De legibus-Blog

Vor ein paar Monaten befaßte ich mich in dem Beitrag „Mollath: Zum Freispruch verurteilt“ mit der Frage, ob die von Gustl Mollath nach seinem Freispruch durch das LG Regensburg (Urteil vom 14. August 2014 – 6 KLs 151 Js 4111/13 WA) beim BGH eingelegte (nach wie vor dort anhängige) Revision zulässig ist. Mollath wendet sich vor dem BGH gegen die Begründung, auf die der Freispruch gestützt wurde. Die Strafkammer beim LG Regensburg hatte nämlich den Anklagevorwurf, daß Mollath seine frühere Ehefrau schwer mißhandelt hätte, als zutreffend angesehen. Auf Freispruch erkannte sie in diesem Punkt nur deshalb, weil sie meinte, nicht ausschließen zu können, daß Mollath den Übergriff im Zustand der (vollständigen) Schuldunfähigkeit begangen hatte.

In meinem Beitrag stellte ich die bisherige Rechtsprechung der Revisionsgerichte dar, nach der die Begründung eines Urteils nicht angefochten werden kann. Für die Rechtsmittelfähigkeit eines Urteils komme es allein auf ihren Tenor an. Ich stellte dieser Rechtsprechung die Entwicklung der Grundrechtsdogmatik gegenüber und vertrat die These, daß sie mit dieser nicht vereinbar sei. Jedenfalls – ein Kompromißvorschlag – müßte eine Revision gegen ein freisprechendes Urteil zugelassen werden, wenn die Rechtsfehler in dessen Begründung das Ausmaß von Grundrechtsverletzungen erreichen.

Seien wir ehrlich: Was sind noch so gute Argumente wert gegen die spezifische Kraft einer ständigen Rechtsprechung? Hat irgendeiner geglaubt, daß Einwände von Träumern wie mir (und RiBGH a.D. Kuckein) rütteln könnten an althergebrachten Prinzipien wie dem Dogma von der Tenorbeschwer? Natürlich nicht. Es bedurfte schon eines „realpolitischen“ Eingreifens „von oben“, um Bewegung in die Sache zu bringen. Doch wer hätte gedacht, daß es just vor der Entscheidung des BGH im Fall Mollath einen deus-ex-machina-Effekt geben würde in Form einer Verurteilung Deutschlands durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR)? Manch ein Jedi-Ritter des Rechts mag am 15. Januar 2015 eine „Erschütterung in der Macht“ gespürt haben. Es war der Tag, an dem das Dogma von der Tenorbeschwer gestürzt wurde.

Der Fall Cleve

Mit Urteil vom 15. Januar 2015 (48144/09) stellte der EGMR in einem Verfahren gegen Deutschland eine Verletzung der Menschenrechtskonvention, nämlich der Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK, fest und sprach dem Beschwerdeführer Ludger Cleve Schmerzensgeld zu. Cleve war am 17. September 2008 vor dem LG Münster von dem Vorwurf freigesprochen worden, seine Tochter sexuell mißbraucht zu haben. Im Raum stand in diesem Verfahren nicht nur diese offizielle Anklage, sondern auch der Verdacht, daß die Mutter des Mädchens – Mutter und Vater hatten sich kurz nach deren Geburt getrennt und standen seitdem in Sorge- und Besuchsrechtsstreitigkeiten – dahin beeinflußt hatte, falsche Anschuldigungen zu erheben. Kurz: Schon die Anklage war aus einem Nährboden für falsche Verdächtigungen und Fehlurteile erwachsen. Den Angeklagten als Kinderschänder und „Peiniger“ zu präsentieren („Spazierfahrten endeten mit Missbrauch„), hatte die lokale Presse das ihrige getan (hier in Gestalt eines verantwortungslosen und nicht sehr hellen Gerichtsreporters namens Hanno Ewald: „Wer danach ein Geständnis erwartet hatte, der irrte“). Die Strafkammer sprach Cleve frei, weil sie Zweifel an der Verläßlichkeit der Aussage des Mädchens hatte. In der schriftlichen Urteilsbegründung hieß es aber auch:

So geht die Kammer im Ergebnis davon aus, dass das von der Zeugin geschilderte Kerngeschehen einen realen Hintergrund hat, nämlich dass es tatsächlich zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten zu Lasten seiner Tochter in seinem Auto gekommen ist. Die Taten ließen sich aber dennoch weder ihrer Intensität noch ihrer zeitlichen Einordnung nach in einer für eine Verurteilung hinreichenden Art und Weise konkretisieren. Die Inkonstanzen in den Aussagen der Zeugin waren so gravierend, dass konkrete Feststellungen nicht getroffen werden konnten.

Gegen diese Begründung seines Freispruchs legte Cleve Verfassungsbeschwerde beim BVerfG ein und – als diese nicht zur Entscheidung angenommen wurde – Beschwerde beim EGMR wegen Verletzung der Unschuldsvermutung. Die zuständige Kammer der 5. Sektion des EGMR hat – einstimmig – diese Beschwerde für begründet erachtet, das Vorliegen einer Menschenrechtsverletzung festgestellt und dem Beschwerdeführer 5.000 Euro für immaterielle Schäden zugesprochen. Zur Begründung führte sie aus, daß bei einem Freispruch zwar die Beschreibung des verbliebenen Verdachtsgrades zulässig sei, nicht jedoch eine Schuldfeststellung. Im vorliegenden Fall ergebe sich aus dem Wortlaut der Begründung der Strafkammer bei sorgfältiger Würdigung und auch unter Berücksichtigung der Schwierigkeit der genannten Abgrenzung eine Schuld des Angeklagten, nämlich daß er sich an seiner Tochter sexuell vergangen habe („es tatsächlich zu sexuellen Übergriffen des Angeklagten zu Lasten seiner Tochter in seinem Auto gekommen ist“). Bei gleichzeitiger Freisprechung sei dies aber ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 MRK.

Die Bewertung dieser Entscheidung im Einzelfall und die Frage, welche Auswirkungen sie auf die künftige Praxis von Begründungen für freisprechenden Urteilen hat, wären ein Thema für sich. Darum soll es hier nicht gehen. Ich halte es nicht für ausgeschlossen, daß die Bundesregierung gegen das Urteil vor der Großen Kammer des EGMR mit gewisser Aussicht auf Erfolg in Berufung geht. Möglicherweise sieht die Große Kammer den Fall in Nuancen anders. Möglicherweise hat die Kammer übersehen, daß – jedenfalls nach deutschem Strafrecht – nicht jeder „sexuelle Übergriff“ die Grenze zur Strafbarkeit übersteigt (vgl. § 184h Nr. 1 StGB und BGH, Beschluß vom 23. Juli 2013 – 1 StR 204/13), ein Umstand, zum dem es gerade jetzt rechtswissenschaftliche Diskussionen und Publikumsbelehrungen gibt.

Selbst in dem – unwahrscheinlichen – Fall, daß die Entscheidung vor der Großen Kammer keinen Bestand hat, dürfte es ausgeschlossen sein, daß diese hinter die Prämisse zurückgeht, die die Kammer – im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des EGMR – hier erstmalig auf einen Fall aus Deutschland angewandt hat: Daß auch in der Begründung eines freisprechenden Strafurteils eine Menschenrechtsverletzung liegen kann. Neben den von der Kammer zitierten Präzedenzfällen sei nur auf den Fall Poncelet gegen Belgien (Urteil vom 30. März 2010 – 44418/07) hingewiesen, in dem der EGMR einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 2 MRK darin sah, daß ein Rechtsmittelgericht ein freisprechendes Urteil (nur) mit Verjährung begründete.

Was ist aber nun die Bedeutung dieser EGMR-Rechtsprechung für den Fall Mollath? Dieser Rechtsprechung dürfte ja nicht zu entnehmen sein, daß ein Gericht diejenigen Teile des Anklagevorwurfs, die es für erwiesen erachtet, nicht auch so bezeichnen dürfte, wenn es sich von den weiteren Voraussetzungen der Strafbarkeit nicht überzeugen konnte. Eine zentrale Ausprägung von Art. 6 Abs. 2 MRK ist ja gerade der Grundsatz „in dubio pro reo“. Diesen Grundsatz hat das LG Regenburg auch im Fall Mollath angewandt, nämlich in Bezug auf die Frage der Schuldfähigkeit – wenn auch in fehlerhafter Weise, wie im vorigen Beitrag ausgeführt.

Der Zusammenhang ist ein indirekter, aber zugleich zwingender: Aufgrund der Rechtsprechung des EGMR ist gerade derjenige Grundsatz hinfällig geworden, der freigesprochenen Angeklagten wie Mollath bislang – gewissermaßen um seiner selbst willen – entgegengehalten wurde, eben das Dogma von der Tenorbeschwer. Das Scharnier, das den Fall Mollath mit dem anders gelagerten Fall Cleve verbindet, ist nicht Art. 6 Abs. 2 MRK, sondern Art. 13 MRK. Gemäß Art. 13 MRK ist Deutschland verpflichtet, für Fälle wie den von Ludger Cleve künftig einen wirksamen Rechtsbehelf bereitzustellen. Nicht erst der EGMR ist dafür zuständig, Verstöße gegen die Unschuldsvermutung, die in einer Urteilsbegründung liegen, zu bereinigen, sondern auch und vor allem im innerstaatlichen Bereich muß es eine Abhilfemöglichkeit geben. Diese Abhilfemöglichkeit könnte – aus völkerrechtlicher Sicht – zwar grundsätzlich auch in der Verfassungsbeschwerde zum BVerfG liegen, doch nach der Rechtsprechung des BVerfG ist die Verfassungsgerichtsbarkeit kein Reparaturservice für Fehler, die auch in der Fachgerichtsbarkeit behoben werden können (BVerfG, Beschluß vom 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02). Der durch die „Justizgewährungsgarantie gebotene Rechtsschutz vor den Fachgerichten […] erfasst Rechtsbeeinträchtigungen jeglicher Art“ (BVerfG, a.a.O.).

Die völkerrechtliche Verpflichtung Deutschlands durch Art. 13 MRK in Verbindung mit dieser Rechtsprechung des BVerfG hat zur Folge, daß die Revisionsgerichte von nun an – jedenfalls in Fällen wie dem von Cleve – auch Rechtsverletzungen, die nach dem Vortrag des Angeklagten lediglich in der Begründung einer Entscheidung liegen und nicht auch in der Urteilsformel zum Ausdruck kommen, prüfen und ggf. beanstanden müssen. Dies ergibt sich aus der ebenfalls ständigen Rechtsprechung des BVerfG, nach der das deutsche Recht unter Beachtung der Rechtsprechung des EGMR soweit wie möglich konventionskonform ausgelegt und angewandt werden muß: „Solange im Rahmen geltender methodischer Standards Auslegungs- und Abwägungsspielräume eröffnet sind, trifft deutsche Gerichte die Pflicht, der konventionsgemäßen Auslegung den Vorrang zu geben.“ (BVerfG, Beschluß vom 14. Oktober 2004 – 2 BvR 1481/04). Dies bedeutet auch und gerade, daß eine entgegenstehende Rechtsprechung aufgegeben werden muß, sofern sie nicht zwingend vom Gesetz gefordert ist. Das heißt hier: Die Revisionsgerichte sind von nun an verpflichtet, dem Angeklagten Rechtsschutz zu gewähren, wenn er geltend macht, durch die Begründung eines freisprechenden Urteils in seinen Rechten verletzt zu werden. Hier schließt sich gewissermaßen der Kreis, denn die Rechtsprechung, die gerade dies nicht zulassen wollte, berief und beruft sich – wie im letzten Beitrag ausgeführt – im Grundsatz gerade auf einen „materiellen Beschwerbegriff“, nach dem für den Angeklagten eine Beschwer vorliege, wenn durch das Urteil „seine rechtlichen Interessen nach irgendeiner Richtung beeinträchtigt werden“ (BGH, Beschluß vom 24. November 1961 – 1 StR 140/61). Der daran anschließende Schlenker, daß es dann doch nur auf die Tenorbeschwer ankomme, ist nun – jedenfalls in apodiktischer Form – nicht mehr möglich. Daß die Begründung eines Freispruchs die „rechtlichen Interessen“ eines Angeklagten betrifft, hat der EGMR ohne jeden Zweifel geklärt.

Davon, daß die konventionsrechtlich geforderte Korrektur der Rechtsprechung rechtsmethodisch auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht möglich wäre (mit der Folge, daß stattdessen der Gesetzgeber in der Pflicht wäre, einen konventionsgemäßen Zustand zu schaffen), kann keine Rede sein. Schauen wir uns die Argumentation, die für die bisherige Rechtsprechung aufgeboten wurde, genauer an. Eine Entscheidung, in der das Dogma von der Tenorbeschwer näher begründet wurde, ist der Beschluß des OLG Hamburg vom 5. März 2007 – 3-4/07 (REV). Dieser Fall betraf – kurioserweise – eine Revision der Staatsanwaltschaft, die sich – nach Meinung des OLG – allein gegen die Begründung eines Urteils wandte. Das OLG beschied:

Ein derartiges Revisionsziel ist aber in der Strafprozessordnung nicht vorgesehen und würde einen Angeklagten zum bloßen Objekt der Rechtsfortbildung machen. Ein Rechtsmittel, das lediglich die Begründung eines Urteils angreift und allein durch diesen Angriff eine Rechtsfrage zu erneuter Entscheidung bringen will, ist unzulässig ([…]). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 337 Abs. 1 StPO, nach dem eine Revision nur darauf gestützt werden kann, dass „das Urteil“ auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Demgemäß ist die unrichtige Anwendung einer Rechtsnorm zur Begründung einer Revision nicht geeignet, wenn auch bei deren richtiger Anwendung das Gericht zur selben Entscheidung gelangen würde. Auch aus § 344 Abs. 1 StPO ergibt sich, dass mit einer Revision eine Abänderung des Schuldspruchs und/oder des Rechtsfolgenausspruchs erstrebt werden muss ([…]). Daran fehlt es hier.

Der zweite Teil dieser Argumentation betrifft auch die Fallgruppe, daß der Angeklagte in der Begründung für seinen Freispruch eine Rechtsverletzung erblickt. Die Behauptung ist, daß sich aus dem Wortlaut von § 337 Abs. 1 und § 344 Abs. 1 StPO die Unzulässigkeit der Revision ergebe. Nach § 337 Abs. 1 StPO kann die Revision nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe. Nach § 344 Abs. 1 StPO muß der Beschwerdeführer angeben, inwieweit er das Urteil anfechte und dessen Aufhebung beantrage. Aus den beiden Vorschriften zu folgern, es könnte nicht angestrebt werden, daß eine rechtsfehlerhafte Begründung durch eine rechtmäßige ausgetauscht wird, kommt einer petitio principii gleich. Wer so argumentiert, hat in das Wort „Urteil“ überhaupt erst hineingelesen, daß nur die Entscheidungsformel Gegenstand der Prüfung sein könne. Es gibt keinen rechtsmethodisch anzuerkennenden Grund, revisionsrechtlich nicht auch die Entscheidungsgründe als zum Urteil im Sinne der genannten Vorschriften zu zählen. Ja, § 338 Nr. 7 StPO setzt dies geradezu voraus.

Es gibt auch keinen gesetzessystematischen Grund, weshalb die Beanstandung von Entscheidungsgründen bei einem Freispruch nicht revisionsrechtlich zu bewältigen sein sollte. Stellt das Revisionsgericht fest, daß die Begründung des Freispruch rechtsfehlerhaft ist, gibt es dem Revisionsantrag statt und hebt das Urteil auf (§ 353 Abs. 1 StPO). Im Fall Cleve hätte der BGH sodann gemäß § 354 Abs. 1 StPO selbst auf einen Freispruch erkennen können, unter Aufrechterhaltung der Feststellungen des Landgerichts (§ 353 Abs. 2 StPO) und eben ohne diejenigen Erwägungen, die im konkreten Fall den (vom BGH festzustellenden) Verstoß gegen die Unschuldsvermutung ausmachten. Im Fall Mollath gilt Entsprechendes: Kommt der BGH dort zu dem Ergebnis, daß nach den Feststellungen in Wahrheit eine einfache Körperverletzung ohne hinreichenden Grund für die Zugrundelegung von § 20 StGB, so wird er zwar keinen Freispruch tenorieren können (vgl. dazu im Einzelnen den letzten Beitrag), wohl aber wird in diesem Fall – und sonstigen Fällen dieser Art – wegen der Sperrwirkung von § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO („absolut bestimmte Strafe“) die Rechtsfolge der Schuldfeststellung ausgesprochen werden können. Offen bleiben kann für die hier interessierende Frage der Zulässigkeit der Revision, was gilt, wenn die allgemeine revisionsrechtlich Prüfung nicht nur eine Fehlerhaftigkeit der Begründung ergibt, sondern auch, daß neue Tatsachenfeststellungen denkbar sind, die eine dem Angeklagten günstigere Begründung bringen können. Egal, ob in diesem Fall tatsächlich eine Zurückverweisung in die Tatsacheninstanz erforderlich ist oder es – wiederum in analoger Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO – bei der Streichung lediglich der belastenden Teile der Freispruchbegründung bleiben muß – keine dieser Varianten steht für eine gesetzessystematische Unmöglichkeit der Umsetzung der von Art. 13 MRK geforderten Rechtmäßigkeitskontrolle.

Wenn somit in einem Fall wie dem von Cleve aus konventions- und verfassungsrechtlichen Gründen der Revisionsrechtsbehelf weiter verstanden werden muß als bislang und das Prinzip der Tenorbeschwer als Dogma nicht mehr haltbar ist, ist nicht erklärbar, warum es für andere, ähnlich gelagerte Fallgruppen, in die die konventionsrechtlichen Pflichten noch nicht hineinreichen (dazu gleich im nächsten Abschnitt), als Zombie am Leben erhalten werden sollte. Die Klärung, die der Fall Cleve gegen Deutschland gebracht hat, wirkt sich deshalb auch zugunsten von Angeklagten in der Situation von Mollath aus.

Die Entscheidung des EGMR im Fall Cleve erfordert nicht nur in der Sache die Aufgabe des Dogmas von der Tenorbeschwer – sie ist auch unter einem Zuständigkeitsgesichtspunkt bedeutsam. Wie im letzten Beitrag angesprochen, waren die Erfolgsaussichten für die Mollath-Revision rein praktisch schon deshalb getrübt, weil der für die Revision zuständige 1. Strafsenat des BGH für eine grundsätzliche Änderung der Rechtsprechung zur Tenorbeschwer die Frage dem Großen Senat für Strafsachen hätte vorlegen – und damit ein großes Faß aufmachen – müssen. Diese Vorlagepflicht hat sich nun erledigt. Denn es ist anerkannt, daß eine Vorlagepflicht nach § 132 GVG entfällt, wenn sich die rechtlichen Grundlagen der früheren Entscheidungen geändert haben, wozu auch die Klärung einer Rechtsfrage durch das BVerfG zählt (BGH, Beschluß vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05). Gleiches muß für die Rechtsprechung des EGMR gelten (vgl. zu dessen Einbettung in das deutsche Rechtsmittelsystem § 359 Nr. 6 StPO).

Das Recht auf eine zweite Instanz

Die allgemeine – schon vor dem Fall Mollath immer wieder diskutierte (siehe nur Krack, Rehabilitierung des Beschuldigten im Strafverfahren, Habilitationsschrift 2002, und Radtke, Die Bedeutung der Beschwer im Rechtsmittelsystem, Festschrift für Roxin 2011) – Frage, ob ein allein wegen (festgestellter oder nicht ausschließbarer) Schuldunfähigkeit Freigesprochener gegen die im Urteil enthaltene Feststellung seiner Täterschaft ein Rechtsmittel hat, wird also durch die Cleve-Entscheidung des EGMR grundlegend neu aufgewirbelt. Dabei ist, wie gesagt, der Zusammenhang ein mittelbarer. Ein menschenrechtlicher Anspruch eines Angeklagten darauf, daß bei einem Freispruch aus rechtlichen Gründen die Frage der Täterschaft – weil nicht entscheidungserheblich – in der Schwebe gehalten wird, ist meiner Meinung nach aus der Cleve-Entscheidung und der übrigen Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 2 MRK nicht ableitbar. Es gibt jedoch eine, auf das Verfahrensrecht bezogene, menschenrechtliche Gewährleistung, die unmittelbar einschlägig ist – und die, soweit ich sehe, in der bisherigen Diskussion noch nicht bemerkt worden ist.

Das Protokoll Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (im Folgenden: MRK-ZP7) enthält in seinem Artikel 2 eine strafprozessuale Gewährleistung, die in der deutschen Übersetzung folgenden Wortlaut hat:

Artikel 2 – Rechtsmittel in Strafsachen

(1) Wer von einem Gericht wegen einer Straftat verurteilt worden ist, hat das Recht, das Urteil von einem übergeordneten Gericht nachprüfen zu lassen. Die Ausübung dieses Rechts und die Gründe, aus denen es ausgeübt werden kann, richten sich nach dem Gesetz.

(2) Ausnahmen von diesem Recht sind für Straftaten geringfügiger Art, wie sie durch Gesetz näher bestimmt sind, oder in Fällen möglich, in denen das Verfahren gegen eine Person in erster Instanz vor dem obersten Gericht stattgefunden hat oder in denen eine Person nach einem gegen ihren Freispruch eingelegten Rechtsmittel verurteilt worden ist.

Eine entsprechende Gewährleistung findet sich in Art. 14 Abs. 5 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBR; deutsche Übersetzung, französischer Originaltext, englischer Originaltext).

Nun dürfte die erste Reaktion eines jeden Juristen sein: Was haben diese Rechte mit einem Fall wie dem von Mollath zu tun? Mollath wurde ja gerade nicht verurteilt, sondern freigesprochen. Sie haben damit sehr viel zu tun. Beginnen wir damit, daß die deutschen Übersetzungen fehlerhaft sind. Art. 2 Abs. 1 Satz 1 MRK-ZP7 lautet im französischen Original so:

Toute personne déclarée coupable d’une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation.

Der Satz im englischen Original:

Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal.

Richtig übersetzt ist die Gewährleistung also folgende:

Wer von einem Gericht einer Straftat für schuldig erklärt worden ist, hat das Recht, die Schuldigerklärung oder die Verurteilung von einem übergeordneten Gericht nachprüfen zu lassen.

Ich habe bei dieser ungekürzten Übersetzung bewußt die Begrifflichkeit des deutschen Strafprozeßrechts vermieden, die sich per Assoziation geradezu aufzudrängen scheint: „Schuldspruch oder Strafausspruch“. Das wäre nämlich der zweite Fehler. Völkerrechtliche Instrumente wie die Menschenrechtskonvention und ihre Zusatzprotokolle sowie der IPBR können, schon weil sie ein einheitliches Schutzniveau für alle Vertragsstaaten schaffen sollen, nicht mit Rücksicht auf eine landesspezifische „juristische Denke“ ausgelegt werden. Die Auslegung erfolgt vielmehr „autonom“, d.h. aus dem völkerrechtlichen Kontext und Regelwerk selbst heraus.

Was heißt nun „einer Straftat schuldig“ und „Schuldigerklärung“ im Sinne von MRK-ZP7 und IPBR? Wenn diese Formulierung schon den Fall erfassen sollte, daß ein Gericht den Angeklagten zum Täter erklärt hat, dann wäre ein Recht auf eine zweite Instanz in den hier diskutierten Fällen völkerrechtlich abgesichert. Die in Art. 2 Abs. 1 Satz 2 MRK-ZP7 vorgesehenen Ausführungsbestimmungen können, wie die – hier nicht einschlägigen – Ausnahmen in Abs. 2 zeigen, diesen Anspruch nicht „dem Grunde nach“ beschränken (in Art. 14 Abs. 5 IPBR sind sie gar nicht erwähnt).

Wann ist man „schuldig“ im Sinne dieser Bestimmungen? Ist mit diesem Begriff ein spezifischer Rückgriff auf das strafrechtliche Schuldprinzip gemeint, „nulla poena sine culpa„? Oder kommen wir auf diesen Gedanken überhaupt nur, weil wir auf ein Vexierspiel der Sprache hineinfallen? Nicht nur im deutschen, sondern in allen europäischen Sprachen hat das Wort Schuld eine leicht schillernde Mehrdeutigkeit. „Unschuldig“ ist nicht gleich „schuldlos“, so ähnlich es klingt. Wer sich auf seine „Unschuld“ beruft, meint seine „innocentia“ und will nicht seine „culpabilitas“ (im Sinne von Zurechnungsfähigkeit) in Frage stellen. Wer sagt „Aber ich bin unschuldig, glauben Sie mir doch, Herr Richter!“ – dem ist nicht gedient mit der Antwort „Natürlich sind Sie unschuldig, Sie haben die grauenhafte Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen.“ Ecce nocentem – Schaut her, wir haben den Täter!

„Convicted“ ist im Englischen jemand, der einer Tat überführt ist. Die englische Sprachfassung kommt ohne den mißverständlichen Begriff aus und steuert auf den Kern der Sache zu. Doch scheint mir gerade in dem unglücklich doppeldeutigen Begriff der „Schuld“ der Schlüssel für das richtige Verständnis des Anspruchs auf eine zweite Instanz zu liegen: Der Begriff schlägt nämlich einen Bogen zur Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 MRK (bzw. Art. 14 Abs. 2 IPBR): „Toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie.“

Gerade dieser Blick auf die französische Sprachfassung zeigt, daß die Unschuldsvermutung und der Anspruch auf eine zweite Instanz komplementäre Verbürgungen sind. Wem durch ein erstinstanzliches Urteil droht, sich nicht mehr auf die Unschuldsvermutung berufen zu können, der muß mit einem Rechtsmittel zur Überprüfung stellen können, ob in diesem Urteil tatsächlich der „gesetzliche Beweis“ (Art. 6 Abs. 2 MRK) „im gesetzlichen Verfahren“ (Art. 14 Abs. 2 IPBR) gelungen ist. „Gesetzlich“ bedeutet in diesen Bestimmungen selbstverständlich „rechtmäßig“, also „rechtsfehlerfrei“.

Demzufolge läßt sich die Reichweite des Rechts auf eine zweite Instanz mittelbar durch eine Auswertung der Rechtsprechung zur Unschuldsvermutung bestimmen. Entscheidungen unmittelbar zur Konstellation eines Freispruchs kombiniert mit Täterschaftsfeststellung gibt es noch nicht.

Nehmen wir einen Paradefall für eine Verletzung der Unschuldsvermutung wie Allenet de Ribemont gegen Frankreich (Urteil vom 10. Februar 1995 – 15175/89): Im Jahr 1976 war ein ehemaliger Minister ermordet worden. Der Beschwerdeführer Allenet de Ribemont, ein Geschäftspartner des Opfers, wurde kurz darauf verhaftet. In einer im Fernsehen übertragenen Pressekonferenz wurden dazu der Innenminister und der ermittelnde Kriminalkommissar befragt. Sie erklärten den Fall für gelöst und gaben unter anderem bekannt, daß Allenet de Ribemont Anstifter des Mordes war. Zwei Monate später wurde Allenet de Ribemont auf freien Fuß gesetzt. Drei Jahre später wurde das Ermittlungsverfahren gegen ihn eingestellt. Der EGMR stellte fest, daß der Minister und der Kriminalbeamte durch ihre Äußerung Art. 6 Abs. 2 MRK verletzt hatten. Solche Verletzungen der Unschuldsvermutung kommen immer wieder vor (fast identisch der Fall Lizaso Azconobieta gegen Spanien, Urteil vom 28. Juli 2011 – 28834/08). Läßt sich denn ernsthaft behaupten, in diesen Fällen wäre der Schutzbereich von Art. 6 Abs. 2 MRK nicht eröffnet und es läge somit keine Verletzung der Unschuldsvermutung vor, wenn der Amtsträger in seiner Pressekonferenz nicht nur die Täterschaft des Beschuldigten behaupten würde (im Unterschied zur Mitteilung des Tatverdachts), sondern darüber hinaus im selben Brustton der Überzeugung erklären würde, der Beschuldigte sei nicht schuldfähig? Nein, die Schuldfeststellung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 MRK meint in erster Linie die Feststellung der Täterschaft. So hat das BVerfG in seinem Beschluß vom 26. März 1987 – 2 BvR 589/79 – die – auch durch das Grundgesetz gewährleistete – Unschuldsvermutung dahin beschrieben, daß in einem justizförmig geordneten Verfahren „Tat und Schuld nachgewiesen“ werden müssen. Diese Formulierung verweist weniger auf den (selbstverständlichen) Umstand, daß ein Schuldvorwurf zunächst erstmal eine Tatbegehung voraussetzt, sondern beruht schlicht darauf, daß bei der Anwendung der Unschuldsvermutung die Musik überhaupt bei der Tatbegehung spielt. Eine „Vermutungsregel“, daß der überführte Täter die Tat im Zustand der Schuldunfähigkeit begangen hat, ist gerade nicht anerkannt.

Dieses Gedankenspiel zur Klärung, was „unschuldig“ im Sinne von Art. 6 Abs. 2 MRK/Art. 14 Abs. 2 IPBR bedeutet (und damit auch „schuldig“ im Sinne von Art. 2 MRK-ZP7/Art. 14 Abs. 5 IPBR), kann man ebenso für die ähnliche Konstellation der Medienberichterstattung durchführen. Adressaten der Unschuldsvermutung sind nicht nur Amtsträger, sondern indirekt auch die Medien (EGMR, Urteil vom 6. April 2010 – 45130/06). In Deutschland gehört es zu den Regeln für die sogenannte Verdachtsberichterstattung, daß diese nicht den Eindruck erwecken darf, der Beschuldigte sei der ihm vorgeworfenen strafbaren Handlung bereits überführt (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1999 – VI ZR 51/99). Liegt hingegen eine gerichtliche Verurteilung vor, dann dürfen grundsätzlich auch die Medien Roß und Reiter benennen (BGH, Urteil vom 15. November 2005 – VI ZR 286/04). Im Fall Mollath kümmerte sich die Journalistin Beate Lakotta nicht um die Feinheit, daß dies eigentlich erst ab Rechtskraft gilt. Nach den vielen Anfeindungen, die sie wegen ihrer mutigen Anti-Mollath-Berichterstattung der Monate zuvor bekommen hatte, konnte sie nicht länger warten und verkündete, kaum war die Verhandlung in Regensburg geschlossen, im SPIEGEL ihren Triumph, indem sie titelte: „Medien stilisierten einen prügelnden Ehemann zum edlen Kämpfer für die Gerechtigkeit“. Vor dem Regensburger Urteil hätte sie es nicht wagen können, Mollath ohne Konjunktiv als den Mann, der zuviel trat, biß und würgte, zu beschreiben. Oder doch? Kann die Presse unter dem Radar der Regeln für die Verdachtsberichterstattung hindurchfliegen, wenn sie zu der positiven Behauptung, der Beschuldigte hätte eine bestimmte Tat begangen, noch den Nachsatz anhängt „und außerdem war er unzurechnungsfähig“? Jeder Zivilrichter würde bei diesem Argument glauben, er hört wohl nicht richtig. Die Ausrede der Tenorbeschwer verwendet die Justiz nur für sich; für andere ist sie als Antwort auf die Frage, ob eine materielle Rechtsbeeinträchtigung vorliegt, wieder das, was sie ist: absurd.

Nun könnte man einwenden: Das ist ja alles schön und gut, aber auch die Täterschaftsfeststellung als zentraler Punkt der Unschuldsvermutung ist ja wohl nur deshalb relevant, weil sie Durchgangsstation ist für einen möglichen strafrechtlichen Schuldvorwurf. Bleibt er aus, dann ist die Unschuldsvermutung nicht betroffen. So hat sich das auch das Bundesverfassungsgericht gedacht, als es in seinem Beschluß vom 14. Januar 2004 – 2 BvR 564/95 -, der sich mit der Verfassungsmäßigkeit des § 73d StGB befaßte, kurze Überlegungen zur Unschuldsvermutung anstellte. Es vertrat dort unter Bezugnahme auf eine – von ihm allerdings mißverstandene – Entscheidung des EGMR (Urteil vom 24. Dezember 1986 – 9118/80) die Meinung, daß der Schutzbereich der Unschuldsvermutung nicht eröffnet sei, wenn es an einer gerichtlichen Schuldzuweisung im Sinne einer schuldhaften Tatbegehung fehlt. Die kursorische – und nicht entscheidungstragende – Argumentation des BVerfG ist jedenfalls überholt, denn inzwischen hat der EGMR im gegenteiligen Sinne entschieden. Im Fall Paraponiaris gegen Griechenland (Urteil vom 25. September 2008 – 42132/06) hatte sich der EGMR mit einer Bestimmung des griechischen Rechts zu befassen, die ziemlich genau § 73d Abs. 2 i.V.m. § 73a StGB entspricht. Nachdem ein Strafverfahren, in dem es um einen Vorwurf des Schmuggels ging, wegen Verjährung eingestellt worden war, ordnete das Gericht den Verfall eines Geldbetrags an die Staatskasse an wegen der „objektiven Begehung einer Straftat“. Der EGMR verurteilte Griechenland wegen der darin liegenden Verletzung von Art. 6 Abs. 2 MRK (es hatte ja keine reguläre Gerichtsverhandlung, in der die Täterschaft geklärt worden wäre, gegeben). Der EGMR erklärte gegenüber der Argumentation der griechischen Regierung ausdrücklich, daß in seinen Augen eine Unterscheidung zwischen „Schuldfeststellung“ und „objektiver Tatbegehungsfeststellung“ künstlich und kaum nachvollziehbar sei.

Es ist damit klar: Die menschenrechtliche Unschuldsvermutung schützt auch und gerade davor, von staatlichen Instanzen zum Täter einer Straftat ausgerufen zu werden, wenn dem nicht ein ordentliches Strafverfahren zugrundeliegt. Ob darüber hinaus dem Täter ein Schuldvorwurf gemacht wird, ist nicht entscheidend. Ist hingegen ein ordentliches Strafverfahren durchgeführt worden, das die Unschuldsvermutung zulässig durchbrochen hat, dann greift der komplementäre menschenrechtliche Anspruch auf eine zweite Instanz ein.

Heißt das nun, daß Mollath den EGMR anrufen kann, wenn der BGH sich weigert, die Täterschaftszuschreibung im Urteil des LG Regensburg revisionsrechtlich zu überprüfen? Wird im Falle einer Zurückweisung der Revision als unzulässig das Strafverfahren aufgrund eines Urteils des EGMR gemäß § 359 Nr. 6 StPO erneut wiederaufgenommen werden müssen, diesmal im Stadium des Revisionsverfahrens (§ 140a Abs. 1 Satz 2 GVG)? Nein, denn Deutschland gehört zu den vier Mitgliedsstaaten des Europarats, die das Protokoll Nr. 7 zur Menschenrechtskonvention noch nicht ratifiziert haben. Das Protokoll ist zwar bereits 1985 von der Bundesrepublik Deutschland unterzeichnet worden, gegen die Inkraftsetzung werden aber von der Bundesregierung Bedenken wegen des Ausweisungsschutzes in Art. 1 MRK-ZP7 genannt. Es sollen erst neue EU-Richtlinien in diesem Bereich abgewartet werden (BT-Drs. 17/12996). Der Anspruch auf eine zweite Instanz aus Art. 2 MRK-ZP7 wird also erst in künftigen Fällen einmal anwendbar sein, noch nicht im aktuellen Revisionsverfahren. Das bedeutet aber nicht, daß es diesen menschenrechtlichen Anspruch derzeit in Deutschland gar nicht gibt. Es gibt ihn sehr wohl, nämlich aufgrund von Art. 14 Abs. 5 IPBR. Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte ist nicht nur völkerrechtlich für Deutschland bindend, sondern die in ihm festgelegten Individualrechte sind gemäß Art. 59 Abs. 2 GG ebenso wie diejenigen der Europäischen Menschenrechtskonvention unmittelbar anwendbares Bundesrecht (vgl. BVerfG, Beschluß vom 8. Dezember 2014 – 2 BvR 450/11 – für die Genfer Flüchtlingskonvention).

Es ist also nicht die EGMR-Entscheidung Cleve gegen Deutschland allein, die die deutschen Revisionsgerichte zwingt, ihre – verfassungsrechtlich ohnehin zweifelhafte – Praxis aufzugeben, die Begründung von freisprechenden Urteilen nicht auf Rechtsverletzungen untersuchen zu wollen. Sie ist auch mit Blick auf Art. 14 Abs. 5 IPBR ein Impuls, das Revisionsrecht nicht mit dem Rücken zu den Menschenrechten auszulegen.

Das Konfrontationsrecht des Art. 6 Abs. 3 d) MRK

Die vorstehenden Überlegungen betreffen ausschließlich die Frage der Zulässigkeit von Mollaths Revision. Aber auch zu ihrer Begründetheit gibt es Impulse aus Straßburg.

Im letzten Beitrag habe ich dargestellt, warum ich das Urteil des LG Regensburg für falsch halte. In zwei zentralen Punkten ist es so fehlerhaft, daß es die Grenze zum Verfassungsverstoß in Form eines Willkürverstoßes überschreitet. Daß das BVerfG bisweilen tief in die Prüfung des Fachrechts einsteigt, um einem Verstoß gegen das Willkürverbot – etwa durch ein Oberlandesgericht – entgegenzutreten, zeigt ein aktueller Fall.

Eine Aufhebung des Urteils durch den BGH in diesen Punkten wäre schon mal was, doch sie dürfte Mollath, der eine vollständige Rehabilitierung anstrebt, schwerlich zufriedenstellen. Ein aktuelles Verfahren vor dem EGMR lenkt die Aufmerksamkeit auf einen Gesichtspunkt, unter dem ein vollständiger echter Freispruch für Mollath eine reelle Möglichkeit ist. Im Verfahren Schatschaschwili gegen Deutschland (9154/10) hat am 4. März 2015 eine mündliche Verhandlung vor der Großen Kammer stattgefunden (vollständige Videodokumentation). Deutschland muß sich in diesem Verfahren gegen den Vorwurf verteidigen, das LG Göttingen habe – unbeanstandet durch den BGH – den Beschwerdeführer unter Verstoß gegen Art. 6 Abs. 3 d) MRK zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Beschwerde war zunächst von einer Kammer der zuständigen Sektion mit einem Stimmenverhältnis von Fünf zu Zwei für unbegründet erklärt worden. Die Berufung des Beschwerdeführers wurde jedoch zur Entscheidung durch die Große Kammer des EGMR angenommen – was selten geschieht und auf die Erfolgsaussichten rückschließen läßt.

Durch Art. 6 Abs. 3 d) MRK ist unter anderem das Recht des Angeklagten gewährleistet, „Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen“ (sogenanntes Konfrontationsrecht). Es gibt zu diesem Recht eine umfangreiche, kasuistische Rechtsprechung des EGMR und eine nicht minder umfangreiche Diskussion in der Literatur (siehe etwa die Literaturnachweise auf dejure.org zu BGH, Beschluß vom 17. März 2010 – 2 StR 397/09 und EGMR, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 26766/05, 22228/06). Ich will hier anhand von Beispielen nur eine Fallgruppe für die Reichweite des Konfrontationsrechts ansprechen, nämlich die der Ausübung eines Zeugnisverweigerungsrechts:

Im Fall Unterpertinger gegen Österreich war der Beschwerdeführer wegen Körperverletzung zu Lasten seiner Ehefrau und seiner Stieftochter angeklagt worden. Unterpertinger, der sich dahin verteidigte, er habe sich nur gewehrt, wurde in zwei Instanzen aufgrund von Aussagen der beiden Frauen verurteilt, obwohl diese in der Hauptverhandlung als Angehörige das Zeugnis verweigert hatten. Verwertet wurden Aussagen, die sie im Laufe des Strafverfahrens gemacht hatten. Der EGMR stellte aufgrund seiner Würdigung des Sachverhalts eine Verletzung von Art. 6 Abs. 3 d) MRK fest (Urteil vom 24. November 1986 – 9120/80).

Im Fall Hümmer gegen Deutschland hatte das LG Coburg den Beschwerdeführer wegen Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) freigesprochen und, weil es ihn einer gefährliche Körperverletzung zulasten seiner Geschwister für überführt hielt, ihn nach § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebracht. Als Zeugen der Tat standen nur seine Geschwister und seine Eltern zur Verfügung. Diese hatten ihn zunächst angezeigt und im Ermittlungsverfahren Aussagen gemacht, in der Hauptverhandlung jedoch von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 StPO Gebrauch gemacht. Das Landgericht gelangte zu dem unechten Freispruch zulasten des Angeklagten aufgrund einer, an den Vorgaben des BGH ausgerichteten, „besonders kritischen Würdigung“ der Aussagen des Ermittlungsrichters und anderer Zeugen für das frühere Aussageverhalten der Zeugnisverweigernden. Der EGMR stellte aufgrund seiner Würdigung des Sachverhalts eine Verletzung von Art. 6 Abs. 3 d) MRK fest (Urteil vom 19. Juli 2012 – 26171/07).

Das derzeit anhängige Verfahren Schatschaschwili gegen Deutschland läßt sich insoweit mit diesen Fällen vergleichen, als es in ihm zwar nicht um ein rechtliches, aber um ein „tatsächliches Zeugnisverweigerungsrecht“ geht: Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen bewaffneten Raubes beruhte maßgeblich auf den Aussagen zweier Belastungszeuginnen, die sich im Ausland befinden und sich nicht bereit erklärt hatten, zur Hauptverhandlung zu kommen und die auch eine Vernehmung per Videoübertragung ablehnten. Das LG Göttingen stützte daraufhin seine Überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers auf die Vernehmungsprotokolle im Ermittlungsverfahren, wo die Zeuginnen den Beschwerdeführer in einer Wahllichtbildvorlage identifiziert hatten. Es berücksichtigte auch, daß diese Aussagen gestützt wurden durch weitere Indizien wie die Ergebnisse einer Mobilfunküberwachung. Die Kammer des EGMR verneinte wegen der „Zusammenschau der verfügbaren Beweismittel“ eine Verletzung des Konfrontationsrechts. Die Verurteilung des Beschwerdeführers sei zum einen nicht „allein oder entscheidend“ auf die Aussagen der Zeuginnen gestützt (ein zentrales Kriterium in der Rechtsprechung des EGMR). Sie seien zwar „von erheblicher Bedeutung“, aber dem prozessualen Nachteil des Beschwerdeführers, die Zeuginnen nicht in der Hauptverhandlung befragen zu können, stünden „kompensierende Faktoren und Garantien“ gegenüber. Es bleibt abzuwarten, ob die Große Kammer den Fall ebenso oder anders würdigt.

Im Fall Mollath kann es keinen Zweifel geben, daß die Überführung Mollaths als Täter einer gefährlichen Körperverletzung „allein oder entscheidend“ auf den Erklärungen der ehemaligen Ehefrau und Nebenklägerin außerhalb der zugrundeliegenden Hauptverhandlung beruht (sei es gegenüber Freundin, Hausarzt, Polizisten, Ermittlungsrichter, Richtern in früheren Verhandlungen). Allein der Blick in das Inhaltsverzeichnis des Urteils des LG Regensburg zeigt, daß es in dem Verfahren fast ausschließlich darum ging, aufzuklären, wie sich die Nebenklägerin, die sich weigerte, sich als Zeugin zur Verfügung zu stellen, die von ihr angezeigten Taten geschildert hatte (wobei übrigens die Erinnerungen der richterlichen Zeugen – wenig überraschend – völlig unergiebig waren).

Man kann gespannt sein, ob und mit welcher Sorgfalt der BGH die Kriterien des EGMR zum Konfrontationsrecht auf den Fall Mollath anwenden wird.

Nachtrag

Dieser Beitrag ist im beck-blog von Prof. Henning Ernst Müller aufgegriffen und zur Diskussion gestellt worden.