De legibus-Blog

Eine Prozesslawine hat die Sozialgerichtsbarkeit in der zweiten Novemberwoche 2018 überrollt. Der Grund: Die gesetzlichen Krankenkassen haben binnen weniger Tage zehntausende Klagen gegen Krankenhausträger anhängig gemacht wegen Rückforderungen vorgeblich zu Unrecht gezahlter Behandlungsvergütungen. Es dürfte sich nicht nur für die Sozialgerichtsbarkeit um ein singuläres Ereignis handeln, dessen Hintergründe keineswegs evident sind – sie lassen sich aber mit einer gewissen Plausibilität rekonstruieren. Zum Verständnis der gesamten Problematik ist die Kenntnis einiger Parameter der Vergütung stationärer Krankenhausbehandlungen in Deutschland wichtig:

Die Fallpauschalen als Vergütungssystem der Krankenhäuser

Im Jahr 2003 hat der Gesetzgeber im Krankenhausentgeltgesetz das australische System der so genannten Fallpauschalen (englisch: Diagnosis Related Groups, kurz: DRG) eingeführt. Vereinfacht gesagt führt dies dazu, dass ein Krankenhaus für eine Behandlung eine pauschale Vergütung erhält, die, wie dem Begriff der Pauschale immanent, im Prinzip unabhängig vom konkreten Behandlungsaufwand bestimmt wird. Insbesondere ist grundsätzlich die Behandlungsdauer nicht von Bedeutung.

Gleichwohl ist es viel komplizierter, als es klingt, und hat zur Entstehung eines ganzen Berufszweigs, nämlich dem der Medizincontroller geführt. Denn zum einen hängt die Höhe der DRG von den Diagnosen (Krankheiten, Symptome) ab, die bei einem Patienten während seines Aufenthalts vorlagen und – erneut grob gesprochen – zu einem Ressourcenverbrauch auf Seiten des Krankenhauses geführt haben, sowie der vorgenommenen Prozeduren (z.B. eine Operation). Aus dieser Kombination von Diagnosen und Prozeduren wird mittels eines zertifizierten Computerprogramms (so genannte „Grouper“) die DRG ermittelt. Aufgrund teils sehr komplizierter medizinischer und nicht-medizinischer Regelungen und Unklarheiten lässt sich jedoch oft trefflich darüber streiten, ob und welche Diagnosen und Prozeduren im Einzelfall in das Computerprogramm zur DRG-Bestimmung eingegeben werden dürfen.

Zum anderen wird dann, wenn ein Krankenhausaufenthalt im Vergleich zu den typischen Behandlungen, die einer bestimmten DRG zugrunde liegen, besonders kurz oder außerordentlich lang war, die konkrete Behandlungsdauer doch vergütungsrelevant: Bei sehr kurzen Aufenthalten verliert ein Krankenhaus regelmäßig enorme Anteile des Fallpauschalen-Betrages, bei besonders langen Aufenthalten erhält es einen kleinen Aufschlag pro Tag. Da der Große Senat des BSG im Jahr 2007 (Beschluss vom 25. September 2007 – GS 1/06) entschieden hat, dass es keine Einschätzungsprärogative des behandelnden Krankenhausarztes im Hinblick auf die Behandlungsdauer gibt, sondern deren Notwendigkeit im Nachhinein im Einzelnen geprüft werden kann, erzeugt dies zusätzliche gerichtliche Streitverfahren. Denn es lohnt sich finanziell überdurchschnittlich für eine Krankenkasse, geltend zu machen, dass der konkrete Patient nur sehr kurz stationär habe behandelt werden müssen und daher früher hätte entlassen werden können. Hier kann ein Tag weniger teilweise mehr als 50 % der Fallpauschalen einsparen. Und die Beweislast liegt auf Seiten der Krankenhäuser, denen nicht selten nur eingeschränkte Dokumentationen der Jahre zurückliegenden Behandlungen zur Verfügung steht.

So verbirgt sich hinter den unzähligen stationären Behandlungen in Deutschland ein enormes Streitpotenzial zwischen Krankenhausträgern und Krankenversicherungen, von dem die gesetzlich Krankenversicherten zum Glück gar nichts mitbekommen, sondern in der luxuriösen Position sind, nach kurzzeitiger Überlassung ihrer Mitgliedskarte im Rahmen der Aufnahme nicht weiter mit den Kosten behelligt zu werden.

Zentraler Akteur bei der Streitschlichtung ist natürlich das BSG als oberstes Bundesgericht. Bis einschließlich 2015 waren sowohl der 1. wie auch der 3. Senat für die DRG-Streitigkeiten zuständig, seit 2016 nur noch der 1. Senat, der ursprünglich noch vom ehemaligen Gerichtspräsidenten Peter Masuch geführt, in Krankenhaussachen aber wohl damals schon durch den diesbezüglichen spiritus rector Prof. Dr. Ernst Hauck dominiert wurde, dem nach Masuchs Pensionierung auch formal der Vorsitz des Senats übertragen wurde. Man wird den Richterinnen und Richtern des Senats wohl kein Unrecht tun, wenn man zu der Einschätzung gelangt, dass die Rechtsprechung in Krankenhausvergütungsstreitigkeiten von einer gewissen Einseitigkeit zu Gunsten der gesetzlichen Krankenkassen geprägt ist. Ob bereits die Grenze zur Rechtsbeugung überschritten ist, dürfte hingegen zweifelhaft sein (siehe dazu ausführlich Krasney, SGb 2018, 261 ff.).

Dieser Zustand führt auf Seiten des Gesetzgebers immer wieder zu Verstimmung, weil er offensichtlich wiederholt den Eindruck gewonnen hat, dass das BSG seine Entscheidungen bewusst konterkariert, was vor dem Hintergrund des Art. 97 Abs. 1 GG zugleich zu einer verfassungsrechtlichen Problematik wird. Dabei dürften auch politische Mechanismen Wirkung entfalten: Die Rechtsprechung insbesondere des 1. BSG-Senats trifft natürlich nicht nur große Klinikkonzerne, sondern auch zahlreiche kommunale Krankenhäuser, deren wirtschaftliche Probleme allgemeinkundig sind. Dies bleibt den Landräten und Oberbürgermeistern kaum verborgen, für die es natürlich ein leichtes ist, ihren Parteifreund mit Bundestagsmandat anzurufen oder am Buffet anzusprechen. Unabhängig davon, ob es in Deutschland zu viele (kleine) Krankenhäuser gibt, dürfte die Beziehung zwischen Wahlvolk und Mandatsträger fast nirgends so eng sein wie in den Kommunen. Das erzeugt enormen Druck, wenn das Schicksal und Wohlergehen des Krankenhauses vor Ort zur Entscheidung steht. Und dieser Druck wird sicherlich genauso nach Berlin weitergegeben, wie er beim Landrat in der Provinz ankommt. So funktioniert Demokratie, ohne dass dies kritikwürdig wäre.

Der Streit um die Verjährungsfrist

Die jüngste Episode hat nun die deutschen Sozialgerichte in besondere Mitleidenschaft gezogen. Hierzu muss man noch wissen, dass das BSG mit durchaus guten Gründen auch für die Krankenhausvergütung an dem als allgemeingültig angesehenen Prinzip der vierjährigen Verjährungsfrist festhält, obwohl § 45 SGB I nicht unmittelbar darauf Anwendung findet und § 69 Abs. 1 S. 3 SGB V mit seiner Verweisung auf die Vorschriften des BGB eher dafür spricht, dass die dreijährige Regelverjährung des § 195 BGB zur Anwendung kommen müsste (so mit beeindruckender Begründung jüngst SG Speyer, Urteil vom 16. Februar 2018 – S 13 KR 286/16 –; zuvor schon SG Mainz, Urteil vom 11. Januar 2016 – S 3 KR 349/15 –). Nun beruhen gerichtlich ausgetragene Streitigkeiten zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen oft nicht darauf, dass Forderungen „vergessen“ wurden. Vielmehr ist es so, dass Krankenhäuser im Rahmen des hausinternen Controllings teilweise Fehler bei der Bestimmung der relevanten Diagnosen oder Prozeduren festgestellt zu haben glauben und Nachforderungen erheben. Umgekehrt bemerken Krankenkassen nach Längerem, dass sie aus ihrer Sicht eine zu hohe Vergütung gezahlt haben, und machen Rückforderungen geltend. Hierzu steht ihnen regelmäßig der lange Hebel der Aufrechnung zur Verfügung, indem sie diese Rückforderungen mit aktuellen Vergütungsforderungen des Krankenhausträgers schlicht verrechnen und damit Krankenhäuser in die Rolle des Klägers zwingen können, die dann freilich als „Gegenleistung“ bei einem gerichtlichen Obsiegen den Zinsgewinn einstreichen. Somit spielen Nachforderungen und Rückforderungen/Aufrechnungen eine durchaus nicht untergeordnete Rolle im Verhältnis zwischen Krankenhäusern und Krankenkassen.

Hier nun beginnt die Geschichte, die letztlich bis zur jetzigen Klagewelle reicht. Am Anfang steht ein Urteil des 3. BSG-Senats vom 17. Dezember 2009 (BSGE 105, 150), der Nachforderungen der Krankenhäuser einseitig für unzulässig erklärte, wenn sie nicht mindestens 5 % der ursprünglichen Rechnungssumme erreichten. Begründet wurde dies grob damit, dass „bei jeder Fehlerkorrektur Rücksicht darauf genommen werden“ müsse, „welchen zusätzlichen Verwaltungsaufwand sie bei der Gegenseite auslöst. Steht dieser nicht in einem angemessenen Verhältnis zum Ausgleich des selbst verursachten Vermögensnachteils, kann der Gegenseite die erneute Rechnungsprüfung nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden.“

Diese Rechtsprechung gab der 1. Senat – seit 2016 allein für Krankenhausfälle zuständig – zwar später auf (Urteil vom 19. April 2016 – B 1 KR 33/15 R), wurde aber in zeitlicher Hinsicht im Urteil vom 5. Juli 2016 – B 1 KR 40/15 R – rigoros: Ungeachtet der geltenden vierjährigen Verjährungsfrist sieht er das Recht zur Nachforderung einer Vergütung durch das Krankenhaus als verwirkt an, wenn seit der Erteilung einer vorbehaltlosen Schlussrechnung ein volles Kalenderjahr abgelaufen ist. Das Verjährungsrecht war also für Nachforderungen des Krankenhauses nicht mehr von Bedeutung. Vergleichbare Einschränkungen gegen Rückforderungen der Krankenkassen hat das BSG bisher nicht vorgenommen (so aber etwa SG Fulda, Gerichtsb. v. 23. Februar 2018 – S 4 KR 255/16, BeckRS 2018, 5668 Rn. 22).

Die Aufwandspauschale

Der zweite große Akt, neben mehreren kleinen, im Schauspiel der Akteure Gesetzgeber/BSG spielte sich auf einer Nebenbühne ab. Der Gesetzgeber war zu der Überzeugung gelangt, dass die Krankenkassen unter Einschaltung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung (MDK) gem. §§ 275, 276 SGB V zu viele Überprüfungen von Behandlungsvergütungen eingeleitet habe, die auf Seiten der Krankenhäuser großen Aufwand erzeugen. Daher führte er im Jahr 2007 in § 275 Abs. 1c SGB V eine so genannte „Aufwandspauschale“ von 100 EUR ein, die eine Krankenkasse an ein Krankenhaus zu zahlen hat, wenn der MDK eingeschaltet wird, in seiner Prüfung aber zu dem Ergebnis gelangt, dass der vom Krankenhaus verlangte Rechnungsbetrag im Ergebnis korrekt gewesen ist. Da dies nicht die gewünschte Reduzierung der Prüfungsverfahren brachte, verdreifachte der Gesetzgeber im Jahr 2009 die Aufwandspauschale. 300 EUR erscheinen auf den ersten Blick nicht viel, können sich aber zu Millionenbeträgen bei großen Krankenversicherungen summieren.

Aus welchen Motiven auch immer entschied sich der 1. BSG-Senat dann im Jahr 2014 (Urt. v. 1. Juli 2014 – B 1 KR 29/13 R, BeckRS 2014, 72884), die Krankenkassen weithin von der Aufwandspauschale zu „befreien“, indem er den Krankenkassen ein Prüfungsrecht der so genannten „sachlich-rechnerischen Richtigkeit“ zusprach, das parallel neben dem (allein) gesetzlich definierten Verfahren gem. §§ 275, 276 SGB V existieren und nicht dessen Regeln unterliegen soll, also auch nicht der Pflicht zur Zahlung der Aufwandspauschale. Anwendung findet dieses allein richterrechtlich begründete Prüfungsregime immer dann, wenn es um die Frage der richtigen Kodierung der relevanten Diagnosen und Prozeduren geht, also bei dem Großteil der Streitfälle.
Auch hier zeigte sich der Gesetzgeber alles andere als erfreut und reagierte prompt auf diese – aus seiner Sicht klare – Missachtung seines Willens und normierte in § 275 Abs. 1c S. 4 SGB V ab dem 1. Januar 2016 ausdrücklich, dass die Aufwandspauschale auf jegliche Form des Prüfungssystems Anwendung findet, auch das der sachlich-rechnerischen Richtigkeit. Freilich hielt dies manche Krankenkassen nicht davon ab, die vorherige Rechtsprechung des 1. Senats wörtlich zu nehmen und daraus den – insoweit folgerichtigen – Schluss zu ziehen, dass man ja offenbar jahrelang Aufwandspauschalen gezahlt hatte, die man gar nicht schuldig war. Die Leistung auf eine Nichtschuld löst dann natürlich einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus, den die Krankenkassen geltend machten oder durch Aufrechnung gleich „vollstreckten“. So kam es in den Jahren 2015/2016 zu ebenfalls tausenden Klageverfahren über die Rückforderung von Aufwandspauschalen durch die Krankenkassen. Aktuell liegt die Erfindung des Prüfungsregimes der sachlich-rechnerischen Richtigkeit durch das BSG beim Bundesverfassungsgericht zur Überprüfung (1 BvR 318/17, 1 BvR 1474/17, 1 BvR 2207/17). Entscheidend aber ist, dass die Krankenhäuser mit enormen nachträglichen Verlusten aus längst abgeschlossenen Sachverhalten zu kämpfen hatten, die nur dadurch entstanden, dass die Krankenkassen Aufwandspauschalen zurückforderten, an deren zugrundeliegendem Anspruch im Zahlungszeitpunkt niemand auch nur am entferntesten gezweifelt hatte. Kein Mensch war vor dem Urteil des BSG vom 1. Juli 2014 auf die Idee gekommen, es könne eine solche Kategorie der sachlich-rechnerischen Richtigkeit geben, die vom Anwendungsbereich der Aufwandspauschalen-Vorschrift ausgenommen ist. Zumindest der althergebrachte und bis heute akzeptierten Grundsatz des „error communis facit ius“ (s. Ciacli/Mihnea, International Proceedings of Economics Development and Research, Vol. 34 (2012), S. 90 [90]) hätte daher im Rahmen des Grundsatzes von Treu und Glauben die Durchsetzung einer solchen Rückforderung hindern müssen (so etwa SG Fulda, Gerichtsb. v. 23.2.2018 – S 4 KR 255/16). Dies war allerdings keinesfalls einhellige Meinung.

Der Weg zur medizinischen Innovation: Die „NUB“

Neben diese besondere, weil doch sehr weitgehende und hohe Verfahrenszahlen kreierende Rechtsprechungsepisode traten weitere kleinere, in denen der 1. BSG-Senat den Krankenhäusern Probleme bereitete und die nicht sämtlich hier nachgezeichnet werden können. Beispielhaft sei lediglich noch erwähnt der Streit um so genannte neue Untersuchung- und Behandlungsmethoden (NUB) im Krankenhaus im Anwendungsbereich des § 137c SGB V. Hier geht es dem Gesetzgeber grundsätzlich darum, dass die Innovation im medizinischen Fortschritt ermöglicht werden soll, so dass dort auch Methoden angewandt und letztlich von den Krankenversicherungen auch finanziert werden müssen, deren Qualität noch nicht vollständig geprüft und gesichert ist. Daher genügt(e) dem Gesetzgeber, dass eine Behandlungsmethode zumindest das „Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative“ gegenüber den bisher anerkannten Methoden besitzt, um sie im Krankenhaus anzuwenden. Dies steht (nur) unter dem Verbotsvorbehalt des Gemeinsamen Bundesausschusses (GBA), wenn dieser feststellt, „dass der Nutzen einer Methode nicht hinreichend belegt ist und sie nicht das Potenzial einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, insbesondere weil sie schädlich oder unwirksam ist“.

Auch dies missfiel dem BSG (einschließlich dem 3. Senat), so dass es statt des (bloßen) Potenzials verlangte, dass auch NUB dem Qualitätsgebot gemäß § 2 SGB V genügen müssen, um gegenüber den Krankenkassen abrechenbar zu sein; andernfalls dürften sie mangels Wirtschaftlichkeit (§ 12 SGB V) nicht bezahlt werden. Auch hierauf reagierte der Gesetzgeber schnell angesichts der judikativen Missachtung, indem er durch Gesetz vom 16. Juli 2015 (BGBl. I S. 1211) in § 137c SGB V folgenden Absatz 3 einfügte:

Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, zu denen der Gemeinsame Bundesausschuss bisher keine Entscheidung nach Absatz 1 getroffen hat, dürfen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden, wenn sie das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bieten und ihre Anwendung nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgt, sie also insbesondere medizinisch indiziert und notwendig ist. Dies gilt sowohl für Methoden, für die noch kein Antrag nach Absatz 1 Satz 1 gestellt wurde, als auch für Methoden, deren Bewertung nach Absatz 1 noch nicht abgeschlossen ist.

In der zugehörigen Gesetzesbegründung lässt die Bundesregierung an ihrem Unverständnis gegenüber der Rechtsprechung keine Zweifel und führt aus (BT-Drs. 18/4095, S. 121):

Durch die Ergänzung eines dritten Absatzes in § 137c wird das in der Krankenhausversorgung geltende Prinzip der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt konkreter im Gesetz geregelt. Die Regelung ist erforderlich, weil die Gesetzesauslegung in der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BSG, Urteil vom 21. März 2013, Az. B 3 KR 2/12 R) mit dem in § 137c zum Ausdruck gebrachten Regelungsgehalt in einem Wertungswiderspruch steht. Es erfolgt eine gesetzliche Konkretisierung und Klarstellung, dass für den Ausschluss einer Methode aus der Krankenhausversorgung durch den Gemeinsamen Bundesausschuss und die Ablehnung eines Leistungsanspruchs im Einzelfall durch eine Krankenkasse im Falle des Fehlens eines Beschlusses des Gemeinsamen Bundesausschusses einheitliche Bewertungsmaßstäbe gelten.

Nach § 137c Absatz 1 ist es die Aufgabe des Gemeinsamen Bundesausschusses, Untersuchungs- und Behandlungsmethoden, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen im Rahmen einer Krankenhausbehandlung angewandt werden oder angewandt werden sollen, daraufhin zu überprüfen, ob sie für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der Versicherten unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse erforderlich sind. Eine Methode, deren Nutzen nach Feststellung des Gemeinsamen Bundesausschusses zwar noch nicht hinreichend belegt ist, die aber das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, kann nach den gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Krankenhausbehandlung weiterhin zu Lasten der Krankenkassen erbracht werden. Der Gemeinsame Bundesausschuss ist in einem solchen Fall grundsätzlich verpflichtet, eine Erprobung zu initiieren, um die für eine fundierte Entscheidung erforderlichen Erkenntnisse zu generieren. Bis zum Vorliegen dieser Erkenntnisse und einer abschließenden Entscheidung des Gemeinsamen Bundesausschusses bleibt es dabei, dass die Methode im Krankenhaus angewandt werden kann, insbesondere damit sie zur Versorgung der typischerweise schwerer erkrankten Versicherten mit besonderem Bedarf nach innovativen Behandlungsalternativen weiterhin zur Verfügung steht. Insoweit handelt es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Qualitätsgebots des § 2 Absatz 1 Satz 2.

Diese Wertentscheidung gilt es auch in dem Fall zu beachten, dass der Gemeinsame Bundesausschuss noch keine Überprüfung nach § 137c Absatz 1 durchgeführt hat. Es stünde mit dem dargestellten Konzept der grundsätzlichen Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt nicht in Einklang, wenn jede einzelne Krankenkasse im Einzelfall die Kostenübernahme für eine nach den Regeln der ärztlichen Kunst erfolgende Behandlung mit einer Methode, die das Potential einer erforderlichen Behandlungsalternative bietet, mit der Begründung ablehnen könnte, der Nutzen der angewandten Methode sei noch nicht hinreichend belegt.

Auch diese unzweideutige Klarstellung interessiert das BSG wenig: Im Urteil vom 24. April 2018 hat der 1. Senat den Vorrang des Qualitätsgebots aus § 2 SGB V bestätigt (Urteil vom 24. April 2018 – B 1 KR 13/16 R), was Schifferdecker zu folgende Anmerkungen veranlasst hat (NZS 2018, 699 [700]):

Da der 1. Senat mit der Entscheidung keinerlei Rücksicht auf den offensichtlichen Regelungswillen des Gesetzgebers nimmt, dürfte der Vorwurf aufkommen, er missachte die Gewaltenteilung. Der damit verbundene Anschein der Selbstherrlichkeit wird leider durch die Angewohnheit des Senats gestützt, neben seinen eigenen Entscheidungen nahezu ausschließlich Veröffentlichungen seines Vorsitzenden zu zitieren.

Mit der Entscheidung schadet der 1. Senat dem Ansehen des BSG. Die Judikative muss die Entscheidungen der demokratisch legitimierten Legislative respektieren. Das gilt umso mehr, wenn der Gesetzgeber – wie mit der Einfügung des § 137c Abs. 3 SGB V geschehen – explizit auf eine von ihm rechtspolitisch nicht als sachgerecht angesehene Rechtsprechung reagiert und deren Ergebnis durch eine gezielte gesetzliche Regelung korrigieren will. Dem erforderlichen Respekt vor der Entscheidung des demokratisch legitimierten Gesetzgebers genügt es nicht, den Widerspruch zur Gesetzesbegründung offen zu legen. Eine respektvolle und ggf. auch einschränkende Auslegung ist geboten, die jedoch stets noch Raum für die Entfaltung des gesetzgeberischen Willens lässt. Nur dies stützt die Erwartung der Judikative gegenüber der Exekutive und den Beteiligten, dass ihre Entscheidungen befolgt werden und ihre Unabhängigkeit bedingungslos geschützt wird.

Die Transportzeit: neu definiert

Dem lässt sich eine weitere Episode hinzufügen, die ebenfalls singulär sein dürfte und Bände spricht in Ansehung des drastischen Hilferufs des Deutschen Bundesrates, der von lebensgefährdenden Folgen durch die Rechtsprechung des 1. BSG-Senats ausgeht (BT-Drs. 19/4453, S. 136):

Das Bundessozialgericht hat mit den Urteilen vom 19. Juni 2018, Az: B 1 KR 38/17 R und B 1 KR 39/17 R, Festlegungen zum Mindestmerkmal des OPS der neurologischen Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls getroffen, die sich auf die Neudefinition und Bewertung des Merkmals der „Transportzeit“ beziehen. Es steht zu befürchten, dass die Umsetzung dieser Urteile aufgrund ihrer Erlösrelevanz die flächendeckende, qualitativ hochwertige Schlaganfallversorgung – insbesondere in den Flächenländern – gefährdet.“

(…)

Der Bundesrat bittet daher um die genannten Überprüfungen, um eine flächendeckende qualitativ hochwertige Versorgung der Patientinnen und Patienten mit akutem Schlaganfall auch weiterhin in allen Ländern nachhaltig sicherzustellen.

Was geschehen war, zeigt sehr plastisch die Problematik der Situation auf: Wer Schlaganfallpatienten akut behandelt, kann zur DRG-Bestimmung eine bestimmte Prozedur in das erwähnte Computerprogramm eingeben, nämlich insbesondere die Prozedur (OPS) „8-98b“ (definiert als „Andere neurologische Komplexbehandlung des akuten Schlaganfalls“). Hierzu müssen aber im Krankenhaus konkrete Bedingungen erfüllt sein; bedarf es einer spezialisierte Abteilung mit

unmittelbarem Zugang zu neurochirurgischen Notfalleingriffen sowie zu gefäßchirurgischen und interventionell-neuroradiologischen Behandlungsmaßnahmen (Es gibt jeweils eine eigene Abteilung im Hause oder einen Kooperationspartner in höchstens halbstündiger Transportentfernung (Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende). Das Strukturmerkmal ist erfüllt, wenn die halbstündige Transportentfernung unter Verwendung des schnellstmöglichen Transportmittels (z.B. Hubschrauber) grundsätzlich erfüllbar ist. Wenn der Transport eines Patienten erforderlich ist und das Zeitlimit nur mit dem schnellstmöglichen Transportmittel eingehalten werden kann, muss dieses auch tatsächlich verwendet werden. Wenn ein Patient transportiert wurde und die halbe Stunde nicht eingehalten werden konnte, darf der Kode nicht angegeben werden.)“

Der 1. Senat des BSG interpretierte dies jüngst dann wie folgt (Urteil vom 19. Juni 2018 – B 1 KR 39/17 R, Rn. 21f.):

Die höchstens halbstündige Transportentfernung bemisst sich nach dem Zeitintervall zwischen Rettungstransportbeginn, dem Ingangsetzen der Rettungskette durch die Entscheidung, ein Transportmittel anzufordern, und Rettungstransportende, der Übergabe des Patienten an die behandelnde Einheit im Kooperationspartner-Krankenhaus. Dies folgt aus Wortlaut und Binnensystematik von OPS 8-98b. OPS 8-98b definiert die Transportentfernung nicht räumlich, sondern nur zeitlich. OPS 8-98b spricht von einer „halbstündige(n)“ Transportentfernung. Die Klammerdefinition erläutert, dass es um die „Zeit zwischen Rettungstransportbeginn und Rettungstransportende“ geht. Dies meint die gesamte Zeit, die die Rettungskette benötigt, um einen Patienten vom zunächst behandelnden Krankenhaus in die behandelnde Einheit im Kooperationspartner-Krankenhaus zu verlegen. Die Klammerdefinition stellt bewusst auf die Inanspruchnahme des gesamten Rettungstransportsystems ab, auf die Rettungskette, nicht nur auf Teilabschnitte wie die reine Transportzeit eines Transportmittels.

Sprich: Das Gericht macht aus der reinen Transportzeit eine Art Prozessablaufzeit, die völlig losgelöst ist von der Zeit des eigentlichen „Transports“. Dies führt dazu, dass Krankenhäuser keine Schlaganfallpatienten mehr aufnehmen, weil sie deren Behandlung nicht mehr vergütet bekommen, da die notwendigen Kooperationspartner auch mit dem Hubschrauber nicht schnell genug erreichbar sind. Das Krankenhaus rettete bisher für die eigentlich hierzu verpflichtete Krankenkasse das Leben deren Versicherter, diese soll das aber kostenlos bekommen. Verrückt? Nein, Alltag der Krankenhausvergütung.

Und wieder ergibt sich, dass die Krankenkassen diese Behandlungen bisher selbstverständlich vergütet hatten, obwohl sie es nach der BSG-Auffassung nicht mussten; denn die Krankenkassen selbst wären nicht im Traum darauf gekommen, die „Transportzeit“ derart zu definieren. Gleichwohl: Man fordert zurück, das ist ja leicht mittels Aufrechnung durchzusetzen.

Entsprechend der Bitte des Bundesrates hat der BT-Gesundheitsausschuss sodann auch klargemacht (BT-Drs. 19/5593, S. 98):

Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information erhält die gesetzliche Grundlage für Klarstellungen und Änderungen zu den medizinischen Klassifikationen (OPS und ICD). Damit wird vermieden, dass aufgrund von Auslegungsunsicherheiten, die z. B. durch BSG-Urteile entstehen (zur Schlaganfall-versorgung), eine Vielzahl von zurückliegenden Abrechnungsverfahren erneut aufgegriffen wird.

Hierzu wird nunmehr in § 295 Abs. 1 SGB V folgender Satz angefügt:

Das Deutsche Institut für Medizinische Dokumentation und Information kann bei Auslegungsfragen zu den Diagnosenschlüsseln nach Satz 2 und den Prozedurenschlüsseln nach Satz 4 Klarstellungen und Änderungen mit Wirkung auch für die Vergangenheit vornehmen, soweit diese nicht zu erweiterten Anforderungen an die Verschlüsselung erbrachter Leistungen führen.

Sprich: Abwegigen Entscheidungen des BSG soll nachträglich die Grundlage entzogen werden können.

Der Gesetzgeber schlägt zurück

Diese Vorgeschichte erklärt vielleicht die Rigorosität, mit der der Gesetzgeber nunmehr gegen die Krankenkassen (und das BSG) vorgegangen ist. In § 109 Abs. 5 SGB V erhält ab 1. Januar 2019 folgende Fassung:

Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen und Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen verjähren in zwei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie entstanden sind. Dies gilt auch für Ansprüche der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Satz 1 gilt nicht für Ansprüche der Krankenhäuser auf Vergütung erbrachter Leistungen, die vor dem 1. Januar 2019 entstanden sind. Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend.

Die Verjährungsfrist wird also von vier auf zwei Jahre verkürzt und erfasst auch die den Krankenhäusern wie dargestellt äußerst missliebigen Rückforderungen, hingegen nicht deren offenen Vergütungsforderungen. Doch nicht nur das. Es wurde ein neuer § 325 SGB V normiert, der lautet:

Die Geltendmachung von Ansprüchen der Krankenkassen auf Rückzahlung von geleisteten Vergütungen ist ausgeschlossen, soweit diese vor dem 1. Januar 2017 entstanden sind und bis zum [einfügen: Tag der 2./3. Lesung des Pflegepersonal-Stärkungsgesetzes] nicht gerichtlich geltend gemacht wurden.

Der Tag der 2./3. Lesung war der 9. November 2018. Bis dahin sahen sich die Krankenkassen also mit Recht gezwungen, Klage zu erheben, was sie nachvollziehbar zehntausendfach taten. Und nun wissen die Sozialgerichte nicht, wie sie überhaupt die Datenerfassung schaffen sollen. Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung: Wer es übertreibt (wie hier das BSG und die Krankenkassen), provoziert einen umso härteren Gegenschlag, zu dem nun der Gesetzgeber ausgeholt hat. Getroffen wurden aber zunächst einmal die Sozialgerichte erster Instanz.

Auch wenn der politische Impetus bei genauer Kenntnis der Sachlage nachvollziehbar ist, so kann er die auch verfassungsrechtlichen Zweifel an diesem Vorgehen nicht gänzlich überspielen. Einem Akteur durch Gesetz noch vor dessen Inkrafttreten (und vor der abschließenden Beteiligung des Bundesrates) die Durchsetzung (etwaig) bestehender Forderungen zu nehmen, erscheint unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sehr problematisch. Auch wenn dies in der letzten Beschlussempfehlung des BT-Gesundheitsausschusses (BT-Drs. 19/5593) nicht mehr auftaucht, war die Argumentation in den Ausschussberatungen (Ausschuss-Drucksache 19(14)38.1) durchaus angreifbar:

Eine unzulässige Rückwirkung ist hierin nicht zu erblicken, da mit der Regelung ein nachträglicher Eingriff in abgeschlossene Sachverhalte nicht verbunden ist. Die Dauer der Verjährung vermag einen Vertrauensschutz nicht zu begründen, weil die Rechtsposition des Anspruchsinhabers vor dem Ablauf der Verjährungsfrist nicht gesichert ist. Die Erwartung des Anspruchsinhabers, dass der Anspruch nicht vor dem Ablauf der zur Zeit seiner Entstehung geltenden Verjährungsfrist verjährt, ist rechtlich nicht geschützt (so schon RGZ 24, 266, 271).

Ob eine reichsgerichtliche Entscheidung aus der Kaiserzeit (Urt. v. 1. Juli 1889 – IV 96/89) den Maßstäben des heutigen Rechtsstaatsverständnisses genügt, darf bezweifelt werden, unabhängig davon, dass an der zitierten Stelle die Eindeutigkeit keineswegs hervortritt, die hier suggeriert wird. Die in den späteren Ausschussverhandlungen formulierte Erwägung, dass die Rückwirkung unproblematisch sei, da die gesetzlichen Krankenkassen nicht grundrechtsfähig seien, dürfte in dieser Einfachheit angesichts der dahinter stehenden Mitglieder ebenfalls nicht per se plausibel sein.

Darauf kommt es vorerst aber nicht an, denn nun sind die Verfahren rechtshängig, erzeugen Gerichtskosten und bedürfen sicherlich in großer Zahl sachverständiger Begutachtung, deren Kosten von den Beteiligten, also entweder von den ohnehin klammen kommunalen Krankenhausträgern oder der Versichertengemeinschaft zu tragen sein werden, da es sich um kostenpflichtige Verfahren handelt (§ 197a SGG).

Die Lösung kann nur die sofortige Aufnahme von Vergleichsverhandlungen sein, nicht nur um die Kosten so gering wie möglich zu halten, sondern auch deshalb, weil weder die Beteiligten noch die Gerichte über das Personal verfügen, um die Vielzahl der Verfahren lege artis streitig zu entscheiden, also mit strukturiertem Vortrag seitens Klägern und Beklagten, Stellungnahmen zu eingeholten Gutachten und dann einer Entscheidung in angemessener Frist gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK.

Nachtrag vom 7. Dezember 2017

Ausweislich einer Pressemitteilung des BMG wollen sich die Streitpartner nun wohl tatsächlich partiell auf ein vergleichsweises Vorgehen zur unstreitigen Erledigung der Verfahren einigen. Hierzu haben die Spitzenverbände eine gemeinsame Erklärung formuliert.