„Privatreisen nach dem Ausland können ohne Vorliegen von Voraussetzungen (Reiseanlässe und Verwandtschaftsverhältnisse) beantragt werden.“ – So begann die berühmt gewordene Erklärung von Günter Schabowski am 9. November 1989 in einer Pressekonferenz, in der die Öffnung der Grenzen der DDR zur Bundesrepublik und West-Berlin bekanntgegeben wurde, eine Pressekonferenz, die noch heute die Gerichte beschäftigt.
Die Verweigerung der Ausreisefreiheit gegenüber den eigenen Bürgern war eines der Merkmale, die die Wahrnehmung der DDR als Unrechtsstaat bestimmte und die in einem Rechtsstaat zumindest ungewöhnlich ist (jedenfalls soweit es sich nicht um vereinzelte CDU-Abweichler handelt). Vor diesem Hintergrund ist es nicht verwunderlich, daß es vor einigen Wochen national und international hohe Wellen schlug, als jemandem auffiel, daß einige Monate zuvor, zum 1. Januar 2026, eine Gesetzesänderung in Kraft getreten war, wonach alle deutsche Männer ab 17 Jahren für langfristige Reisen ins Ausland einer behördlichen Genehmigung bedürfen.
Die einschlägige Vorschrift findet sich in § 3 Abs. 2 des Wehrpflichtgesetzes (WPflG). Da diese Norm hier einer näheren Betrachtung unterzogen werden soll, sei sie sie zunächst auch vollständig zitiert:
„(2) Männliche Personen haben nach Vollendung des 17. Lebensjahres eine Genehmigung des zuständigen Karrierecenters der Bundeswehr einzuholen, wenn sie die Bundesrepublik Deutschland länger als drei Monate verlassen wollen, ohne dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 bereits vorliegen. Das Gleiche gilt, wenn sie über einen genehmigten Zeitraum hinaus außerhalb der Bundesrepublik Deutschland verbleiben wollen oder einen nicht genehmigungspflichtigen Aufenthalt außerhalb der Bundesrepublik Deutschland über drei Monate ausdehnen wollen. Die Genehmigung ist für den Zeitraum zu erteilen, in dem die männliche Person für eine Einberufung zum Wehrdienst nicht heransteht. Über diesen Zeitraum hinaus ist sie zu erteilen, soweit die Versagung für die männliche Person eine besondere – im Bereitschafts-, Spannungs- oder Verteidigungsfall eine unzumutbare – Härte bedeuten würde; § 12 Abs. 6 ist entsprechend anzuwenden. Das Bundesministerium der Verteidigung kann Ausnahmen von der Genehmigungspflicht zulassen.“
Was zunächst überraschen mag, ist, daß der Wortlaut des § 3 WPflG seit dem Jahr 2009 unverändert ist. Die eingangs angesprochene Gesetzesänderung zum 1. Januar 2026 (durch das Wehrdienst-Modernisierungsgesetz vom 22. Dezember 2025 – BGBl. I Nr. 370) ließ § 3 WPflG unangetastet. Geändert wurde aber § 2 WPflG. Hatte es dort zuvor geheißen „Die §§ 3 bis 53 gelten im Spannungs- oder Verteidigungsfall.“, so bestimmt er nun, daß (u.a.) § 3 WPflG wieder uneingeschränkt anwendbar ist – wie bereits vor der sogenannten Aussetzung der Wehrpflicht im Jahr 2011.
Daß die Konsequenz dieser Regelung – die Reaktivierung der Genehmigungspflicht für Ausreisen – über viele Monate unbemerkt blieb, hat mit den Besonderheiten des Gesetzgebungsablaufs zu tun, oder kurz gesagt: mit Pfusch im Bundestag. Denn der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung (BR-Drucksache 441/25) sah eine andere Regelung vor. § 3 WPflG wäre erst dann anwendbar geworden, wenn tatsächlich die Wehrpflicht wieder eingeführt worden wäre, nämlich im Wege einer Rechtsverordnung der Bundesregierung, zu der § 2a WPflG ermächtigen sollte. Da dies in der Öffentlichkeit auf Gegenwind stieß (und juristisch im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie in Frage gestellt wurde), wurde diese Lösung bei den Beratungen im Bundestag verworfen und ersetzt durch eine Lösung, nach der die Einführung der Wehrpflicht durch ein besonderes Gesetz erfolgen soll (§ 2a WPflG in der Gesetz gewordenen Fassung) und das vorliegende WPflG-Änderungsgesetz den Rechtsrahmen schaffen soll, der durch das spätere Gesetz aktiviert werden würde. Jedoch: Immer wenn der Bundestag seine ureigene Aufgabe, nämlich die Gesetzgebung, selbst übernimmt statt Regierungsvorlagen abzunicken, ist die Gefahr groß, daß es schiefgeht. Ironischerweise ist die Expertise für Gesetzgebungspunkt nicht im Parlament, sondern im Beamtenapparat der Exekutive konzentriert. Hier haben die federführenden Bundestagsabgeordneten, gewissermaßen als Gesetzgebungslaien, ihre politischen Änderungsvorstellungen schlicht handwerklich schlecht im Gesetzestext umgesetzt. Anstatt, parallel zur Regierungsvorlage, die weiträumige Anwendbarkeit des Wehrpflichtgesetzes regelungstechnisch abhängig zu machen vom Inkrafttreten des späteren „Wehrpflicht-Reaktivierungsgesetzes“, haben sie es unbedingt in Kraft gesetzt, im offenbaren Vertrauen darauf, daß es der Sache nach ohnehin vorläufig leerläuft. Daß dies bei unmittelbar belastenden Regelungen mit Außenwirkung wie § 3 Abs. 2 WPflG aber weder im Wortlaut noch in der Systematik zum Ausdruck kommt, diese vielmehr eine klare unmittelbare Anwendbarkeit für sich in Anspruch nehmen, haben sie dabei übersehen.
Nachdem diese Gesetzgebungspanne offenbar wurde, hat sich das Bundesministerium der Verteidigung (BMVg), nach einem Augenblick der Perplexität, dafür entschieden, sie auf untergesetzlichem Wege zu bereinigen, nämlich durch eine Aussetzung der Genehmigungspflicht durch Allgemeinverfügung. Das ist mit beachtlichen Argumenten kritisiert worden, so kürzlich von Heinemann in lto.de. Heinemann hält diese Lösung für rechtsstaatswidrig, für einen Verstoß gegen die Bindung der Exekutive an das parlamentarische Gesetz und die Gewaltenteilung und fordert eine Korrektur durch den parlamentarischen Gesetzgeber. Entsprechend hatte bereits zuvor Kneissl in lto.de argumentiert, als vom Bundesverteidigungsministerium noch eine bloße Verwaltungsvorschrift angekündigt worden war, die § 3 Abs. 2 WPflG die Spitze nehmen sollte.
Meines Erachtens liegt die „Lösung“ jedoch auf anderer Ebene: Die Anwendung der allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze, gewissermaßen des einfachsten verfassungsjuristischen Handwerkszeugs, führt zu dem Ergebnis, daß § 3 Abs. 2 WPflG verfassungswidrig und nichtig (geworden) ist. Nach dem Grundgesetz müssen Grundrechtseingriffe zumindest dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Wie jeder Jurastudent im zweiten Semester im Schlaf aufsagen kann, setzt sich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz aus drei aufeinander aufbauenden Elementen zusammen: Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (Angemessenheit/Proportionalität). Die Besonderheit der oben skizzierten Gesetzgebungsgeschichte hat dazu geführt, daß wir hier den seltenen Fall haben, daß die Verhältnismäßigkeitsprüfung bereits auf der ersten Stufe beendet ist: Der durch § 3 Abs. 2 WPflG bewirkte Eingriff in die Freiheitssphäre der Betroffenen ist bereits nicht geeignet, dem durch die Norm bezweckten Ziel zu dienen. Die Genehmigungspflicht des § 3 Abs. 2 WPflG ist Teil der sogenannten Wehrüberwachung, sie soll die tatsächliche Organisation und Durchsetzbarkeit der Wehrpflicht sicherstellen. Bis zum Erlaß und Inkrafttreten des in Aussicht gestellten „Wehrpflicht-Reaktivierungsgesetzes“ gibt es aber keine Wehrpflicht. Die Sicherstellung geht ins Leere, ihr fehlt der Bezugspunkt. Man könnte allenfalls versucht sein, zu argumentieren, es handelte sich um eine vorverlagerte, vorbereitende administrative Regelung, die der Beschleunigung von Abläufen dient für den Zeitpunkt, wenn die Wehrpflicht tatsächlich wieder eingeführt worden ist. Doch dieser Gedanke würde zwar tragen für Maßnahmen wie Datenerfassung zu künftig Wehrpflichtigen, aber nicht für den konkreten Norminhalt von § 3 Abs. 2 WPflG: Nach seinem Satz 3 ist die eingeholte Genehmigung zwingend zu erteilen, solange die Einberufung zum Wehrdienst nicht heransteht. Sie ist also bis zum Inkrafttreten des „Wehrpflicht-Reaktivierungsgesetzes“ ohne weitere Voraussetzungen zwingend immer zu erteilen – nach dem Gesetz selbst, auch ohne „Kulanzmaßnahmen“ wie Verwaltungsvorschrift oder Allgemeinverfügung. Die Pflicht zur Einholung einer Genehmigung, auf deren Erteilung in jedem Fall ein Rechtsanspruch besteht (darauf hatte das BMVg selbst hingewiesen, allerdings um die öffentliche Diskussion zu beruhigen), ist sinnlos (sinnentleert), also ein reiner Selbstzweck, der eine – auch nur formale – öffentlich-rechtliche Pflicht des Bürgers nicht zu rechtfertigen vermag.
Ist somit § 3 Abs. 2 WPflG verfassungswidrig, so ist die Norm damit auch nichtig. Es gibt zwar den Sonderfall einer Verfassungswidrigkeit ohne die Nichtigkeitsfolge, doch ein solcher Fall liegt nicht vor. Dies würde voraussetzen, daß vorübergehend die Geltung noch anerkannt werden müßte, um einen Zustand zu verhindern, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt wäre (BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02). Eine nichtige Norm ist ipso jure außer Kraft. Es bedarf keiner Nichtigerklärung durch das BVerfG (diese wäre rein deklarativer Natur), keiner Aufhebung durch den Gesetzgeber (auch dies wäre nicht konstitutiv, sondern deklarativ, nämlich klarstellend) und erst recht keine administrativen Rechtsakte wie den Erlaß einer Allgemeinverfügung. Eine solche geht vielmehr ins Leere. Hingegen muß natürlich die Verwaltung Schlüsse ziehen in Fällen einer erkannten Nichtigkeit einer Norm. Dies führt zu der umstrittenen Frage, ob die Verwaltung eine solche Norm in eigener Zuständigkeit unangewendet lassen darf oder ob sie nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, eine Normenkontrolle durch das BVerfG nach Art. 94 Abs. 1 Nr. 2 GG herbeiführen zu lassen. Dem soll hier nicht weiter nachgegangen werden.
Praktisch relevanter ist folgendes: Eine Norm, die einmal nichtig geworden ist, sei es auch durch ein gesetzgeberisches Versehen oder eine Änderung der Umstände, bleibt nichtig. Eine nichtige Norm ist endgültig derogiert; sie lebt nicht wieder auf, wenn die Umstände, die zu ihrer Nichtigkeit geführt haben, später wieder wegfallen (vgl BVerfG, Beschluß vom 9. Juni 1970 – 2 BvL 16/68; OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 21. Juni 2000 – 2 L 80/99). Das heißt, auch mit Inkrafttreten des künftigen „Wehrpflicht-Reaktivierungsgesetzes“ bleibt § 3 Abs. 2 WPflG nichtig. Die Vorschrift müßte ggf. im selben Zuge neu erlassen werden. Ob es dazu einen politischen Willen gibt, ist fraglich, wie sich jedenfalls aus Wortmeldungen aus der SPD-Bundestagsfraktion ergibt.
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