De legibus-Blog

Von einem Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof verlange ich Präzision. Diese lässt Thomas Fischer in seinem Beitrag „Völkisches Recht“ in der Wochenzeitung DIE Zeit vom 12. Dezember 2013, worin er für eine Reform des Mordparagrafen plädiert, an mindestens drei Stellen vermissen:

I. 1. Fischer schreibt, seit 1953 sei die Höchststrafe die lebenslange Freiheitsstrafe gewesen. Das ist so nicht richtig. In der Zeit vom 1. Januar 1872 bis zum 1. April 1970 galt im Wesentlichen unverändert das Regiment abgestufter Freiheitsentziehungsstrafen:

a) Lebenslängliche oder zeitige Zuchthausstrafe (§ 14 Abs. 1 StGB 1872), deren Höchstbetrag 15 Jahre und deren Mindestbetrag ein Jahr waren (§ 14 Abs. 2 StGB 1872). Die zur Zuchthausstrafe Verurteilten waren in der Strafanstalt zu den eingeführten Arbeiten anzuhalten (§ 15 Abs. 1 StGB 1872).

b) Gefängnisstrafe, deren Höchstbetrag fünf Jahre und deren Mindestbetrag ein Tag waren (§ 16 Abs. 1 StGB 1872). Die zur Gefängnisstrafe Verurteilten konnten in einer Gefangenanstalt (sic!) auf eine ihren Fähigkeiten und Verhältnisse angemessene Weise beschäftigt werden; auf ihr Verlangen waren sie in dieser Weise zu beschäftigen (§ 16 Abs. 2 StGB 1872).

c) Lebenslängliche oder zeitige Festungshaft (§ 17 Abs. 1 StGB 1872) beziehungsweise Einschließung (§ 17 Abs. 1 StGB 1953), deren Höchstbetrag 15 Jahre und deren Mindestbetrag ein Tag waren (§ 17 Abs. 2 StGB 1872 beziehungsweise § 17 Abs. 1 StGB 1953). Die Strafe der Festungshaft/Einschließung bestand in Freiheitsentziehung mit Beaufsichtigung der Beschäftigung und Lebensweise der Gefangenen (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 StGB 1872/§ 17 Abs. 4 S. 1 StGB 1934/§ 17 Abs. 2 S. 1 StGB 1953); sie wurde

– in Festungen oder in anderen dazu bestimmten Räumen vollzogen (§ 17 Abs. 4 Halbs. 2 StGB 1872),

– in Festungen vollzogen, die dem Reichswehrminister unterstanden (§ 17 Abs. 4 S. 2 StGB 1934),

– in besonderen Anstalten oder in besonderen Abteilungen von Anstalten vollzogen (§ 17 Abs. 2 S. 2 StGB 1953).

d) Haft, deren Höchstbetrag sechs Wochen und deren Mindestbetrag ein Tag waren (§ 18 Abs. 1 StGB 1872). Die Strafe der Haft bestand in einfacher Freiheitsentziehung (§ 18 Abs. 2 StGB 1872).

Als die Todesstrafe am 1. Oktober 1953 formell aus dem Strafgesetzbuch wegfiel (§ 13 StGB 1953), war also die lebenslange Zuchthausstrafe die Höchststrafe. Für einen Zeitungsbeitrag mag deren Gleichsetzung mit dem, was wir heute unter lebenslanger Freiheitsstrafe verstehen, zwar noch durchgehen; ich erwähne diese Ungenauigkeit aber mit Rücksicht auf das, was unten noch kommt.

2. Fischer schreibt weiter, früher wäre man buchstäblich „ins Loch“ gegangen: in ein Verlies ohne Wiederkehr. Lebenslang habe dort nicht sehr lange gedauert. Zwischen den Kadavern der Vorgänger sei man in zwei Jahren verfault. Ich bin nun kein Experte historischer Strafvollstreckung. Ich weiß natürlich, dass es damals hart zuging. Die Härte kam aber, wenn man dem Gesetz Glauben schenken will, jedenfalls ab 1872 von der bei der Zuchthausstrafe vorgesehenen Zwangsarbeit. Ich denke daher nicht, dass man innerhalb von zwei Jahren zwischen den Kadavern seiner Vorgänger verfaulte. Vielleicht war es „ganz“ früher einmal so. Wenn wir von den §§ 211, 212 StGB sprechen, verbinde ich diese Zeit aber eher nicht damit. Worauf Fischer mit „früher“ Bezug nimmt, bleibt wie die gesamte Bemerkung unscharf. Sein in diesem Zusammenhang gebrachtes Bild, lebenslang sei die letzte Stufe vor der physischen Vernichtung, behagt mir schon von daher nicht so recht.

3. Fischer schreibt schließlich, das vorgeblich „völkische“ Recht habe keine Tatbestände gebraucht. Schon 1933 habe es in einem neuen Paragrafen 2a des Strafgesetzbuchs eine unbegrenzte „Analogie“ für zulässig erklärt. Auch das ist falsch. Die Regelung fand sich nicht in § 2a StGB, der am 1. Januar 1934 in Kraft trat, sondern in § 2 StGB, der am 1. Januar 1935 in Kraft trat:

§ 2. [1] Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient. [2] Findet auf die Tat kein bestimmtes Strafgesetz unmittelbar Anwendung, so wird die Tat nach dem Gesetz bestraft, dessen Grundgedanke auf sie am besten zutrifft.

Schon mit einem Blick in meine historisch-synoptische Edition des Strafgesetzbuchs wäre an dieser Stelle leicht Präzisionsarbeit möglich gewesen.

II. Fischer schreibt außerdem, der „Totschläger“ werde mit auf 15 Jahre begrenzter Freiheitsstrafe bestraft. Das entspricht zwar der Praxis und ist damit praktisch gesehen richtig. Ich kann es mir an dieser Stelle aber nicht verkneifen: Wenn er diese Rechtsfolge aus § 212 StGB ableiten will, ist das falsch, weil dort seit dem 1. Oktober 1953 formell unverändert „Zuchthaus nicht unter fünf Jahren“ vorgesehen ist (Thomas Fuchs, Dichtung und Wahrheit. Beobachtungen einen Konsolidierers auf einer Zeitreise durch das Strafgesetzbuch). Das ist eine Rechtsfolge, die im heutigen Rechtsfolgensystem nicht mehr existiert und schon mangels Zuchthäusern nicht mehr vollstreckt werden kann. Die Textausgabe des Strafgesetzbuchs, die Fischer offenbar vorliegt, geht auf den Gesetzeswortlaut eigenmächtig und damit unzulässig verändernde ministerielle Bekanntmachungen zurück (vergleiche dazu BVerfG, Beschluss vom 25. Juli 1962 – 2 BvL 4/62, Rdnr. 20; BVerfG, Beschluss vom 23. Februar 1965 – 2 BvL 19/62, Rdnr. 5; BVerfG, Beschluss vom 7. Mai 1968 – 2 BvL 5/67, Rdnr. 27; BVerfG, Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvL 11/82, Rdnr. 17).

III. Ich halte das Plädoyer Fischers für löblich. Die §§ 211, 212 StGB gehören in Tatbestand und Rechtsfolge tatsächlich geändert. Aber dafür braucht sich Fischer nicht mit Zeitungsbeiträgen an den Gesetzgeber zu wenden. Als einer der obersten Strafrichter unserer Republik kann er den Gesetzgeber leicht dadurch unter unmittelbaren Zugzwang setzen, dass er einmal den angeblichen Wortlaut der Rechtsfolgen dieser Regelungen gemäß meiner Hinweise hinterfragt. Und zwar am besten in einer Entscheidung seines Senats. Ob er dann noch einen Schritt weiter geht und wie ich im Zusammenhang mit den §§ 211, 212 StGB ein von den Artt. 3, 4, 5 Abs. 1, Abs. 4, des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 1969 S. 645) ausgehendes Problem mit dem Bestimmtheitsgebot sieht, ist zwar nicht zwingend, aber möglich.