De legibus-Blog

Der Bankrechtssenat des Bundesgerichtshofs wurde von Peter Derleder in seinem herausragenden Beitrag „Subprime Judikatur. Die Bewältigung der Finanzkrise und die Anforderungen an eine risikoadäquate Zivilrechtsprechung“ als eine Art Mitspieler der finanzkapitalistischen Risikoproduktion charakterisiert. Erster Geiger zumindest des XI. Zivilsenats war in der betreffenden Zeit von 1999 bis zum 31. Januar 2009 Gerd „Nichts spricht dafür“ Nobbe. Dieser habe die unbedingte Distanz zu der Materie und den Beteiligten nicht gewahrt (Peter Derleder, ebenda; Wendt Nassall, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 283/07, NJW 2008, 3354—3355). Ein Bewusstsein der Bankwirtschaft, dass ihr bei der Schaffung neuer Produkte und der Eingehung neuer Risiken von der Rechtsprechung streng auf die Finger gesehen werde, habe sich deshalb unter seinem Vorsitz nicht ausbilden können (Peter Derleder, ebenda). Er habe dadurch Anlass zu der Sorge gegeben, dass der Bundesgerichtshof im Bankrecht nicht mehr in der Lage sei, über die Einheit der Rechtsordnung zu wachen (Wendt Nassall, ebenda).

Auf die Zeit nach Gerd Nobbe wurden deshalb jedenfalls auf Seiten der Anleger und Verbraucher große Hoffnungen gesetzt. Mit der seit dessen Pensionierung ersten Grundsatzentscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs scheinen sich diese Hoffnungen auch erfüllt zu haben (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10). Gegenstand dieser Entscheidung sind die Beratungspflichten der Banken bei so genannten CMS Spread Ladder Swap-Verträgen (detailliert beschreibend OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Februar 2010 – 9 U 164/08, jurisRdnr. 79, 80), einer relativ komplizierten Form von Zinsswaps. Ein Zinsswap ist ein Zinsderivat, bei dem zwei Vertragspartner vereinbaren, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen. Bei dem empfohlenen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag handele es sich, so der Bundesgerichtshof referierend, um ein risikoreiches Geschäft, eine „Art spekulative Wette“ (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, jurisRdnr. 21).

Ich will an dieser Stelle nicht die Entscheidung analysieren, sondern einmal der Herkunft und Entwicklung der vorgenannten Wendung nachgehen.

Im Zusammenhang mit Zinsswaps sprach erstmals das Landgericht Wuppertal davon, dass das Vertrauen auf zukünftige Finanzmarktwerte eine Art Glücksspiel sei. Umgangssprachlich sei deren Grundstruktur als „Wette“ auf einen Zinssatz treffend beschrieben (LG Wuppertal, Urteil vom 16. Juli 2008 – 3 O 33/08, jurisRdnr. 123, 135). Diese Begrifflichkeiten wurden vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main aufgegriffen. Derartig „spekulative Wetten“ stellten tatsächlich „eine Art Glücksspiel“ dar, weil es völlig unmöglich sei, die Entwicklung verschiedener Zinssätze und damit deren Spanne für Jahre im Voraus auf auch nur halbwegs sicherer Grundlage zu prognostizieren (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 30. Dezember 2009 – 23 U 175/08, jurisRdnr. 37, 72; im Übrigen Negativbeispiel eines unter Verstoß gegen die §§ 313 Abs. 3, 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO im Gutachtenstil verfassten Urteils). Während diese beiden Gerichte gerade daraus keine besonderen Beratungspflichten der Banken ableiteten, begründete das Oberlandesgericht Stuttgart in der Folgezeit das Gegenteil. Zinsswap-Verträge stellten sich als mit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmanns wohl kaum vereinbares „Glücksspiel“ dar, das die Parteien mit ungleichen Mitteln spielten. Die Bank habe das Spiel (den Zinsswap) entworfen und die Spielregeln (zum Beispiel Zinsformel, Optionsstruktur und Kündigungsrechte) selbst festgelegt. Dabei könne sie die Gewinnwahrscheinlichkeiten mit auf anerkannten Wahrscheinlichkeitsmodellen beruhenden Bewertungsmethoden präzise berechnen. Der Kunde als Gegenspieler müsse hingegen das Spiel ohne Bewertungsmodelle antreten und kenne die Gewinnwahrscheinlichkeiten nicht. Aufgrund dieser Informationsasymmetrie seien die Banken entsprechend aufklärungspflichtig (OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Februar 2010 – 9 U 164/08, jurisRdnr. 76, 78, 99, 100, 101, 145).

An dieser Beurteilung hielt des Oberlandesgericht Stuttgart auch nach Kritik (nämlich durch das OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. August 2010 – 23 U 230/08, jurisRdnr. 49, 68, 73) fest. Derartige Verträge seien gefährliche und unseriöse Glücksspiele im Sinn des § 762 BGB. Sie seien dadurch geprägt, dass beide Seiten ein Risiko übernähmen und die Zahlungen der Parteien vom Zufall oder der subjektiven Ungewissheit der Parteien über bestimmte Ereignisse abhingen. Der Senat betone den Glücksspielcharakter, weil es nicht nur um die Vermittlung handelbarer Termin- oder Zinsoptionen gehe. Vielmehr seien die Banken bei einem Geschäft, dessen Gewinnchancen sie mit Hilfe ihrer Bewertungsmodelle konstruierten, selbst Partner der Kunden. Der Glücksspielcharakter von Zinsswap-Verträgen entfalle auch nicht durch die Möglichkeit, Gegengeschäfte zur Glattstellung der Risiken abschließen zu können (entgegen Günter Reiner/Johann Schacht, Credit Default Swaps und verbriefte Kreditforderungen in der Finanzmarktkrise. Bemerkungen zum Wesen verbindlicher und unverbindlicher Risikoverträge. Teil I, Teil II, WM 2010, 337—346, 385—395). Die übergreifende gesamtheitliche Betrachtung ändere nichts daran, dass ein zweiseitiger Vertrag zwischen Bank und Kunde vorliege (OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 9 U 148/08, jurisRdnr. 53, 55, 57, 82, 84, 85, 91, 93; so auch BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, jurisRdnr. 35).

An die daraus sprechende Empörung scheint sich der Bundesgerichtshof nun in gewisser Weise anzulehnen, wenn er bei CMS Spread Ladder Swap-Verträgen nicht nur referierend von einer „Art spekulativen Wette“, sondern auch wertend von einer „Zinswette“ spricht. Bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite sei, befänden sich die beratenden Banken in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partner der Zinswetten übernähmen sie eine Rolle, die den Interessen der Kunden entgegengesetzt sei (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, jurisRdnr. 21, 29, 31, 34).

Mich wundert der – trotz fragloser Notwendigkeit und Richtigkeit dieser Rechtsprechung – aufgeregte, wenn auch vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unter seinem neuen Vorsitzenden Ulrich Wiechers abgemilderte Ton. Durch Spiel oder durch Wette wird nämlich nach § 762 Abs. 1 S. 1 BGB eine Verbindlichkeit nicht begründet. Gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften, bei denen mindestens ein Vertragsteil ein Unternehmen ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder deren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt, kann nach § 37e S. 1 WpHG der Einwand des § 762 BGB aber nicht erhoben werden. Finanztermingeschäfte im Sinn des § 37e S. 1 WpHG sind nach § 37e S. 2 WpHG unter anderem die Derivate im Sinn des § 2 Abs. 2 WpHG. Derivate im Sinn des Wertpapierhandelsgesetzes sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 Buchst. c WpHG Termingeschäfte mit Bezug auf Zinssätze und finanzielle Differenzgeschäfte. Diese Normen setzen das Vorliegen eines Glücksspiels voraus (OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 9 U 148/08, jurisRdnr. 86). Eines kann man Gerd Nobbe dabei nicht vorwerfen: Dass er diesen Zusammenhang nicht klar als solchen erkannt und benannt hätte (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, jurisRdnr. 16, dort noch zu § 58 BörsG a. F.). Die Begriffe „Spiel“ oder „Wette“ und „Finanztermingeschäft“ sind nach der Konzeption des Gesetzgebers keine Gegensätze, sondern miteinander vereinbar (vergleiche BGH, ebenda). Deshalb lassen sich aus dem Begriff eigentlich keine Besonderheiten ableiten. Wer sich darüber und das Treiben der Banken empören will, muss erst dafür sorgen, dass diese bankenfreundlichen Gesetze geändert, solche Glücksspiele mithin verboten werden.

Gerd Nobbe würde sich deshalb angesichts dieser Entwicklungen im Grabe umdrehen, wenn er nicht trotz aller Befürchtungen noch als quicklebendiger Ombudsmann des Bundesvereinigung Kreditankauf und Servicing e. V. sein Unwesen triebe.