts erster Instanz aber ein zentraler Topos: Denn es hat nicht dagelegt, wider welche „Ordnung“ Schulte-Kellinghaus denn verstoßen haben soll und worin denn die ordnungswidrige Verzögerung bestanden hat, die er beseitigen muss.

Ausgehend von Art. 97 Abs. 1 GG gibt es keine Regel, an die sich ein Richter halten muss – außer dem „Gesetz“. Daher gibt es auch keine Ordnungswidrigkeit richterlichen Handelns, das nicht zugleich gesetzwidrig wäre. Es gibt lediglich einen Herrscher über den Richter, nämlich den Gesetzgeber. Und nicht einmal der darf alles: Einerseits darf der Gesetzgeber nicht selbst „Rechtsprechung“ betreiben, weil diese in Art. 92 Hs. 1 GG allein den Richtern anvertraut ist. Und er soll den Richtern auch keine festen Arbeitszeiten vorschreiben dürfen, so das Dienstgericht des Bundes (BGHZ 113, 36).

Diese fundamentale Vorgabe des Grundgesetzes und Bedingung jeder rechtsstaatlichen Ordnung hat Präsidentin Hügel missachtet. Sie sieht eine ordnungswidrige Erledigung der Amtsgeschäfte im besonderen Ausmaß der quantitativen Unterdurchschnittlichkeit der von Schulte-Kellinghaus herbeigeführten Verfahrensabschlüsse. Die Rechtmäßigkeit dieser Ansicht, ja schon die Schlüssigkeit der Argumentation setzt aber doch voraus, dass der (unterstellt: feststellbare) „Durchschnitt“ von Erledigungen den Charakter eines Maßstabs richterlichen Handelns bilden könnte; in den Worten des Art. 97 Abs. 1 GG formuliert: die durchschnittliche Erledigungszahl der Richterschaft (mit vergleichbarer Zuständigkeit) müsste die Bindungswirkung eines Gesetzes haben; oder genauer: müsste „Gesetz“ im Sinne des Art. 97 Abs. 1 GG sein.

Dies wurde bisher aber noch von niemandem behauptet und ist auch – so darf man wohl sagen – evident unzutreffend, ohne dass dies weiterer Erläuterungen bedürfte. Andere Handlungsmaßstäbe als das Gesetz gibt es aber für Richter nicht. Folglich ist die Behauptung, Richter Schulte-Kellinghaus bleibe (weit) hinter den Erledigungen seiner Kolleginnen und Kollegen zurück, nicht geeignet, eine „ordnungswidrig Art der Ausführung“ seiner Amtsgeschäfte zu belegen. Ein Vorhalt oder eine Ermahnung gem. § 26 Abs. 2 DRiG können daher an diese Feststellung rechtmäßiger Weise nicht geknüpft werden.

Es scheint, dass Präsidentin Hügel diese Erkenntnis im laufenden Verfahren irgendwann auch selbst gewonnen hat. Dies könnte jedenfalls ihre Ausführungen in der Berufungserwiderung vom 29. April 2013 erklären, in dem sie folgenden Satz formuliert:

Durch die gesetzliche Vorgabe der Personalausstattung und das tatsächliche Fallaufkommen wird aber der – auch für den Berufungsführer – verbindliche Maßstab aufgestellt, wie viel der einzelne Richter in seiner jeweiligen Funktion insgesamt zu erledigen hat.

Sie versucht offensichtlich, den Erledigungsumfang, den sie selbst bzw. der von ihr herangezogene „Durchschnittserlediger“ des OLG Karlsruhe durch konkludentes Handeln definiert hat und dem Schulte-Kellinghaus nach ihrer Auffassung nicht genügt, auf eine Entscheidung des Gesetzgebers zurückzuführen. Da noch keinem Parlament der Bundesrepublik eingefallen ist, einem Richter ausdrücklich eine bestimmte Zahl von Erledigungen pro Zeiteinheit materiell- oder prozessrechtlich vorzuschreiben, unternimmt Hügel den Versuch, dem Haushaltsgesetz solche Vorgaben gleichsam „unterzuschieben“. Aber immerhin: Das Haushaltsgesetz ist ein Gesetz, wenn auch nur ein rein formelles. Insoweit darf der Ansatz als innovativ bezeichnet werden.

Dabei muss allerdings unterstellt werden, dass noch keinem Parlamentarier jemals bei der Abstimmung über ein Haushaltsgesetz bewusst gewesen sein dürfte, dass er damit einem Richter am Amtsgericht X oder Verwaltungsgericht Y aufgegeben hat, eine bestimmte Zahl von Verfahrenserledigungen zu erzielen. Dies ist wohl auch bisher noch nie als Funktion des Haushaltsgesetzes oder Haushaltsplans beschrieben worden. Schon deshalb kann die Annahme, das Haushaltsgesetz gebe vor, wieviel ein Richter zu erledigen habe, nicht überzeugen.

Zudem bliebe das rechtsdogmatische Problem, dass die Zuweisung der Erledigungsquote durch Haushaltsgesetz sehr abstrakt bliebe und keinen Bezug zum einzelnen Richter hätte. Überhaupt würde erst durch das Präsidium in richterlicher Unabhängigkeit mittels des Geschäftsverteilungsplans, ggf. gefolgt von der kammer- bzw. senatsinternen Geschäftsverteilung, die Erledigungspflicht der konkreten Richterperson festgestellt. So wird mit der Zahl der Stellen von Richtern etwa am OLG Karlsruhe ja noch nicht einmal definiert, wie viele davon wie Schulte-Kellinghaus in Zivilsachen tätig werden sollen. Daher anzunehmen, der Haushaltsgesetzgeber habe selbst auch nur ansatzweise die Zahl der Erledigungen eines Richters mit dem Dezernatszuschnitt wie Schulte-Kellinghaus bestimmt, entbehrt einer rationalen Grundlage.

Allerdings ist der Gerichtsverfassung die Konkretisierung der Gesetzlichkeit nicht per se fremd, denn das beschriebene Geschäftsverteilungsverfahren wird ja gerade zur Bestimmung des „gesetzlichen“ Richters gem. Art. 101 Abs. 1 GG angewandt. Doch ist es bisher auch allein hierfür bestimmt worden. Der Gesetzgeber des GVG hat – soweit ersichtlich – noch in keinem seiner Handlungsmotive dargelegt, dass mit den Regeln über die Geschäftsverteilung auch das Maß der von einem Richter zu erledigenden Verfahren pro Zeiteinheit bestimmt werden soll. Erst recht fehlt es an einer entsprechenden, in Anbetracht des damit verbundenen Einflusses notwendig ausdrücklichen Delegation der Bindungsmacht des Gesetzgebers gem. Art. 97 Abs. 1 GG an das Präsidium.

Daher klingt die „Idee“ der Präsidentin auf den ersten Blick durchaus bedenkenswert, sie ist aber ohne Überzeugungskraft. Es bleibt also dabei: Die statistische Abweichung von einem Durchschnitt an Erledigungen ist allein keine ordnungswidrige Art der Ausführung der Amtsgeschäfte eines Richters, auch nicht im Falle Schulte-Kellinghaus.

Nur zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, dass unzureichende Erledigungen bei dem Hinzutreten anderer Umstände Indiz und Beleg für eine ordnungswidrige Amtsausführung sein können, etwa wenn ein Strafrichter ohne Rechtfertigung Verfahren liegen lässt, bis absolute Verjährung eintritt. Es handelt sich dann faktisch um Fälle der „Nichtleistung“. Erneut hat Wittreck die notwendige Differenzierung vorgenommen (DRiZ 2013, 60, 61):

Der ebenso zentrale wie grobe Denkfehler der Gerichtsverwaltung besteht nun darin, (…) den Unterschied zwischen der mehr oder weniger guten Erfüllung einer Dienstpflicht und ihrer Nichterfüllung nicht begreifen zu wollen: Erstere unterscheidet graduell, letztere hingegen kategorial. Die natürliche Leistungsspreizung, die sich in jeder Gruppe von Berufstätigen beobachten lässt, kann in der Beurteilung abgebildet werden, die sich aus guten Gründen eines gestuften Instrumentariums bedient. Sie zieht aber nicht den im Modus des „Alles oder Nichts“ agierenden Vorwurfs nach sich, einer Pflicht überhaupt nicht zu genügen.

Auf die Gerichtsbarkeit gewendet: Selbst wenn ein Richter nicht besonders sorgfältig, sondern schlicht langsam sein sollte und deshalb unterdurchschnittlich viel erledigt, muss er sich nicht vorhalten lassen, er erfülle seine Dienstpflicht nicht. Wohl muss er, wenn etwa geringe Erledigungszahlen nicht durch höhere Qualität der Entscheidungen kompensiert werden, hinnehmen, dass seine Beurteilung schlechter ausfällt und seine Chancen auf ein Amt mit höherem Endgrundgehalt dementsprechend schwinden.

Der von Präsidentin Hügel monierte Umstand einer Durchschnittsabweichung rechtfertigt daher weder Vorhalt noch Ermahnung; beide sind verfassungswidrig.

IV. Der fundamentale Unterschied zwischen Vorhalt einerseits und dienstlicher Beurteilung andererseits

Eine juris-Recherche zum Begriff der „Erledigungen“ und richterliche Unabhängigkeit fördert praktisch allein Entscheidungen zur dienstlichen Beurteilung von Richtern zu Tage. Es gibt ohnehin wenige Urteile zu Vorhalten und Ermahnungen. In Entscheidungen werden Vergleiche von Erledigungszahlen weithin als zulässig erachtet – eben in dienstlichen Beurteilungen. Wiederum Wittreck kommt das Verdienst zu, auf den insofern kategorialen Unterschied zwischen einer Beurteilung und einer Maßnahme gem. § 26 Abs. 2 DRiG hingewiesen zu haben. Hält man als Inhaber der Dienstaufsicht im Rahmen seines Beurteilungsspielraums, wie üblich, Erledigungszahlen für relevant, kann man diese in einer dienstlichen Beurteilung wiedergeben und durch Vergleich mit den Zahlen anderer Richter oder einem errechneten Durchschnitt mit einer Wertung z.B. als „noch steigerungsfähig“ versehen. Das ist vor dem Hintergrund des Zwecks einer solchen Beurteilung folgerichtig: Denn angesichts der beschriebenen stets notwendigen Balance von Qualität und Quantität und des Anspruchs auf Rechtsschutz in angemessener Frist stellt die quantitative Leistungsfähigkeit zur Erreichung von Verfahrensabschlüssen sicherlich ein Bewertungskriterium unter mehreren dar (freilich immer unter der angesprochenen Fiktion, dass die Richter mit „besseren“ Zahlen diese auch ohne Gehörsverletzungen, Druck auf Beteiligte oder statistische „Tricks“ etc. erzielt haben). Wenn es also einmal zu einer Konkurrentensituation kommt, mag der Dienstherr etwaigen Quantitätsvorsprüngen den Vorzug geben. Dazu muss er sie aber kennen.

Wer dann als Bewerber das Nachsehen hat, muss dies hinnehmen. Denn etwa eine Kollegin mit (deutlich) mehr Erledigungen zeigt damit eine Fähigkeit zur Rechtsschutzgewähr in zeitlicher Hinsicht, die man selbst nicht aufweisen kann. Sie ist dann die besser Geeignete und fachlich Leistungsfähigere und genießt damit Vorrang gem. Art. 33 Abs. 2 GG. Immer unterstellt – ich wiederhole –, dass die schnelleren Erledigungen nicht um den Preis von Rechtsverletzungen erkauft werden, wobei dies allzu oft allerdings den Dienstvorgesetzten nicht interessiert bzw. dieser (unbesehen) davon ausgeht, dass der „Vielerlediger“ sich schon an das Gesetz halten werde (Fiktion!).

Solche vergleichenden Bewertungen sind auch für den Beurteilten wichtig: Er kann ein Interesse daran haben zu wissen, wie er quantitativ eingeordnet ist und in welchen Bereichen er sich steigern muss, wenn er denn einmal befördert werden will.

Dies alles gilt für Vorhalt und Ermahnung aber gerade nicht: Denn während es keinen Rechtsanspruch auf Beförderung gibt, die im deutschen System der Fremdverwaltung der Justiz nur durch die Exekutive zuerkannt werden kann, besteht sehr wohl ein Anspruch auf exekutiv-freie Ausübung des Richteramtes. Daher stellt es etwas fundamental Anderes dar, durch die Dienstvorgesetzte gesagt zu bekommen, dass man im Richterkollegium nur zu den (aus Sicht des Beurteilenden) Mittleren bis Schwachen oder einfach nur quantitativ Unerdurchschnittlichen gehört, als wenn man mit Vorhalt und Ermahnung zu einer bestimmten Handlungsweise gezwungen werden soll.

Im ersten Fall kann man sich mit der Bewertung begnügen, entweder, weil man ohnehin nicht befördert werden will, oder weil man wie Schulte-Kellinghaus davon ausgeht, dass man den Anspruch an die Qualität der eigenen Arbeit bei höheren Erledigungszahlen nicht halten kann, eben dieser Qualität aber den Vorzug gibt. Motive kann es viele geben.

Im Rahmen eines Vorhalts und einer Ermahnung wird aber nicht die Einordnung in ein Leistungsgefüge vorgenommen, zu der sich der Richter dann verhalten kann, wie er es für richtig hält. Vielmehr kommt es zur Qualifizierung als „ordnungswidrig“ und in Form der Ermahnung zur Aufforderung, seine richterliche Amtsausübung zu ändern. Kurz gefasst: Die exekutive Präsidentin Hügel gibt dem Judikativorgan Schulte-Kellinghaus vor, wie er zu handeln hat. Dies ist gem. Art. 97 Abs. 1 GG aber verboten.

Auch die von Präsidentin Hügel in ihrem Vorhalt und der Ermahnung vom 26. Januar 2012 zitierten Entscheidungen stützen insofern ihr Vorgehen gerade nicht. Sie zitiert zur Rechtfertigung ihrer Kritik am unbefriedigenden Arbeitspensum des Richters Schulte-Kellinghaus das Urteil des Dienstgerichts des Bundes vom 22. September 1998 – RiZ (R) 2/97 -, in dem es aber um die Entlassung eines Richters auf Probe aus dem Dienst ging. Hier hatte der Dienstherr die Eignung des Richters in Abrede gestellt wegen dessen unzureichender Erledigung. Das Dienstgericht des Bundes führt hier aus:

Ein Richter auf Probe, der die ihm übertragenen Aufgaben nur selektiv wahrnimmt, ganze Bereiche seines Dezernats ohne sachlichen Grund monatelang nicht oder kaum bearbeitet, wird diesen Anforderungen nicht gerecht und ist für die Ernennung zum Richter auf Lebenszeit nicht geeignet. Es ist deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß die Eignung des Antragstellers für das Richteramt verneint worden ist, nachdem Geschäftsprüfungen mehrfach ergeben haben, daß er Teile seines Dezernats monatelang nicht oder kaum bearbeitet hat, und er die Geschäftsprüfungsergebnisse nicht zum Anlaß genommen hat, seine Arbeitsleistung erheblich zu steigern. Auf die Frage, ob seine juristischen Kenntnisse, seine Fähigkeiten, seine Leistungen in den zur Bearbeitung ausgewählten Verfahren sowie sein sonstiges Verhalten den Anforderungen entsprechen, kommt es danach nicht mehr an.

Schulte-Kellinghaus ist kein Proberichter, dessen Eignung für ein angestrebtes Richteramt geprüft werden müsste, sondern Richter auf Lebenszeit – noch dazu am Oberlandesgericht. Das Dienstgericht des Bundes urteilte hier erneut in einer Beurteilungssituation, nicht aber über eine Ermahnung zur Änderung der Rechtsprechungspraxis.

V. Die Alternativen des ermahnten Richter

Aber selbst wenn man den Haushaltsgesetzgeber als maßstabgebend für die Zahl von Verfahrensabschlüssen ansehen oder einer durchschnittlichen Erledigungszahl gesetzesgleiche Bindungswirkung unterstellen wollte, wäre Hügels Vorgehen verfassungswidrig. Denn sie hat eine unzulässige Weisung erteilt.

Zu den wenigen Eindeutigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit gehört das Weisungsverbot gegenüber Richtern. Solche kommen in Deutschland aber ohnehin praktisch nicht vor. Doch entspricht es wiederum allgemeiner Lebenserfahrung, dass die Wirkung einer Weisung auch konkludent, mittelbar und durch informellen Druck erzeugt werden kann. Daher formuliert das Dienstgericht des Bundes in langer Rechtsprechungstradition, so auch etwa im Urteil vom 14. Oktober 2013 – RiZ (R) 2/12 – (Rn. 15), betreffend Ausführungen in einer dienstlichen Beurteilung:

Eine dienstliche Beurteilung verletzt die richterliche Unabhängigkeit nur dann, wenn sie auf eine direkte oder indirekte Weisung hinausläuft, wie der Richter künftig verfahren oder entscheiden soll. In dieser Richtung muss die dienstliche Beurteilung eines Richters sich auch jeder psychologischen Einflussnahme enthalten. Sie ist unzulässig, wenn die in ihr enthaltene Kritik den Richter veranlassen könnte, in Zukunft eine andere Verfahrens- oder Sachentscheidung als ohne diese Kritik zu treffen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. Juni 2009 – RiZ(R) 5/08, BGHZ 181, 268 Rn. 15; Urteil vom 25. September 2002 – RiZ(R) 4/01, NJW-RR 2003, 492, 493; Urteil vom 10. August 2001 – RiZ(R) 5/00, NJW 2002, 359, 360 f.).

Die richterliche Unabhängigkeit schützt somit auch für indirekten Anweisungen und insofern auch, soweit sie Verfahrensentscheidungen betreffen. Dies gilt für dienstliche Beurteilungen und damit natürlich erst recht für den Vorhalt, das dienstliche Handeln sei ordnungswidrig und müsse künftig geändert werden (Ermahnung). Die Ermahnung ist eine Weisung, aber schon der Vorhalt der Ordnungswidrigkeit ist Einflussnahme, da natürlich von einem Richter erwartet werden kann, dass er sein Verhalten ändert, wenn es ihm gegenüber als ordnungswidrig bezeichnet wird. Wittreck hat hierzu formuliert (NJW 2012, 3287, 3290):

Die ganze perfide Perplexität des Unterfangens wird klar, wenn man die schlichte Frage stellt, wie der betroffene Richter auf den Vorhalt bzw. die Ermahnung denn eigentlich im Sinne einer pflichtgemäßen „Erfüllung“ reagieren soll: In dieser Perspektive wird rasch deutlich, dass der (Global-)Vorhalt „unterdurchschnittlicher“ Erledigungszahlen als probates Mittel dient, unzweifelhaft unzulässige Einzelweisungen zur „strafferen“ Verhandlungsführung, zum Verzicht auf Beweisaufnahmen u. a. m. zu vermeiden. An ihre Stelle tritt die Ermahnung, „irgendwie“ schneller zu agieren – der Richter soll sich also die (verbotenen) Weisungen im Sinne der militärischen „Auftragstaktik“ selbst geben. Denn es bleiben dem Betroffenen zwei Alternativen: Entweder kann er schlicht mehr arbeiten, um im Ergebnis durchschnittlich produktiv zu sein. Da ihm vorgehalten wird, „erheblich“ unter dem Durchschnitt zu liegen, wäre damit eine Steigerung der wöchentlichen Arbeitszeit angesonnen, die dienstrechtlich nicht geschuldet ist und im Übrigen dem Inhaber der Dienstaufsicht den berechtigten (und seinerseits im Wege der Dienstaufsicht abzustellenden) Vorwurf zuzöge, seiner Fürsorgepflicht nicht nachzukommen. Da auch Behörden der Gerichtsverwaltung die Vermutung zugute kommt, im Zweifel nicht rechtswidrig handeln zu wollen, kann diese Option also nicht gemeint sein. Es bleibt als „Oder“ eine Änderung der richterlichen Arbeitsweise, die im Ergebnis die „richtigen“ Zahlen produziert, also eine Senkung der Sorgfaltsschwelle. Präzisiert man den Ausgangsfall nochmals dahingehend, dass er an einem OLG „spielt“, stockt dem Betrachter spätestens an dieser Stelle der Atem.

Nun mag man einwenden, die hier vertretene Position – der globale Vorhalt, im Ergebnis „unter dem Durchschnitt“ zu agieren, ist von der Eingriffsintensität der Aufforderung zu einer „strafferen“ Verhandlungsführung gleichzuachten, mithin mit Art. 97 Abs. 1 GG nicht vereinbar – überantworte allein dem Richter die Entscheidung darüber, wie viel Zeit er für ein Verfahren aufwende. Das ist zunächst dem Grunde nach richtig und eingedenk der gefestigten Rechtsprechung dazu, dass der Richter in sachlicher Unabhängigkeit über den Weg zur Entscheidung befindet, auch konsequent. Dass etwa die eingehendere Befragung von Zeugen und Prozessbeteiligten ebenso Zeit kostet wie die Prüfung, ob vergleichbare Verfahren anhängig sind etc., ist nicht von der Hand zu weisen, aber notwendige Folge der Entscheidung der Verfassung, die Rechtsprechung i. S. v. Art. 92 GG Richtern „anzuvertrauen“.

Da Schulte-Kellinghaus nicht vorgehalten wird, zu wenig Zeit für seinen Richterberuf aufzubringen, müsste er

  • weniger Zeit pro Verfahren aufwenden,
  • Verfahren für entscheidungsreif erklären, die es nach seiner Überzeugung nicht sind,
  • Stellungnahmefristen verkürzen oder gar nicht erst gewähren,
  • zeitaufwändige Beweisaufnahmen entgegen der von ihm nach seinen bisherigen Maßstäben angenommenen Entscheidungserheblichkeit unterlassen,
  • Parteien zu Vergleichen drängen,
  • Schriftsätze und Akten generell oberflächlicher lesen oder
  • sonstige Erledigungsbeschleunigungsmethoden, ungeachtet der Frage ihrer Rechtswidrigkeit, anwenden, die ich in Teil 1 beschrieben habe.

Die Liste ließe sich sicher verlängern.

Ich gehe davon aus, dass niemand in Frage stellt, dass Einzelweisungen oder Aufforderungen mit solchen Inhalten ohne Weiteres als Verstöße gegen Art. 97 Abs. 1 GG gewertet würden. Daher drängt sich die Frage nach einem Grund dafür auf, dies anders zu sehen, wenn es in den denkbar abstraktesten Mantel einer hochaggregierten Durchschnittszahl gekleidet wird. Mir fällt keiner ein. Präsidenten Hügel hat genau die durch das Dienstgericht des Bundes für unzulässig, weil verfassungswidrig erklärte Kritik geäußert, die Schulte-Kellinghaus veranlassen soll, „in Zukunft eine andere Verfahrens- oder Sachentscheidung als ohne diese Kritik zu treffen“.

Auch aus diesem Grund können weder der Vorhalt noch die Ermahnung Bestand haben.

VI. Was ist im DGH-Verfahren zu tun?

1. Der formelle Vorhalt und die Ermahnung vom 26. Januar 2012 sind für unzulässig zu erklären. Dies folgt aus den zuvor dargestellten Umständen. Freilich wird es dabei ggf. auch auf eine Bewertung der Zielrichtung des präsidialen Vorgehens ankommen. In diesem Zusammenhang böten nämlich Formulierungen des Dienstgerichts des Bundes, aber auch jüngst des BVerfG für den DGH eine Grundlage, eine rein formale Betrachtung vorzunehmen und die verfassungspolitische und verfassungsrechliche Dimension, die sich aus der bewusst gewollten Einflussnahme auf das Entscheidungsverhalten ergibt, unbeachtet zu lassen. So formuliert das Dienstgericht etwa im Urteil vom 5. Oktober 2005 – RiZ(R) 5/04 – juris Rn. 21:

Der in § 26 Abs. 2 DRiG vorgesehene Vorhalt einer verzögerten Erledigung der Amtsgeschäfte stellt grundsätzlich keine Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit dar. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dem Richter indirekt ein Pensum abverlangt wird, das sich allgemein, also auch von anderen Richtern, in sachgerechter Weise nicht mehr erledigen lässt (…). Ein dahin wirkender Erledigungsdruck liefe auf die Aufforderung zu einer sachwidrigen Bearbeitung hinaus und wäre mit dem Rechtsprechungsauftrag des Richters nicht zu vereinbaren.

Das BVerfG hatte zuletzt im Rahmen der Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Doppelvorsitzes an BGH-Strafsenaten allzu unterkomplex – weil nicht weiter problematisierend – auf einen reichlich alten Beschluss des BVerwG Bezug genommen, der noch dazu auf eine Nichtzulassungsbeschwerde ergangen und daher ziemlich kurz begründet ist. Das BVerfG (1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 23. Mai 2012 – 2 BvR 610/12, 2 BvR 625/12 –, juris Rn. 17) führte aus, dass sich

die von einem Richter zu erbringende Arbeitsleistung pauschalierend an dem Arbeitspensum, das ein durchschnittlicher Richter vergleichbarer Position in der für Beamte geltenden regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bewältigt,

zu orientieren habe. Das BVerwG hatte ausdrücklich formuliert (BVerwG, Beschluss vom 21. September 1982 – 2 B 12.82 –, juris Rn. 3):

Da die Arbeitszeit eines Richters nicht exakt meßbar, sondern nur – grob pauschalierend – geschätzt werden kann, ist es gerechtfertigt, die von einem voll beschäftigten Richter aufzubringende Arbeitszeit pauschalierend an dem Arbeitserfolg (Durchschnittspensum) vergleichbarer Richter in einer 40-Stundenwoche zu messen. Hieraus kann sich – je nach der Arbeitsweise und der Einarbeitung in das jeweilige Rechtsgebiet – eine längere oder aber auch eine kürzere tatsächliche Arbeitszeit ergeben. Im übrigen ist die von einem einzelnen Richter zu erbringende Arbeitsleistung und die von ihm aufzuwendende Arbeitszeit von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles abhängig, die der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zu verleihen vermögen.

Auf die Entscheidung des Dienstgerichts des Bundes vom 5. Oktober 2005 hatte auch Präsidentin Hügel in ihrem vorbereitenden Vermerk vom 12. Oktober 2011 verwiesen; auf den BVerwG-Beschluss im formellen Vorhalt vom 26. Januar 2012 gegenüber Schulte-Kellinghaus. Nun mag man zu einem Kurzschluss gelangen: Wenn der Durchschnitt ein bestimmtes Erledigungspensum erzielt, muss dies auch sachgerecht erledigt werden können. Andernfalls würde unterstellt werden müssen, dass die Richterschaft, die den Durchschnitt kreiert, regelmäßig sachwidrig handelt. Dies behauptet niemand, insbesondere Schulte-Kellinghaus nicht.

Geht man nun unbedarft an die Sache heran, ist es ein Leichtes, formal und damit gleichzeitig oberflächlich davon auszugehen, dass Präsidentin Hügel nichts anderes im Sinn hatte, als eben das von Schulte-Kellinghaus wie von allen Richter geschuldete Arbeitspensum sicherzustellen, also x Erledigungen in der Zeit y. So hat es prinzipiell das Dienstgericht in 1. Instanz getan. Dies greift aber zu kurz.

Denn die zitierte, faktisch nicht begründete Auffassung des BVerwG, erst recht die verkürzte Fassung des BVerfG, lässt den Weg zur Entscheidung als Kernbestandteil richterlicher Verfahrensführung völlig außer Acht. Wolfgang Hoffmann-Riem, ehemals Richter des BVerfG, als Staatsrechtslehrer eine Autorität, stand und steht in seinen maßstabbildenden wissenschaftlichen Veröffentlichungen wie auch als kurzzeitiger Hamburger Justizsenator nicht in dem Ruf, ein Verteidiger des individualistischen Selbstverständnisses des einzelnen Richters zu sein. So formulierte er in seinem Referat zur „Unabhängigkeit der Dritten Gewalt“ auf dem DJT 2006 in Stuttgart die zutreffende These, dass richterliches Handeln nicht der „persönlichen Selbstverwirklichung“ diene. An gleicher Stelle (These 5) weist er aber zutreffend auf Folgendes hin:

Prägend für die Qualität richterlicher Entscheidungen ist der Prozess ihrer Herstellung; qualitätsbestimmend ist damit das Arsenal der den Herstellungsprozess begleitenden Faktoren.

Daher besteht richterliche Arbeitsleistung aus vielen Facetten und wäre völlig unzureichend beurteilt, würde man nur auf die Verfahrensabschlüsse achten. Daher ist die richterliche Leistungserfüllung auch dann ordnungsgemäß, wenn eine an den beamtenrechtlichen Vorgaben orientierte Arbeitszeit pro Woche aufgebracht wird, in der an der Bearbeitung der zugewiesenen Verfahren gearbeitet wird. Ob diese Arbeitszeit zu formellen Verfahrensabschlüssen führt, ist nicht völlig unbedeutend, aber zweitrangig. Wer als Richter dann überdruchschnittlich lang braucht, um eine Entscheidung zu treffen oder einen Beschluss zu schreiben oder zu diktieren, ist womöglich kein förderungswürdiger oder ein gar schlecht zu beurteilender Richter. Ordnungswidrig handelt er aber nicht.

Präsidentin Hügel war nach dem Gespräch mit Schulte-Kellinghaus vom 30. April 2010 bekannt, wie er arbeitete, er also nicht Verfahren ungerechtfertigt liegen ließ oder schlicht nicht arbeitete, sondern Qualitätsprinzipien seiner Akten- und Verfahrensbearbeitung zugrunde legte, die zu konkreten Arbeitsschritten mit für ihn notwendigem Zeitaufwand und in der Folge zu einer geringeren formalen Zahl von Erledigungen führen. Dies alles, also der Inhalt des Gesprächs vom 30. April 2010, die darin erläuterte Arbeitsweise von Schulte-Kellinghaus sowie die Motive und die aus alle dem folgende Zielrichtung, die die Präsidentin zum Vorgehen gegen Schulte-Kellinghaus bewogen hatten, wurden nicht gerichtlich aufgeklärt oder zum Gegenstand der Verhandlung gemacht. Daher war Schulte-Kellinghaus im erstinstanzlichen Verfahren auch an der begrenzten Bereitschaft des Dienstgerichts gescheitert, den Sachverhalt aufklären zu wollen. Entsprechende Befürchtungen müssen (bzw. mussten) auch im DGH-Verfahren bestehen, zumindest nachdem der frühere Vorsitzende des DGH-Senats, Vorsitzender Richter am OLG Dr. Motzer, bei der Eröffnung des Termins vom 14. Februar 2014 einleitend mitgeteilt hatte, dass nur Rechtsfragen in Streit stünden.

Daher hat Schulte-Kellinghaus, prozesstaktisch geschickt, seine Anträge in Schriftsätzen vom 23. Januar 2015 präzisiert, um den DGH zu zwingen, über die Absichten der OLG-Präsidentin und die tatsächlichen Auswirkungen ihres Vorgehens zu befinden. Dies wertet der DGH entgegen der Auffassung von Präsidentin Hügel ausweislich des erwähnten Hinweises vom 23. März 2015 nicht als unzulässige Klageänderung, verweist aber auf den durch § 82 Abs. 2 LRiStAG vorgegebenen Urteilstenor.

Grundsätzlich deutet der Senat auch mit der Ankündigung, sich im Tatsächlichen dem Gespräch vom 30. April 2010 widmen zu wollen, an, dass er es nicht unbeachtet lassen wird. Alles andere würde der Problematik auch nicht gerecht werden. Denn erst mit dieser Aufklärung wird klar werden, dass Vorhalt und Ermahnung gegenüber Schulte-Kellinghaus nur dann den von Präsidentin Hügel beabsichtigten Erfolg haben können, wenn Schulte-Kellinghaus seine Arbeitsweise im ureigensten Bereich richterlicher Entscheidungsfindung, der durch Art. 97 Abs. 1 GG einzig und allein dem gesetzlichen Richter vorbehalten ist, ändert. Präsidentin Hügel zielte daher bewusst unmittelbar auf den Kernbereich richterlicher Tätigkeit, der ihr verschlossen ist und der nichts mit dem äußeren Ordnungsbereich zu tun hat, auf den die exekutive Dienstaufsicht zugreifen darf.

2. Dem formellen Vorhalt incl. Ermahnung ging die Aushändigung des Vermerks vom 12. Oktober 2011 voraus, der eine eigenständige Beschwer enthält, weil Präsidentin Hügel Schulte-Kellinghaus darin vorwirft, das Recht von Beteiligten „auf ein faires und zügiges Verfahren“ und „auf eine wirksame Beschwerde“ verletzt zu haben. Zudem soll er es pflichtwidrig unterlassen haben, dem Präsidium gegenüber Gründe mitzuteilen, die einer ordnungsgemäßen Erledigung seiner Amtsgeschäfte entgegengestanden hätten.

Letzteres war keine Aufgabe des Beisitzers, sondern des Senatsvorsitzenden, sofern keine andere senatsinterne Geschäftsverteilung beschlossen worden wäre. Der erstere Vorwurf ist unzulässig, weil Schulte-Kellinghaus sein Richteramt nicht ordnungswidrig ausgeübt hat. Daher hat er sich auch nicht einer Verletzung des Rechts auf wirksame Beschwerde o. ä. schuldig gemacht. Dieser Anspruch besteht im Übrigen gegenüber dem Träger der staatlichen Gerichtsbarkeit, also dem Land Baden-Württemberg insgesamt, nicht primär gegenüber dem einzelnen (nicht ordnungswidrig handelnden) Richter.

3. Die Sonderprüfung der Schulte-Kellinghaus zugewiesenen Dezernate ist nicht offensichtlich rechtswidrig. Das Problem der Kompetenzen der Dienstaufsicht ist seit 100 Jahren nicht weiter erforscht worden. Im Jahr 1917 erschien das Werk von Heinrich Triepel „Die Reichsaufsicht“, in dem der Aufsicht eine Beobachtungs- und eine Berichtigungsfunktion zugeschrieben hat. Weitere Erkenntnisse sind von der Wissenschaft bisher offenbar nicht gewonnen worden, so dass Triepel noch immer überall zitiert wird.

Schreibt man der Aufsicht die Kompetenz der Beobachtung zu, so wird zwangsläufig eine Geschäftsprüfung als Beobachtung konkreten richterlichen Handelns zulässig sein müssen. Dies hat auch das Dienstgericht des Bundes bestätigt, zunächst für routinemäßige Geschäftsprüfungen (Urteil vom 18. August 1987 – RiZ (R) 2/87), aber auch für Sonderprüfungen wie im Falle Schulte-Kellinghaus (Urteil vom 16. August 1988 – RiZ(R) 3/88).

Allerdings hat das Dienstgericht des Bundes zuvor (Urteil vom 21. Oktober 1982 – RiZ (R) 6/81 – juris Rn. 118) einen wichtigen Grund für Sonder-Geschäftsprüfungen verlangt und hierzu ausgeführt:

Jedoch gibt die Beurlaubung als solche nichts dafür her, was eine außerordentliche Dienstprüfung, die von dem Betroffenen regelmäßig als Ausdruck des Mißtrauens empfunden wird, rechtfertigen könnte.

Die Rechtswidrigkeit der Prüfung kann sich daher nur aus den Umständen des konkreten Falles ergeben, insbesondere eine etwaige Verletzung rechtlichen Gehörs durch die OLG-Präsidentin vor Anordnung der Prüfung. Dies könnte sich erneut aus dem Gespräch vom 30. April 2010 ergeben, infolge dessen die Präsidentin keinen Anlass für eine solche Prüfung sah. Eine Änderung dieser Auffassung hätte durchaus das Recht von Schulte-Kellinghaus begründen können, vorher angehört zu werden. Dies wird der DGH im Einzelnen erwägen müssen.

VII. Zum Schluss: Warum ist das alles eigentlich so wichtig?

Warum müssen die Verfahren irgendeines Richters am OLG irgendwo in Deutschland eigentlich die Öffentlichkeit interessieren? Die Antwort ist einfach: Weil das Vorgehen von OLG-Präsidentin Hügel – bewusst oder unbewusst – die Axt an die rechtsstaatliche Ordnung legt. Nicht wegen eines Einzelfalls im Badischen, sondern weil es Schule machen könnte, wenn es mit der richterlichen Unabhängigkeit vereinbar angesehen würde. Ohnehin ist der Schaden, den die OLG-Präsidentin angerichtet hat, bereits immens. Denn selbst wenn Schulte-Kellinghaus obsiegen sollte, wird jeder Richter sich in Zukunft dreimal überlegen, in die Gefahr unzureichender Erledigungszahlen zu geraten. Denn wer will schon in die Situation geraten, sich gegen eine OLG-Präsidentin wehren zu müssen – selbst wenn man wieder Recht bekäme.

Hier geht es nicht um den – vielleicht existierenden – „faulen“ oder den unzulänglichen, unmotivierten, pflichtvergessenen Richter, dem die Beteiligten egal sind, der die Prozessordnung missachtet, Verkündungstermine verstreichen und Urteilsabsetzungsfristen unbeachtet lässt. Es geht um einen Richter (am Oberlandesgericht!), der sich Zeit für Qualität von Entscheidungsfindung nimmt, die er für richtig und unerlässlich hält. Hierzu hat er einst einen Diensteid geleistet.

Hierauf reagiert die Exekutive in Gestalt einer OLG-Präsidentin mit Sanktionen und dem Ziel, dass der Richter von seiner Überzeugung abweicht. Der Richter soll Verfahren wegschaffen, erledigen; dann ist sie zufrieden. Welche Werte und rechtsstaatlichen Essentialia dabei auf der Strecke bleiben, soll egal sein.
Ich stelle nicht in Abrede, dass man mit der hier vertretenen Position und einer extensiven Inanspruchnahme der damit verbundenen Rechte gerade in Kollegialgerichten einen Senat „lahmlegen“ kann. Das spruchkörperinterne Bemühen um eine Rechtsschutzgewähr in angemessener Frist kann so in einer Weise konterkariert werden, die den Vorsitzenden wie auch die übrigen Beisitzer im praktischen Alltag und angesichts des eigenen Amtsethos vor dem Hintergrund des Art. 6 Abs. 1 MRK zur Verzweiflung bringt. Aber diesen Preis müssen die Gesellschaft, die Rechtsuchenden und auch ein Senat in den wenigen relevanten Fällen für den Rechtsstaat zahlen – jedenfalls solange, wie der (verfassungsändernde) Gesetzgeber an einer exekutiven Dienstaufsicht über die Dritte Gewalt festhält.

Oliver García hat jüngst im hiesigen Blog dargelegt, wozu es führt, wenn „Gerichte auf Autopilot“ schalten. Die darin mit Recht kritisierte Richterin des AG Neuburg in „Ich-unter-schreibe-alles”-Stimmung wird vermutlich niemals Gefahr laufen, wegen der unzureichenden Zahl von abgeschlossenen Strafbefehlsverfahren einen Vorhalt des Präsidenten des LG Ingolstadt zu erhalten.

Ebenso, wie viele Rechtssuchende vor manchem Gericht verzweifeln, weil ihre Verfahren nicht vorangehen, gibt es zahllose Menschen, die sich durch einen Richter oder eine Richterin nicht ernstgenommen fühlen, weil sie der Überzeugung sind, dass ihr Vortrag nicht wirklich gehört worden ist. Dies wird nicht in jedem Fall zutreffen. Mit der Überlastung der Gerichte aber steigt die Zahl tatsächlich unzureichender Fallbearbeitung. Jede Maßnahme, die noch weiter an der Quantitätsschraube dreht, verschärft den Druck auf schnelle Erledigung, die notwendig die Rechte der Beteiligten in Mitleidenschaft ziehen muss.

Die Sensibilität der Medien und der Öffentlichkeit für die zur Entscheidung stehenden Fragen ist allerdings (noch) gering. Dies liegt meines Erachtens an dem fehlenden Bewusstsein für die Subjektivität des Richtens und das Vorverständnis des Richterpersonals: Es ist schlicht weithin unbekannt, wie sehr die konkrete Verfahrensführung und das Herangehen des Richters an eine „Akte“ den Inhalt des Verfahrensabschlusses beeinflussen kann. Wer meint, bei schneller Erledigung per se dasselbe Ergebnis zu erhalten, irrt.

Thomas Schulte-Kellinghaus hat einmal, gemeinsam mit dem (früheren) Verwaltungsrichter Udo Hochschild, in DRiZ 2003, 413, 417 die zugespitzte These vertreten:

Bei gleicher Arbeitszeit sollten weniger Erledigungen zunächst einmal als nahe liegendes Indiz für eine größere Qualität der Arbeit gesehen werden.

Ich vermag nicht abschließend zu beurteilen, ob dies zutreffend ist. Gestützt wird die These aus der richterlichen Erfahrung, dass „Vielerlediger“ oft keine großen Arbeiter sind, sondern taktische Wege ausnutzen, Verfahren loszuwerden und statistisch zu glänzen.

Aber natürlich blieb diese Aussage nicht ohne prompte Reaktion. ArbG-Präsident Graf von Keyserlingk widersprach dieser These heftig (DRiZ 2004, 141), aber nicht, ohne hinzuzufügen, dass die „chronische Überlastung“ das einzige aktuelle Unabhängigkeitsproblem darstelle. Und genau das ist es: Die durch Schuldenbremse, Haushaltsgesetzgeber und Justizministerium verknappte Ressource „Richterarbeitskraft“ kann die Verfahren nicht mehr so bewältigen, wie die Richterinnen und Richter es für richtig hielten – wären sie nicht durch immer mehr Verfahren bedrängt, sondern auch insofern „unabhängig“. Stattdessen sind ständig Kompromisse nötig, um eine noch akzeptable Qualitäts-/Quantitätsbalance zu halten – eben auch zu Lasten der Qualität.

Thomas Schulte-Kellinghaus macht da nicht mit. Er lässt die Überlastung für sich nicht zum Unabhängigkeitsproblem werden – den „Dank“ der Präsidentin für diese Pflichterfüllung entsprechend seinem Amtseid hat er erhalten. Darüber wird nun in Stuttgart verhandelt.

Ergänzung vom 20. April 2015
Mit Urteilen vom 17. April 2015 hat der DGH alle drei Berufungen des Antragstellers zurückgewiesen.

Dr. iur. utr. Carsten Schütz ist Direktor des Sozialgerichts Fulda. Der Beitrag gibt ausschließlich seine persönliche Auffassung wieder.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/4150

6. April 2015

Dürfen Richter nicht (mehr) gründlich sein? (Teil 1)

Der Kampf um die richterliche Unabhängigkeit findet in Stuttgart statt

Carsten Schütz

Im Südwesten der Republik finden zurzeit Gerichtsverfahren statt, deren Umstände so facettenreich sind, dass sie sich einer verständlichen Darstellung unterhalb des Umfangs einer Dissertation entziehen dürften. Gleichwohl sind sie für die Zukunft der richterlichen Unabhängigkeit von so fundamentaler Bedeutung, dass der Versuch an dieser Stelle unternommen werden soll.

Personalisiert man den Sachverhalt, so stehen sich der Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe Thomas Schulte-Kellinghaus und die Präsidentin dieses Gerichts, Prof. Dr. Christine Hügel, gegenüber. Letztere hat im Jahr 2011/12 in ihrer Funktion als Dienstvorgesetzte eine Sonderprüfung des Dezernats von Schulte-Kellinghaus veranlasst, ihm zunächst in einem Vermerk und dann in einer förmlichen Verfügung die ordnungswidrige Ausführung seiner richterlichen Amtsgeschäfte vorgehalten und ihn zu deren unverzögerter Erledigung ermahnt. Dies alles fußt auf der (umstrittenen) Feststellung der Präsidentin, der Richter habe unzureichende Erledigungszahlen in seinem Senat erbracht.

Der Sachverhalt geht aber über dieses Zwei-Personen-Verhältnis weit hinaus. Denn wenn das dienstaufsichtliche Handeln der Präsidentin und ihre im Verfahren geäußerte Rechtsauffassung als verfassungskonform anerkannt werden sollten und in der Folge in anderen Gerichtspräsidenten Nachahmer finden, wird dies den Rechtsstaat der Bundesrepublik Deutschland, soweit er auf der Praxis der rechtsprechenden Gewalt fußt, fundamental verändern.

Schulte-Kellinghaus wird vorgeworfen, weit weniger „Erledigungen“ als der durchschnittliche Richter des OLG Karlsruhe erzeugt zu haben. Gleichzeitig wird ihm nicht vorgeworfen, zu wenig Zeit auf sein Amt zu verwenden. Der verfahrensbeendende „Output“ pro Arbeitszeiteinheit genügt angeblich nicht. Der Ausgangspunkt dieser Kritik und – weitaus gravierender – die gezogenen Schlussfolgerungen sind unvertretbar.

I. Der Richter und sein Durchschnitt

Deutsche Richter sind ihrer Arbeitsweise nach in höchstem Maße Einzelgänger: Wir sind ausgeprägte Individualisten, manchmal in kollegialen Spruchkörpern integriert, die sich aber durch den sich allerorten ausbreitenden Einzelrichter in Auflösung befinden. Zwar ist unsere Tätigkeit vor allem durch Prozessordnungen strukturiert. Deren Handhabung im Einzelfall kann aber kein Gesetzgeber steuern. Sie ist uns höchstpersönlich überlassen. Wir sind weder notwendig Teamplayer, noch gibt es ein gemeinsames Ganzes, an dem wir arbeiten, oder verbindliche Regeln, wie die bestehenden Spielräume der Gesetzesanwendung auszufüllen sind.

Dieser faktische Befund hat seine rechtsdogmatische Grundlage in der Herrschaft der Exekutive über die Gerichte, ihre Verwaltung und die Dienstaufsicht über Richter, wie sie in Europa kaum noch irgendwo existiert. Die Kehrseite der seit jeher fehlenden Selbstverwaltung der Dritten Gewalt und der damit verbundenen korporativen Verfasstheit „der Richterschaft“ ist die grundrechtsgleich individualistische Wirkung des an sich staatsorganisatorischen Prinzips der richterlichen Unabhängigkeit, das Paul Gülland bereits 1932 als „Rührmichnichtan“ bezeichnet hat. Will man in einem System der exekutiven Justizverwaltung richterliche Unabhängigkeit sichern, muss man sie dem einzelnen Richter als einzig wirklich existentem Organ der Rechtsprechung individuell zukommen lassen, der sich sodann gegen jeden und alles wehren kann. Diese Freiheit eines Richtermenschen kann man bedauern oder kritisieren: Sie bleibt gleichwohl verfassungsrechtliche Realität im Geltungsbereich des Grundgesetzes.

Schon dieser abstrakte rechtsdogmatische Befund verbietet jegliche Durchschnittsbetrachtung als Maßstab für die Beurteilung einer ordnungsgemäßen Amtsführung eines deutschen Richters. Da die Menge von Verfahrensabschlüssen pro Zeit für Richter bisher noch von keinem Gesetzgeber Deutschlands definiert worden sind, können somit Erledigungszahlen in einem System, das den einzelnen Richter allein dem Gesetz unterwirft, kein verfassungskonformes Kriterium sein, um ordnungsgemäßes von ordnungswidrigem Handeln zu unterscheiden. Wer also, wie Präsidentin Hügel, einem Richter vorhält, dass er sein Amt ordnungswidrig ausübt, weil er eine bestimmte Erledigungszahl nicht produziert, zieht einen verfassungsrechtlich verbotenen Maßstab heran – er handelt also verfassungswidrig. Noch gewichtiger ist die Ermahnung, zukünftig mehr Erledigungen zu erzeugen. Dies kann, wie Fabian Wittreck, Ordinarius an der Uni Münster und einer der wenigen juristischen Lehrstuhlinhaber mit ausgewiesener Kenntnis der gerichtlichen Realitäten, nur dazu führen, dass ein Richter ein Verfahren zum Abschluss bringt, das er nicht für abschlusswürdig, sprich: entscheidungsreif hält. Dies ist nichts Anderes als die generelle Weisung, Verfahren anders als bisher zu entscheiden (Wittrick, Durchschnitt als Dienstpflicht?, NJW 2012, 3287 [3290 f.]). Ob dies strafbar sein könnte, weil es den Versuch einer Anstiftung zur Rechtsbeugung (§§ 339, 30 StGB) darstellt, ist ohne Bedeutung. Denn wenn es eine Gewissheit über den Gewährleistungsgehalt des Art. 97 Abs. 1 GG („Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.“) gibt, dann die, dass durch ihn jegliche Weisung gegenüber einem Richter, wie er das Gesetz anzuwenden habe, ausgeschlossen ist (s. nur jüngst Dienstgericht des Bundes, Urteil vom 3. Dezember 2014 – RiZ (R) 2/14).

Gegenüber dieser grundlegenden verfassungsrechtlichen Problematik sind die Zweifel im Tatsächlichen fast zu vernachlässigen, nämlich an der Fiktion eines „Durchschnitts“ an einem Gericht. Bekanntlich beruht die individuelle Zuständigkeit eines Richters auf dem Geschäftsverteilungsbeschluss des Präsidiums. Die vielgestaltigen Zugehörigkeiten zu verschiedenen Spruchkörpern (Kammern, Senaten) führen regelmäßig dazu, dass es identische Zuständigkeiten mit identischen Beständen gleichartiger Verfahren (Hauptsacheverfahren, Eilverfahren, Klageverfahren, Beschwerdesachen etc.) praktisch nicht gibt. Nichts Anderes gilt für Einzelrichterdezernate am Amtsgericht oder anderswo. Wirklich kongruente Zuständigkeiten gibt es nicht – und wenn sie doch einmal existieren sollten, dann nicht in so großer Zahl, dass sich ein repräsentativer Durchschnitt bilden ließe, der Grundlage einer rationalen Bewertung der Zahlen anderer Richter bilden könnten.

Dieser offensichtliche Umstand hat Präsidentin Hügel nicht davon abgehalten, dienstaufsichtliche Maßnahmen gegen Schulte-Kellinghaus zu ergreifen, allein gestützt auf eine statistische Abweichung von einer behaupteten Durchschnittszahl.

Am Freitag, 17. April 2015, wird bereits in zweiter Instanz das dienstgerichtliche Verfahren zwischen Schulte-Kellinghaus und dem Land Baden-Württemberg mündlich verhandelt. Angesichts des bevorstehenden Termins erscheint es angezeigt, sich die Tragweite dieses Verfahrens bewusst zu machen. Dies möchte ich in zwei Teilen vornehmen: Zunächst sollen die prozessualen Rahmenbedingungen verdeutlicht werden, die bisher gerade auch in der öffentlichen Darstellung zumindest ungenau wahrgenommen worden sind.

Anschließend soll dann näher dargestellt werden, was der Dienstgerichtshof für Richter bei dem OLG Stuttgart zu entscheiden haben wird – und was Parameter seiner Entscheidung sein muss.

II. Gerichtsorganisatorischer und verfahrensrechtlicher Hintergrund der Verfahren

Der Fall spielt vor den so genannten „Dienstgerichten für Richter“. Neben dem Dienstgericht des Bundes, das beim BGH gebildet ist (§ 61 Abs. 1 DRiG) und das auch als Revisionsinstanz fungiert, sind gem. §§ 77, 79 DRiG in den Ländern Dienstgerichte zu bilden. Dies hat das Land Baden-Württemberg umgesetzt, indem es ein Dienstgericht für Richter bei dem LG Karlsruhe und als zweite Instanz den Dienstgerichtshof für Richter (DGH) bei dem OLG Stuttgart errichtet hat (§ 66 Abs. 1, 2 LRiStAG), vor dem die noch im Einzelnen darzustellenden Verfahren aktuell anhängig sind. Erwähnenswert in Bezug auf die Verfassung der Dienstgerichte ist noch, dass Baden-Württemberg von der von ihm selbst initiierten Öffnungsklausel (vgl. BR-Drs. 186/03) in § 77 Abs. 4 DRiG Gebrauch gemacht und neben den „üblichen“ hauptamtlichen Berufsrichtern auch Rechtsanwälte zu Mitgliedern der Gerichte in beiden Instanzen bestimmt hat (§ 66 Abs. 1 LRiStAG).

Die Zuständigkeit der Dienstgerichte ist vielgestaltig und erstreckt sich dabei sowohl auf Disziplinarverfahren gegen Richter als auch insbesondere auf das so genannte „Prüfverfahren“, das durch § 26 Abs. 3 DRiG vorgeschrieben ist.

Hier ist bereits die erste formale Differenzierung hervorzuheben, die auch im Fall Schulte-Kellinghaus in Veröffentlichungen, Medienberichten und Meinungsäußerungen auch von Richtern und Richterverbänden weithin ignoriert wird: Vorhalt und Ermahnung im Sinne des § 26 Abs. 2 DRiG sind wie alle anderen denkbaren Maßnahme der Dienstaufsicht im Sinne des § 26 Abs. 3 DRiG keine disziplinarischen Maßnahmen, sondern ein aliud unterhalb des Disziplinarrechts. Gegen Richter kann durch den exekutiven Disziplinarvorgesetzten nur ein Verweis ausgesprochen werden; alle anderen disziplinarischen Einwirkungen auf einen Richter wie etwa Geldbuße, Kürzung der Bezüge, Versetzung oder Entfernung aus dem Amt sind einer Entscheidung der Richterdienstgerichte vorbehalten (§ 64 Abs. 1 DRiG, § 73 Abs. 3 LRiStAG).

Bei dem Prüfverfahren handelt es sich um ein Rechtsschutzinstrument eigener Art. Es ist die Folge der deutschen Gerichtsorganisation, die der Exekutive die Aufgabe der Verwaltung der Gerichte und den damit exekutiven Organen dieser Gerichtsverwaltung (Präsidenten) zugleich die Dienstaufsicht über die Organe der Dritten Gewalt, also die Richter, zuweist (vgl. § 16 AGGVG, § 15 Abs. 1 ArbGG, § 38 VwGO, § 31 FGO, § 9 Abs. 3, § 30, 38 Abs. 3 SGG ).

Da die rechtsstaatliche Fundamentalnorm des Art. 97 Abs. 1 GG die Unabhängigkeit jeden Richters insbesondere von der Exekutive verlangt , entsteht mit der Einrichtung einer exekutiven Aufsicht über eben diese Richterschaft als Dritter Gewalt automatisch ein Spannungsverhältnis. Dieses zu „entspannen“, wurde mittels § 26 Abs. 1 DRiG mehr schlecht als recht versucht:

(1) Der Richter untersteht einer Dienstaufsicht nur, soweit nicht seine Unabhängigkeit beeinträchtigt wird.
(2) Die Dienstaufsicht umfaßt vorbehaltlich des Absatzes 1 auch die Befugnis, die ordnungswidrige Art der Ausführung eines Amtsgeschäfts vorzuhalten und zu ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen.

In Absatz 1 hat der Gesetzgeber somit die Folgerung aus Art. 97 Abs. 1 GG gezogen, da eine Unabhängigkeit, die unter dem Vorbehalt einer Einschränkung durch die exekutive Dienstaufsicht stünde, praktisch keine solche mehr wäre. An der richterlichen Unabhängigkeit als absoluter Grenze dienstaufsichtlichen Einschreitens wird in Absatz 2 festgehalten, gleichwohl aber die Befugnis statuiert, bestimmte Vorhaltungen und Ermahnungen vorzunehmen. Nach der gesetzgeberischen Konzeption muss es demnach eine Form der ordnungswidrigen Art der Amtsausübung und der nicht ordnungsgemäßen und verzögerten Erledigung der Amtsgeschäfte geben, die nicht durch die richterliche Unabhängigkeit gedeckt und daher der Einflussnahme durch die Exekutive zugänglich ist. Dies ist zunächst auch banal: Denn richterlichesn Handeln, das durch die richterliche Unabhängigkeit gedeckt ist, kann nicht ordnungswidrig sein.

Damit beginnen fundamentale rechtsstaatliche Auslegungsprobleme, die das Dienstgericht des Bundes in ständiger Rechtsprechung durch seine – allein richterrechtlich geschaffene – Differenzierung zwischen dem Kernbereich richterlicher Tätigkeit einerseits und den Bereich äußerer Ordnung andererseits zu lösen versucht. Zum Kernbereich gehören hiernach der Rechtsspruch selbst und alle ihm unmittelbar dienenden Entscheidungen, die ihn vorbereiten oder ihm nachfolgen; zum Bereich der äußeren Ordnung gehören alle Tätigkeiten, die „dem Kernbereich der richterlichen Tätigkeit soweit entrückt sind, daß für sie der Schutz des Art. 97 Abs. 1 GG nicht mehr in Anspruch genommen werden kann“ (so grundlegend das Dienstgericht des Bundes, BGHZ 42, 163 ff.). Dass diese Definition auf einem Zirkelschluss beruht, braucht hier nicht weiter vertieft werden. Während im Kernbereich richterlichen Handelns dienstaufsichtliche Maßnahmen generell unzulässig sind (mit Ausnahme von hier nicht relevanten Fällen offensichtlich fehlerhafter Entscheidungen), soll die Dienstaufsicht im Bereich äußerer Ordnung beliebig bis einschließlich eben einem Vorhalt oder einer Ermahnung tätig werden dürfen.

Soll der Vorrang der richterlichen Unabhängigkeit nicht leerlaufen, bedarf es eines wirksamen prozessualen Rechtsschutzinstrumentariums. Der Gesetzgeber hat es in § 26 Abs. 3 DRiG geschaffen: Auf die bloße Behauptung eines Richters hin, dass irgendeine Maßnahme der Dienstaufsicht seine richterliche Unabhängigkeit verletze, wird eben diese Maßnahme gerichtlicher Kontrolle unterzogen und zwar im Rahmen des erwähnten Prüfverfahrens durch die Richterdienstgerichte.

Das Dienstgericht des Bundes legt den Begriff der Maßnahme der Dienstaufsicht „entsprechend dem auf einen umfassenden Rechtsschutz der richterlichen Unabhängigkeit gerichteten Zweck des § 26 Abs. 3 DRiG“ weit aus. „Es genügt bereits eine Einflussnahme, die sich lediglich mittelbar auf die rechtsprechende Tätigkeit des Richters auswirkt oder darauf abzielt. Erforderlich ist jedoch, dass sich das Verhalten einer dienstaufsichtführenden Stelle bei objektiver Betrachtung gegen einen bestimmten Richter oder eine bestimmte Gruppe von Richtern wendet, es also zu einem konkreten Konfliktfall zwischen der Justizverwaltung und dem Richter oder bestimmten Richtern gekommen ist bzw. ein konkreter Bezug zur Tätigkeit eines Richters besteht.“ (BGH, Urteil vom 13. Februar 2014 – RiZ (R) 5/13, Rn. 20).

III. Zu den Verfahren in Baden-Württemberg

Auf dieser materiell-rechtlichen und gerichtsverfassungsrechtlichen Folie spielen sich seit einiger Zeit die drei Prüfverfahren des Richters Schulte-Kellinghaus ab, in denen er als Antragsteller Verstöße durch OLG-Präsidentin Hügel gegen Art. 97 Abs. 1 GG rügt.

Hier wird zunächst die bereits oben beschriebene Unterscheidung zwischen einer Disziplinarmaßnahme und einem Vorhalt oder einer Ermahnung im Sinne des § 26 Abs. 2 DRiG relevant: Weder sind die Richterdienstgerichte zur Prüfung eines Verweises als Disziplinarverfügung gegen Schulte-Kellinghaus aufgerufen, noch werden sie zur originären Verhängung einer schärferen Disziplinarmaßnahme tätig. Vielmehr prüfen sie das Vorgehen der OLG-Präsidentin als Dienstaufsichtsorgan gem. § 26 Abs. 3 DRiG.

Die laufenden Verfahren haben daher entgegen zahlreicher auch richterlicher Meinungsäußerungen nicht etwa eine angebliche Pflichtverletzung des Richters Schulte-Kellinghaus zum Gegenstand oder sind gar ein „Disziplinarverfahren“ gegen ihn; vielmehr richten sich die Prüfverfahren allein gegen die Präsidentin des OLG Karlsruhe – und sie ist diejenige, die sich dem Vorwurf eine Verfassungsrechtsbruchs in Form der Verletzung der richterlichen Unabhängigkeit des Richters Schulte-Kellinghaus ausgesetzt sieht. Nur hierüber haben die Dienstgerichte zu entscheiden. Um es zwecks Verdeutlichung plakativ auszudrücken: Entgegen des weithin erweckten Eindrucks ist Schulte-Kellinghaus nicht „Täter“, sondern potentielles „Opfer“ einer Rechtsverletzung.

Freilich ist dies zunächst nur eine formale Betrachtung aufgrund der prozessualen Rollenverteilung im Prüfverfahren. Nicht zu leugnen ist, dass der Prüfungsmaßstab des Dienstgerichts unter Umständen inzident Pflichtverletzungen eines Richters prüfen muss, um die Rechtmäßigkeit eines Dienstaufsichtsorgans zu beurteilen. Denn das Prüfverfahren verlangt eine grundsätzlich zweistufige Prüfung: Zunächst ist zu entscheiden, ob eine Maßnahme der Dienstaufsicht den Kernbereich oder den äußeren Ordnungsbereich richterlicher Tätigkeit betrifft.

Im ersteren Fall ist sie rechtswidrig, ohne dass es darauf ankäme, ob eine Pflichtverletzung des betroffenen Richters vorliegt (erneut: abgesehen vom Fall einer offensichtlich fehlerhaften Entscheidung, die hier nicht in Rede steht). Geht es um den Bereich äußerer Ordnung, ist ein Vorhalt oder eine Ermahnung gem. § 26 Abs. 2 DRiG zulässig, aber nur dann, wenn der Richter seine Amtsgeschäfte in ordnungswidriger Art oder in nicht ordnungsgemäßer, verzögerter Form erledigt. Für den Fall also, dass ein Vorhalt an dem Bereich äußerer Ordnung anknüpft, muss das Dienstgericht im Rahmen des Prüfverfahrens feststellen, ob der Richter seine Amtsgeschäfte im eben beschriebenen Sinne ordnungswidrig ausgeübt hat. Damit kann im Prüfverfahren, das zunächst das Verhalten eines Dienstaufsichtsorgans zum Gegenstand hat, sehr wohl auch das Fehlverhalten des antragstellenden Richters entscheidungsrelevant werden – dies aber nur als eine Art Rechtfertigungsgrund für dienstaufsichtliches Handeln, nicht als primärer Streitgegenstand.

IV. Die Arbeitsweise des Antragstellers

Schulte-Kellinghaus hat es immerhin auf Seite 1 der Süddeutschen Zeitung vom 16. November 2012 geschafft; wenn es dort im Eingangssatz heißt, er könne „schon ein wenig anstrengend sein“, dann wird eine Nuance seines Charakters vielleicht nicht ganz falsch beschrieben. In diesem Sinne polarisiert Schulte-Kellinghaus, wenn es um seine Interpretation der richterlichen Unabhängigkeit und die Art und Weise der Argumentation und des Umgangs auch mit Kollegen geht. Dies ist aber nicht Gegenstand der laufenden Verfahren; ein indirekter Zusammenhang besteht gleichwohl: Schulte-Kellinghaus ist eigensinnig, tut und sagt, was er für richtig hält. Im kollegialen Umgang und erst recht im berufsrichterlichen Alltag. Letzteres ist nicht nur auf ersten Blick die Erfüllung dessen, was der Verfassungsgeber in Art. 97 Abs. 1 GG verlangt: Ein Richter, der seiner Überzeugung von der „richtigen“ Gesetzesauslegung folgt, ohne sich von Determinanten außerhalb des Gesetzes leiten zu lassen.

Irrelevant sind für Schulte-Kellinghaus daher Handlungsparameter, wie sie in Form der „üblichen“ Erledigungszahlen an einem Gericht oder „der Gerichtsbarkeit“ existieren. Erst recht gilt dies für Erwartungen der Gerichtsverwaltung, der regelmäßig egal ist, ob rechtliches Gehör verletzt wird und Beteiligte zu Vergleichen oder Rücknahmen gedrängt werden. Wichtig ist für Präsidenten allein, dass die „Zahlen“ stimmen. Wie sie zustande kommen, interessiert sie regelmäßig nicht.
Dies haben die exekutiven Justizverwaltungen, ohne dass sich irgendeine Legislative im Sinne gegenseitiger Gewaltenkontrolle hierzu je eine ernsthafte Nachfrage formuliert hätte, zudem noch zum allumfassenden System erklärt – einem System namens „Pebb§y“. Dieses Personalbedarfsberechnungssystem unterstellt als eine rationale Grundlage, dass die Zahl der an einem Gericht benötigten Richter nach der Zahl neu eingehender Verfahren bemessen werden könnte. Dieses „System“ ist für jeden Menschen, der nur kurz ein Gericht von innen erlebt hat, eine Absurdität schon deshalb, weil es den Bestand von Verfahren für irrelevant erklärt, der aber natürlich fundamental den Arbeitsalltag bestimmt.

Vor allem aber basiert es auf der irrationalen und wohl auch verfassungswidrigen Annahme, ein Richter werde stets so viele anhängige Verfahren erledigen, wie neue eingehen. Denn andernfalls nähme das System in Kauf, dass ein richterliches Dezernat „vollläuft“. Nur nebenbei sei erwähnt, dass es Pebb§y damit auch zum System erklärt, dass ein Abbau von hohen Verfahrensbeständen nicht gewünscht ist.

Auch dies alles ist natürlich – und mit Recht – nicht handlungsleitend für einen Richter wie Schulte-Kellinghaus. Wer aber so „unabhängig“ ist von nichtgesetzlichen Determinanten, ist im „System Gericht“, wohl nicht anders als in anderen Organisationen, die stets eine gewisse Konformität verlangen, schnell in der Minderheit oder gar Außenseiter. Dabei ist ohne Bedeutung, worauf das Mehrheitsverhalten beruht; hier kommt Verschiedenes in Betracht: Anpassung, um nicht belästigt zu werden – Verinnerlichung von vorgegebenen Prinzipien, weil man sie für richtig hält oder Karriere machen will – unreflektiertes Mitmachen, weil es alle so tun – Angst davor, bei Kollegen schlecht dazustehen – oder speziell in einem Gericht: Verfahren erledigen, um nicht Kollegen zu belasten, die die eigene Arbeit mitmachen müssen, weil man selbst nichts „vom Tisch kriegt“.

Nichts scheint für Schulte-Kellinghaus von Bedeutung zu sein. Dabei wirft ihm nicht einmal Präsidentin Hügel vor, zu wenig Zeit für seinen Beruf aufzuwenden (Stichwort: „13 Uhr am Tennisplatz“). Er wendet pro Fall offensichtlich so viel Zeit auf, dass er in der von ihm zu leistenden und auch tatsächlich geleisteten Arbeitszeit weniger Verfahren zur Entscheidungsreife führt und tatsächlich abschließt als andere Richter des OLG Karlsruhe; und zwar derart viel weniger, dass Präsidentin Hügel meinte, dienstaufsichtlich aktiv werden zu müssen. Die genauen Zahlen und insbesondere die Relation zwischen Schulte-Kellinghaus und dem „Durchschnitt“ sind umstritten, für die abstrakte Frage aber auch nicht ausschlaggebend.

Wichtiger ist, sich zu vergegenwärtigen, warum die Zahl der „Erledigungen“ geringer sind. Abstrakt lassen sich bei einem Richter für niedrige Erledigungen fünf verschiedene Ursachen denken:

  1. Er arbeitet weniger als die von ihm geforderte, sich an der beamtenrechtlichen Arbeitspflicht orientierenden Zeit.
  2. Er ist krankheitsbedingt (körperlich/psychisch) in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt.
  3. Er ist juristisch-fachlich überfordert.
  4. Er ist zwar juristisch-fachlich kompetent genug für den „Durchschnitt“, aber „umständlich“ im Sinne von entscheidungsschwach (im negativen Sinne „zu gründlich“), ihm fehlt das durchschnittliche „Judiz“ sowie die für das „durchschnittliche“ Arbeits- und Erledigungspensum nötige Auffassungsgabe.
  5. Er nimmt sich mehr Zeit pro Fall als der „durchschnittliche“ Kollege, indem er genauer als dieser liest, was vorgetragen wird und sich intensiver mit Rechts- und auch Tatsachenfragen auseinandersetzt, was mehr primäre Arbeitszeit pro Fall verschlingt und sekundär zu einer Verfahrensverlängerung durch richterliche Hinweise (§ 139 ZPO) mit Stellungnahmefristen oder Beweiserhebungen führt (im positiven Sinne „gründlich“). Zu dieser Kategorie gehört auch, Urteile ausführlich und fundiert zu begründen, was per se mehr Zeit beansprucht, die dann für die Bearbeitung anderer Verfahren nicht zur Verfügung steht.
    Dies bedeutet zugleich eine Absage an folgende drei Handlungsweisen, mit denen die statistische Erledigungszahl gern gesteigert wird:

    1. Man legt unter mehreren möglichen stets derjenigen Rechtsauffassung seiner Entscheidung zugrunde, die eine Beweisaufnahme vermeidet.
    2. Für Verfahren mit Beibringungsgrundsatz ergibt sich zudem die beliebte Option, potentiell verfahrensverzögernden Vortrag für unsubstantiiert zu erklären und ihm damit die Entscheidungserheblichkeit zu nehmen. Für Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz (Verwaltungsgerichte, Sozialgerichte) lässt sich diese Methode, wenn auch nichts ganz so effektiv, dadurch anwenden, dass man Grenzen der Amtsermittlungspflicht behauptet und als erreicht deklariert.
    3. Alternativ und noch radikaler bleibt der Weg, Vortrag in den Tatbestand aufzunehmen, dann aber in den Entscheidungsgründen nicht zu beachten. Dies ist vor der restriktiven verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Gehörsverletzung unproblematisch; denn die Erwähnung im Tatbestand widerlegt einen etwaigen Vorwurf, Vortrag nicht zur Kenntnis genommen zu haben. Handelt es sich um entscheidungsrelevante Vortrag, ergibt sich „nur“ eine einfach-rechtliche Unrichtigkeit, die man vor einem Verfassungsgericht nicht rügen kann (von dem seltenen Sonderfall der Willkürentscheidung abgesehen).
    4. Man übt Druck auf Beteiligte aus mit dem Ziel, einen Vergleich zu schließen oder eine Klage zurückzunehmen.

Die ersten beiden Gründe treffen von vornherein bei Schulte-Kellinghaus nicht zu und werden auch von Hügel nicht behauptet. Wer die Zahl der von ihm in Fachzeitschriften veröffentlichten Entscheidungen zur Kenntnis nimmt und auch nur eine fachliche Diskussion mit ihm geführt hat, kann Nr. 3 ohne Weiteres ausschließen.

Letztlich kommen somit für den Richter am OLG Schulte-Kellinghaus und seine kleinere Erledigungsquote nur die beiden letztgenannten Gründe in Betracht. Welcher zutrifft, vermag ich nicht zu beurteilen; wobei seine veröffentlichten Urteile allerdings ein klares Indiz für positive Gründlichkeit darstellen. Festzuhalten ist, dass er mehr Arbeitszeit pro Verfahren als andere Richter des OLG Karlsruhe aufwendet. Ob wegen mangelnder Auffassungsgabe, schwachem Judiz oder weil er sich im positiven Sinne intensiv(er) jedem einzelnen Fall widmet, ist dann, wie zu zeigen sein wird, für die (rechtliche) Bewertung des präsidialen Vorgehens gegen ihn irrelevant.

V. Die drei streitgegenständlichen Maßnahmen der Dienstaufsicht

1. Die weithin unbeachtete, aber wichtige Vorgeschichte

In einem Beitrag der Zeitschrift Betrifft JUSTIZ (Nr. 113 vom März 2013) hat Annemarie Schwintuchowski, frühere hessische Finanzrichterin und zugleich als Beistand von Schulte-Kellinghaus im Verfahren vor dem DGH aufgetreten, ein Gespräch referiert, das Präsidentin Hügel vor dessen Senatswechsel mit Schulte-Kellinghaus und seinem früheren Senatsvorsitzenden geführt hat. Sie schildert es wie folgt (R bezeichnet Schulte-Kellinghaus):

R war in der Zeit vom 01.07.2007 bis zum 31.03.2011 dem Senat A beim OLG Karlsruhe zugewiesen. Seit dem 01.04.2011 ist er Mitglied im Senat B beim OLG Karlsruhe.

Am 30.04.2010, also 11 Monate vor dem Senatswechsel, fand ein ausführliches Gespräch zwischen der Präsidentin des OLG Karlsruhe, dem damaligen Vorsitzenden Richter des Senates A sowie R statt. Die sich aus den gerichtsinternen Statistiken ergebenden Zuweisungs-, Erledigungs- und Bestandszahlen des Dezernates von R wurden thematisiert. Das Gespräch fand in einer freundlichen Atmosphäre statt. Die Dezernatserledigungszahlen wurden nicht beanstandet. Überlegungen zur dienstrechtlichen Relevanz der erörterten Zahlen wurden nicht angestellt.

Die Erklärungen des damaligen Senatsvorsitzenden zu den mehr als zwei Jahre anhängigen Berufungsverfahren im Dezernat von R mit Stichtag 31.12.2010 führten zu keiner Nachfrage seitens der OLG-Präsidentin.

Den Senatswechsel von R zum 01.04.2011 nahmen weder die OLG-Präsidentin noch das Präsidium zum Anlass, Bestand und/oder Alter der im Dezernat von R im Senat A zurückbleibenden Fälle zu thematisieren oder als dienstaufsichtsrechtlich relevant einzustufen. Bis zu jenem 18.10.2011 sprach die OLG-Präsidentin den R auch nicht zu irgendeinem anderen Zeitpunkt deswegen an.

Beim OLG Karlsruhe werden wie bei jedem anderen OLG zahlreiche Statistiken geführt, die durch die zwischenzeitlich elektronisch erfolgende permanente Erfassung praktisch jederzeit den Zugriff und die maschinelle Auswertung dieser Zahlen unter allen nur denkbaren Gesichtspunkten ermöglichen. Diese Unterlagen standen der OLG-Präsidentin zur Verfügung und sie kannte sie auch, wie sich aus ihrem Schreiben an den Rechtsanwalt des R vom 21.03.2012 wegen des Vorganges „Vorhalt und Ermahnung“ ergibt.

In den von R verantwortlich bearbeiteten Rechtsstreitigkeiten gab es in den vergangenen Jahren keinerlei Dienstaufsichtsbeschwerden etwa wegen verzögerter Bearbeitung oder unzureichender Verfahrensförderung.

Welche rechtliche Bedeutung diesem Gespräch zukommt, wird noch zu beurteilen sein. Zu konstatieren ist aber, dass Präsidentin Hügel in Kenntnis des Entscheidungsverhaltens von Schulte-Kellinghaus und der daraus resultierenden Zahlen keinen Grund sah, sich ihm gegenüber kritisch zu äußern oder gar dienstaufsichtlich tätig zu werden.

2. Frau Präsidentin ändert ihre Auffassung

Eineinhalb Jahre später bzw. etwa sechs Monate nach dem Dezernatswechsel kam es dann aber offenbar zu seinem Sinneswandel der Präsidentin. Denn sie unternahm zweierlei Schritte: Am 8. Juni 2011 ordnete sie eine Prüfung des Dezernats von Schulte-Kellinghaus an, da nach Mitteilung des zwischenzeitlich neuen Vorsitzenden des früheren Senats des Antragstellers bei seinem Ausscheiden aus diesem Zivilsenat zum 1.4.2011 „eine hohe Zahl unzureichend bearbeiteter Verfahren vorhanden gewesen“ sei.

Die Prüfung des Dezernats mündete in einen Vermerk der OLG-Präsidentin Hügel vom 18. Oktober 2011, der Tatsachenfeststellungen und Wertungen enthält. Zum einen wird die Anzahl der in den Jahre 2008 bis 2010 aus dem Dezernat Schulte-Kellinghaus erledigten Verfahren benannt und behauptet, dass dies „etwa 68 % der von den Richterinnen und Richtern des Oberlandesgerichts Karlsruhe in dem genannten Zeitraum durchschnittlich erledigten Verfahren“ entspräche. Festgestellt wird, dass „seine Verfahren in großer Zahl zum Teil über Jahre und teilweise trotz erkennbarer oder mitgeteilter Eilbedürftigkeit nicht oder jedenfalls nur völlig unzureichend bearbeitet“ habe. „Durch die unzureichende Erledigung der dem Richter durch das Präsidium des Oberlandesgerichts Karlsruhe und die senatsinterne Verteilung übertragenen Amtsgeschäfte hat der Richter neben dem Recht der Verfahrensbeteiligten auf ein faires und zügiges Verfahren auch deren Recht auf eine wirksame Beschwerde verletzt. Soweit er aus nicht mitgeteilten Gründen nicht in der Lage war, die ihm übertragenen Amtsgeschäfte ordnungsgemäß und unverzögert zu erledigen, hat er seine Verpflichtung zur Anzeige dieser Umstände gegenüber dem Präsidium verletzt und diesem damit die Möglichkeit genommen, durch eine Änderung der Geschäftsverteilung auf eine unverzögerte Erledigung der Rechtsprechungsaufgabe hinzuwirken.“

Der Vermerk schließt mit der Absichtsbekundung, „dem Richter im Rahmen der Dienstaufsicht der Präsidentin des Oberlandesgerichts Karlsruhe die ordnungswidrige Art der Ausführung der Amtsgeschäfte gem. § 26 Abs. 2 DRiG vorzuhalten und ihn zu ordnungsgemäßer, unverzögerter Erledigung der Amtsgeschäfte zu ermahnen.“

Unter dem 26. Januar 2012 erfolgte sodann der formale Vorhalt sowie die Ermahnung: Unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BVerwG (Beschluss v. 21. September 1982 – 2 B 12.82) führte die Präsidentin aus, dass der von einem Richter geschuldete Einsatz nach dem durchschnittlichen Erledigungspensum vergleichbarer Richterinnen und Richter zu bemessen sei. Dieses Durchschnittspensum unterschreite Schulte-Kellinghaus „seit Jahren ganz erheblich“. Das Erledigungspensum liege „jenseits aller großzügig zu bemessender Toleranzbereiche“. Im Jahr 2011 habe er sogar weniger Verfahren erledigt, als dies der durchschnittlichen Leistung einer Halbtagsrichterin/eines Halbtagsrichters am Oberlandesgericht entspreche.

Somit sieht sich Schulte-Kellinghaus sich dreierlei Maßnahmen der Dienstaufsicht gegenüber:

  1. Der Anordnung einer Sonderprüfung seines Dezernats, die im Juni 2011 durch den Vizepräsidenten des OLG Karlsruhe vorgenommen wurde.
  2. Einem vorbereitenden „Vermerk“ vom 18. Oktober 2011, der ihm seitens der Präsidentin zwecks Anhörung ausgehändigt wurde, sowie
  3. einem formalen Vorhalt/Ermahnung der ordnungswidrigen Ausführung der Amtsgeschäfte vom 26. Januar 2012.

Diese machte er zum Gegenstand dreier Prüfverfahren, die vor dem Dienstgericht bei dem LG Karlsruhe geführt wurden und zu drei Urteilen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Dezember 2012 führten.

VI. Die erstinstanzlichen Entscheidungen

Die Urteile des Dienstgerichts vom 4. Dezember 2012 (RDG 5/12, RDG 6/12 und RDG 7/12) sind fast Rechtsgeschichte und werden durch die der zweiten Tatsacheninstanz ersetzt werden. Es ist zumindest zu erwarten, dass der DGH auch in der Auseinandersetzung mit den Tatsachen gründlicher sein wird. Daher lohnt es sich an dieser Stelle nicht vertieft auf die erstinstanzlichen Entscheidungen einzugehen. Nicht unerwähnt bleiben soll aber Folgendes:

Wer die erstinstanzlichen mündlichen Verhandlungen besucht hat, konnte sich des Eindrucks eines gewissen Desinteresses der drei beteiligten Richter, VRiVG Bitzer als Vorsitzendem, RA Dr. Bühler und VRiLG Weber, nicht erwehren. Insbesondere der sich nahezu allein äußernde Vorsitzende schien klar positioniert, als er bald nach Beginn der Verhandlung klar machte, dass es ja zwei „Hilferufe“ von Vorsitzenden gegeben habe wegen der Erledigungszahlen von Schulte-Kellinghaus. Vor allem aber verwunderte die zur Schau getragene Nicht-Beteiligung des beisitzenden Rechtsanwalts, von dem man doch angesichts seiner besonderen Stellung in diesem Dienstgericht eher Engagement erwartet hätte.

Bestätigt wurde die unzureichende Befassung der Richter mit ihrer Aufgabe, als die Urteilszustellung erfolgte. Denn die Rechtsmittelbelehrungen waren offensichtlich fehlerhaft: Alle drei Urteile verwiesen auf einen Antrag auf Zulassung der Berufung als statthaftes Rechtsmittel, verbunden mit dem Hinweis auf den Vertretungszwang gem. § 67 Abs. 1 VwGO. Basis war wohl ein juristischer Kurzschluss aus § 79 Abs. 1 LRiStAG, wonach für das Prüfverfahren die Vorschriften der VwGO entsprechend gelten. Dies verleitete allzu schnell zum Blick auf den dem Vorsitzenden als Verwaltungsrichter wohlvertrauten § 124 Abs. 1 VwGO. Freilich ist das Gerichtsverfassungsrecht der Richterdienstgerichtbarkeit wegen seines speziellen Charakters von Besonderheiten geprägt; so ist in §§ 79 Abs. 2, 80 Abs. 2 DRiG bundesrechtlich zwingend die Revision zum Dienstgericht des Bundes eröffnet. Würde man in entsprechender Anwendung der VwGO nun die Berufung von einer Zulassung abhängig machen, könnte dies im Falle der Ablehnung der Zulassung den Revisionszugang abschneiden.

Insofern zeigte sich das Dienstgericht ebenso traditionsbewusst wie beratungsresistent. Es hatte nämlich in seinem Urteil vom 23. April 1998 – RDG 8/95 – (mindestens) schon einmal mitgeteilt, die Zulässigkeit der Berufung zum DGH sei von einer Zulassung abhängig; der DGH schloss sich dem im Beschluss vom 10. März 1999 – DGH 2/98 – an und wies den Zulassungsantrag an unbegründet zurück. Freilich fand dies nicht die Billigung des Dienstgerichts des Bundes, das im Urteil vom 29. März 2000 – RiZ (R) 4/99 – (BGHZ 144, 123) ausführte, dass der notwendig zweistufige Aufbau der Dienstgerichtsbarkeit auch in Baden-Württemberg, der zwei Tatsacheninstanzen ohne Sprungrevision vorsieht, „zwingend ein Berufungsurteil des Dienstgerichtshofs in Prüfungsverfahren“ voraussetze; die „Zulassungsberufung nach Maßgabe der §§ 124, 124a VwGO n.F.“ sei „damit unvereinbar“.

Zwölf Jahre später war das beim Karlsruher Dienstgericht für Richter wieder vergessen oder gar nicht erst zur Kenntnis genommen worden. Dies wirft ein erhellendes Licht auf das Amtsethos der Richter, die sich offenbar gar nicht erst darum gekümmert haben, in welcher Art Rechtsschutzsystem sie tätig werden sollen. Kann man bei den Berufsrichtern noch von einer gewissen Betriebsblindheit ausgehen („das wird schon so sein wie immer bei uns“), wäre es doch erste Richterpflicht des rechtsanwaltlichen Beisitzers Dr. Bühler gewesen, sich zu vergewissern, was das Amt so mit sich bringt. Aber auch dazu reichte es offensichtlich nicht. Dies bestätigt die Zweifel an der Sinnhaftigkeit des anwaltlichen Beisitzers in Dienstgerichten, wie sie von Anfang an formuliert worden waren.

Die Frage, ob angesichts des Offensichtlichen vielleicht ein Versehen vorgelegen hat, beantwortete das Dienstgericht selbst: Auf den Antrag auf Urteilsberichtigung teilte der Vorsitzende des Dienstgerichts unter dem 22. Januar 2013 formlos mit, dass die Kammer sich bewusst für die (fehlerhafte) Rechtsmittelbelehrung entschieden habe. Sie weiche zwar von der Rechtsprechung des Dienstgerichts des Bundes ab, allerdings sei diese Rechtsprechung allen drei Richtern nicht bekannt gewesen.

Ich bin überzeugt: Ein solcher Fauxpas wäre einem Richter Schulte-Kellinghaus nicht passiert. Denn er hätte seine Arbeitszeit auch damit verbracht, sich das seiner Tätigkeit zugrunde liegenden Gerichtsverfassungsrecht zu vergegenwärtigen und zu verstehen. In dieser Zeit wären für ihn natürlich keine anderen Erledigungen gelungen, die den Richtern Bitzer und Weber möglich waren, weil sie sich diese Zeit zum Prüfen und Nachdenken im dienstgerichtlichen Verfahren sparten. Hier zeigt sich exemplarisch genau die Problematik, die der Durchschnittlichkeitsbetrachtung von Erledigungszahlen oder deren Berücksichtigung überhaupt innewohnt: Sie lebt von der Fiktion der Vergleichbarkeit von Äpfeln und Birnen und missachtet Qualitätskriterien zumindest in der Weise, dass Zeitverbrauch zur Qualitätserzeugung und -sicherung systematisch unbeachtet bleibt.

Im zweiten Teil: Welchen zentralen Fragen zum Erhalt der richterlichen Unabhängigkeit wird sich der DGH am 17. April 2015 widmen müssen?

Dr. iur. utr. Carsten Schütz ist Direktor des Sozialgerichts Fulda. Der Beitrag gibt ausschließlich seine persönliche Auffassung wieder.

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