Bild: Ralf Roletschek

Am 15. Februar 2012 wurde wie angekündigt die von mir vor dem Bundesarbeitsgericht geführte Revision zur Vergleichbefristung verhandelt. Und wir haben, wie ich heute erfahre, gewonnen. Der Siebte Senat entschied nach erfolglos gebliebenem Kampf in den Vorinstanzen durch. Meine Mandantin ist nun unbefristet beim Freistaat Sachsen als Lehrerin beschäftigt.

Die Verhandlung war gut besucht, fast alle Zuschauerplätze waren belegt, anscheinend durch eine Gruppe von Betriebsräten auf Exkursion. Den Anwesenden wurde wie in solchen Fällen üblich bereits vor der Sitzung eine Einführung durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiter geboten. Darauf hatte ich spekuliert und kam gerade rechtzeitig zur Besprechung meines Falls.

Die Aufgabe der wissenschaftlichen Mitarbeiter an Bundesgerichten besteht darin, die von den Parteien vorgetragene Rechtslage umfassend aufzubereiten und auf diese Weise den Bundesrichtern zuzuarbeiten. An der Entscheidung sind sie natürlich nicht beteiligt. Gleichwohl lässt sich aus ihrer Sicht der Dinge eine Prognose ableiten. Ansatzweise ist das mit den Schlussanträgen der Generalanwälte beim Europäischen Gerichtshof vergleichbar.

In meiner Revisionsbegründung hatte ich die bereits vor dem Arbeitsgericht Zwickau und dem Landesarbeitsgericht Chemnitz vorgetragenen Argumente nur noch gestreift. Mein Augenmerk galt dem Unionsrecht; hier hatte ich mir eine wirklich ganz exzellente Theorie zur Umsetzung der vom Europäischen Gerichtshof an die Maßnahme “sachliche Gründe, welche die Verlängerung aufeinander folgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse rechtfertigen” gestellten Anforderungen auf die Vergleichsbefristung ausgedacht. Den Ausführungen des wissenschaftlichen Mitarbeiters, der meine Pionierarbeit durchaus würdigte, war zu entnehmen, dass es darauf wohl nicht ankommen würde.

Bild: Ralf Roletschek

Als der Fall dann aufgerufen, die Formulierung der von mir gestellten Anträge vom Vorsitzenden kritisiert und auslegend korrigiert, der Sach- und Streitstand von der Berichterstatterin referiert und die Plädoyers gehalten waren, bestätigte sich das in der anschließenden Diskussion. Der Vorsitzende stellte heraus, dass zwischen den drei Möglichkeiten, einen gerichtlichen Vergleich im prozessualen Sinne zu schließen, qualitative Unterschiede bestehen könnten. Ein gerichtlicher Vergleich kann nach § 54 Abs. 3 ArbGG als Ergebnis der Güteverhandlung protokolliert, nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO durch Annahme eines schriftlichen Vergleichsvorschlags des Gerichts und nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO durch Unterbreitung eines schriftlichen Vergleichsvorschlags der Parteien geschlossen werden. Die letztere Möglichkeit war streitgegenständlich. Das Landesarbeitsgericht Chemnitz billigte dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung zu, weil dazu aus der materiellen Sicht des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG noch keine Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vorlag.

In der Diskussion führte ich deshalb nochmals aus, dass es bei dieser Variante regelmäßig an dem von § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG verlangten Beruhen der Befristung auf dem gerichtlichen Vergleich fehle, weil hier die Güteverhandlung gescheitert sei und sich die Parteien außergerichtlich verglichen hätten. Das Gericht stelle dann das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs nur noch durch Beschluss fest. Eine auf der vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage beruhende gerichtliche Begründung sei hier nicht mehr möglich. Es finde allenfalls noch eine abgeschwächte inhaltliche Kontrolle daraufhin statt, ob der unterbreitete Vergleich wirksam abgeschlossen worden sei, also insbesondere nicht gegen ein gesetzliches Verbot, die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstoße. Im vorliegenden Fall hat mir dies die Vorsitzende beim Arbeitsgericht Zwickau, die sowohl den Vergleich festgestellt als auch das nachfolgende Befristungskontrollverfahren geleitet hatte, auf eine taktische Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit hin in einer dienstlichen Stellungnahme ausdrücklich bestätigt.

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Ohne dass ich an der Verkündung teilgenommen hätte oder mir Entscheidungsgründe vorlägen, scheint es mir so, dass das Bundesarbeitsgericht seine Entscheidung tatsächlich daran festmachte. Meine schöne, auch die beiden anderen Vergleichsmöglichkeiten umfassende Theorie war also für die Katz. Es ist deshalb ein bittersüßer Sieg.

Jeder davon Betroffene muss sich aber klarmachen, dass insoweit nichts entschieden ist. Die diesbezügliche Zurückhaltung des Senats erklärt sich, wie den Ausführungen des Vorsitzenden zu entnehmen war, eher mit praktischen Bedenken. Das von mir ausgearbeitete Erfordernis einer qualifizierten Mitwirkung des Gerichts am Zustandekommen des Vergleichs würde die Praxis bei den Arbeitsgerichten umkrempeln. Das kann meines Erachtens jedoch absolut kein Grund sein, das Verständnis der Anforderungen an die Vergleichsbefristung, bei der es sich doch ebenfalls um eine Umsetzung der unionsrechtlichen Maßnahme “sachliche Gründe” handeln soll, nicht nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auszurichten. Zukünftige Revisionen werden deshalb herauszuarbeiten haben, dass eine qualifizierte Mitwirkung des Gerichts praktisch handhabbar ist. Dazu sollte insbesondere die unterschiedliche Situation bei Befristungskontroll- und Kündigungsschutzklagen, auf die der Vorsitzende zu sprechen kam, beleuchtet und entsprechend gewürdigt werden.

Was bisher geschah

Am 31. Januar 2011 trat die letzte Vorsitzende des 2. Strafsenats, Ruth Rissing-van Saan, in den Ruhestand. Seither nimmt der stellvertretende Vorsitzende, Thomas Fischer, die Vorsitzendenaufgaben wahr. Diese Situation widerspricht § 21f Abs. 1 GVG, wonach jeder Senat seine Entscheidungen unter dem Vorsitz eines Richters trifft, der das Statusamt “Präsident des BGH” oder “Vorsitzender Richter am BGH” innehat. Dieser Normalzustand sollte letzten November wiederhergestellt werden. Der derzeit stellvertretende Vorsitzender des 5. (Leipziger) Strafsenats, Rolf Raum, sollte nach dem Willen der Bundesjustizministerin und des Richterwahlausschusses befördert werden und wäre dann vom Präsidium des BGH dem 2. Strafsenat zugewiesen worden. Auf Antrag von Fischer untersagte dies jedoch das VG Karlsruhe durch – rechtskräftige – einstweilige Anordnung vom 24. Oktober 2011 – 4 K 2146/11. Ein Ende des Neubesetzungsstreits ist nicht abzusehen.

Daß Fischer von Februar 2011 an “kommissarischer Vorsitzender” war, beruht auf § 21f Abs. 2 Satz 1 GVG in zumindest analoger Anwendung. Ein solches mehrmonatiges Provisorium setzt nach der Rechtsprechung allerdings voraus, daß die Neubesetzung zügig betrieben wird (BGH, Beschluß vom 11. Juli 1985 – VII ZB 6/85). Ob dies hier der Fall ist, kann man so oder so sehen. Nach dem Maßstab, den das BSG in seinem Beschluß vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B – angelegt hat, sind alle Entscheidungen des 2. Strafsenats des BGH, die vom 1. August 2011 an ergangen sind, gesetzwidrig (allerdings gibt es – anders als bei den Zivilsenaten gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO – keinen Wiederaufnahmegrund, so daß der Fehler nur durch eine in Monatsfrist erhobene Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann). Wie Verzögerungen, die aufgrund einer gerichtlichen Klärung der Rechtmäßigkeit der Neubesetzung selbst eintreten, hier hineinspielen, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

In dieser Situation ist es nachvollziehbar, daß das Präsidium des BGH, wenn auch spät, Ende letzten Jahres zum Normalzustand zurückzukehren entschied und dem 2. Senat einen Vorsitzenden Richter zuwies. Da es beim BGH keine un- oder unterbeschäftigten Vorsitzenden Richter gibt, mußte er notgedrungen auf einen Richter zurückgreifen, der bereits einen Senat leitet. Er entschied sich für Andreas Ernemann, den Vorsitzenden des 4. Strafsenat, der ohnehin in einigen Monaten in den Ruhestand tritt. Ernemann wurde durch den Geschäftsverteilungsplan 2012 zum Vorsitzenden sowohl des 4. als auch des 2. Strafsenats bestimmt.

Ein solcher Doppelvorsitz ist eine Lösung, die in der Rechtsprechung nicht nur für zulässig gehalten, sondern sogar empfohlen wird (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 1985 – 3 C 4.85; BSG, Beschluß vom 29. November 2006 – B 6 KA 34/06 B). Aber die Lösung ist heikel, denn gerade durch sie könnte aus einem anderen Grund gegen § 21f Abs. 1 GVG verstoßen werden. Die Rechtsprechung verlangt nämlich, daß der Vorsitz nicht nur formell von einem Vorsitzenden Richter geführt wird, sondern daß dieser auch effektiv in den meisten Verfahren in vollem Umfang tätig wird. Nach dem Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 19. Juni 1962 – GSZ 1/61 – muß er mindestens 75% der Vorsitzendenaufgaben selbst wahrnehmen.

Ob Ernemann dazu in der Lage ist, ist innerhalb des 2. Strafsenats umstritten. Der Senat besteht derzeit, wie fast alle Strafsenate des BGH, aus acht Mitgliedern. In den einzelnen Revisionsverfahren entscheidet er in der Besetzung von jeweils fünf Richtern (§ 139 Abs. 1 GVG). Wegen dieser Überbesetzung sind bei ihm drei “Spruchgruppen” (auch: “Sitzgruppen”) gebildet, denen der Vorsitzende und vier weitere Senatsmitglieder in verschiedenen Kombinationen angehören. Am 11. Januar 2012 entschied der Senat seine ersten beiden Fälle unter der Geltung des neuen Geschäftsverteilungsplans. Die für einen der Fälle (2 StR 482/11) zuständige Spruchgruppe ist der Meinung, daß die Anforderungen des § 21f Abs. 1 GVG eingehalten sind und entschied deshalb in der Sache. Im anderen Fall (2 StR 346/11) entschied eine andere Spruchgruppe, daß § 21f Abs. 1 GVG nicht eingehalten ist und setzte das Verfahren aus.

Ein solcher Streit – senatsintern und zwischen Teilen des Senats und dem Präsidium – ist eine Verschärfung der Krise am BGH. Man sollte sich aber klarmachen, daß der nun ausgebrochene weitere Streit keinen juristischen Bezug zu den Rechtsfragen hat, die sich bei Fischers Klage stellen. Es wäre deshalb reiner Zufall, wenn Fischer selbst zu der Gruppe der Richter gehört, die nun einen Verstoß gegen § 21f Abs. 1 GVG bejahen. Wenn ja, dann würde er – was ihm positiv anzurechnen wäre – gegen seine eigenen Interessen votieren, denn ein neuer Interimsvorsitzender beeinträchtigt auf keine Weise seine Aussichten, während hingegen die jetzige Eskalation das Argument Tolksdorfs im Klageverfahren bestärkt, daß am 2. Strafsenat ein “schwieriges Klima” herrsche.

Die Pressemitteilung

Ein Streit über Rechtsfragen innerhalb des BGH ist nicht ungewöhnlich, nicht unerhört. Senatsübergreifende Meinungsverschiedenheiten kommen immer wieder vor und werden meist durch Entscheidungen eines Großen Senats beigelegt. Ungewöhnlich ist im vorliegenden Fall hingegen die Pressemitteilung des BGH. Bislang hat der BGH in Mitteilungen über gerichtsinterne Meinungsverschiedenheiten immer einen neutralen Standpunkt gewahrt. Alle streitenden Akteure sind “der BGH” und für die Pressestelle ist es schon ein Gebot der Loyalität, den Streit umfassend und sachlich nach außen zu erläutern. Dagegen verstößt die Pressemitteilung Nr. 4/2012 in fein dosierter Art und Weise gleich mehrfach.

Während die höchstrichterliche Rechtsprechung, auf die sich das Präsidium gestützt hatte, referiert und sogar (für eine Pressemitteilung) ungewöhnlich liebevoll-detailliert belegt wird, wird die gegenläufige Rechtsprechung des Großen Senats für Zivilsachen, auf die sich die Gegenmeinung nun stützt, mit keinem Wort erwähnt. Auf diese Weise kann der unbefangene Leser an der Stelle, wo ihm mitgeteilt wird, daß “vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage” der 4. Strafsenat und eine von drei Spruchgruppen des 2. Strafsenats keinen Zweifel an der neuen Geschäftsverteilung hätten, sich nur wundern, wie man es anders sehen könnte.

Dabei ist letztere Aussage, wie aus der Mitteilung selbst hervorgeht, noch nicht einmal richtig: Eine von drei Spruchgruppen des 2. Strafsenats habe keinen Zweifel gehabt. Das klingt (gegenüber der alternativen Formulierung “keine durchgreifenden Zweifel”) so, als ob sie einstimmig entschieden habe. Daß das nicht sein kann, ergibt sich schon rechnerisch: Die beiden Spruchgruppen haben laut Pressemitteilung in einer um nur zwei Richter unterschiedlichen Besetzung entschieden. Für beide Entscheidungen war zumindest eine 3-zu-2-Mehrheit erforderlich (§ 196 Abs. 1 GVG; § 263 Abs. 1 StPO ist für die Besetzungsfrage nicht anwendbar). Demnach müssen ein oder zwei Richter in der Spruchgruppe, die die Besetzungsrüge zurückgewiesen hat, bereits abweichend abgestimmt haben. Von dem Fehlen jeglicher Zweifel kann deshalb auch dort keine Rede sein.

Nicht umsonst gilt für einen Staatsstreich die Regel, daß der Rundfunk zuerst zu besetzen ist (die Regel gilt für den Angreifer und den Abwehrenden). Wer die Informationskanäle beherrscht und seine Sicht der Ereignisse plazieren kann, hat einen wichtigen strategischen Vorteil. Der Pressereferent des BGH für Strafsachen ist Bertram Schmitt. Da er selbst dem 2. Strafsenat angehört und deshalb zwischen den Fronten sitzt, ist die Annahme nicht fernliegend, daß in diesem Fall die Pressemitteilung nicht (allein) von ihm stammt. Der Präsident des BGH selbst dürfte maßgeblich an ihr mitformuliert haben.

Wer hat recht?

Die Entscheidung der Spruchgruppe, die den Senat für fehlerhaft besetzt hält, erscheint mir – mit der gegebenen Begründung, soweit sie bereits bekannt ist – falsch. Laut Pressebericht ging die mündliche Begründung dahin, daß “es abstrakt nicht möglich ist, zwei Senate durch eine Person zu leiten”. Damit wird bereits der Geschäftsverteilungsplan als die Quelle des Verstoßes gegen § 21f Abs. 1 GVG bezeichnet. Hierfür kann sich der Senat aber nicht auf den Beschluß des Großen Senats für Zivilsachen vom 19. Juni 1962 stützen. Denn dieser lehnte es gerade ab, die von ihm geforderte 75%-ige Mitwirkung an irgendwelchen abstrakten Kriterien festzumachen. Die Argumentation, daß ein Richter nicht 75% + 75% = 150% Arbeitskraft aufbringen könne, ist verlockend, nimmt aber den falschen Bezugspunkt. Sie vernachlässigt das Zeitmoment. Die tatsächliche Mitwirkung des Vorsitzenden – und nur auf diese kommt es an – hängt von der Terminierung der Verfahren durch ihn ab. Wenn er die Erledigungstaktung in den Senaten entsprechend drosselt, dann könnte er sogar in beiden Senaten zu 100% an den Verfahren mitwirken. Die Senate würden dadurch zwar mit angezogener Handbremse arbeiten und einen Effizienzverlust erleiden, aber § 21f Abs. 1 GVG wäre in vollem Umfang Genüge getan. Hiervon ausgehend könnte er sich ruhig ein paarmal vertreten lassen, ohne der 75%-Grenze gefährlich nahe zu kommen.

Deshalb sind die beiden gegenläufigen Rechtsprechungsgrundsätze nicht von vornherein miteinander unvereinbar. Wenn ein Fehler vorliegt, dann liegt er nicht im Geschäftsverteilungsplan, sondern in der konkreten Handhabung der Vorsitzendengeschäfte durch Ernemann. Die Terminpläne des 2. und 4. Strafsenats von Januar bis Juni sind richtigerweise der Gegenstand, der von den Senaten einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen ist.

Auflösung des Patts

Da sich die Richter am 2. Strafsenat aber offenbar schon festgelegt haben und das Präsidium hieran nichts ändern kann, stellt sich die Frage, wie es weitergeht. Aufgrund der senatsinternen Meinungsverschiedenheit (die sich sicherlich in der dritten Spruchgruppe fortsetzt) ist der Senat auch in den Spruchgruppen, die angeblich “keine Zweifel” haben, derzeit nicht in der Lage, einstimmige Beschlüsse nach § 349 StPO zu fassen (die Verfahrensweise, die in über 75% der Fälle gewählt wird und die es den Strafsenaten überhaupt erlaubt, ihre Verfahren zu bewältigen).

Eigentlich sind nur zwei “rechtssichere” Lösungen denkbar: Der 2. Strafsenat wird vorübergehend aufgelöst (jedenfalls in dem Sinne, daß er keine neuen Verfahren bekommt) und seine Aufgaben gehen für die Übergangszeit auf die anderen Senate über (die letzte Vorsitzende Rissing-van Saan hatte gegenüber der ZEIT bereits von der “Zerschlagung meines Senates” gesprochen). Oder Präsident Tolksdorf übernimmt interimsmäßig selbst den Vorsitz des 2. Strafsenats. Zwar ist auch er bereits Vorsitzender eines Senats, aber als einzige der nach § 21f Abs. 1 GVG geeigneten Personen hat er nicht den Vorsitz eines Zivil- oder Strafsenats, sondern er sitzt dem Kartellsenat vor, der mit 100 Verfahren im Jahr ein ungleich geringeres Arbeitsaufkommen hat (weshalb auch dessen übrige Mitglieder alle außerdem noch in Zivil- oder Strafsenaten tätig sind). Auch bei strengen Anforderungen hindert ihn deshalb dieser Vorsitz nicht, die 75% in beiden Senaten zu schaffen.

Das eigentliche Problem

Während die doch sehr kleinteilige Sorge um die richtige statusrechtliche Besetzung (§ 21f Abs. 1 GVG) hier – in die eine oder andere Richtung – geradezu zelebriert wird, wird das eigentliche Problem dieses Falles – das gleichzeitig ein Systemproblem ist – ignoriert:

Meiner Meinung nach war der Senat in den am 11. Januar 2012 entschiedenen Fällen mit Ernemann als Vorsitzendem falsch besetzt, aber aus einem anderen Grund. Es ist spätestens seit dem Plenarbeschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95 – anerkannt, daß der Grundsatz vom gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht nur bis zur Ebene des Geschäftsverteilungsplans, sondern hinunter bis auf die Ebene der Personen der einzelnen erkennenden Richter beachtet werden muß. Wer konkret über einen Rechtsstreit entscheidet, muß sich im Grundsatz lückenlos aus vorher festgelegten Regeln ableiten lassen und dieses Ergebnis darf nur aus zwingenden Gründen nachträglich geändert werden. In den am 11. Januar 2012 entschiedenen Fällen aus dem Jahre 2011 waren “gesetzlicher Richter” nicht nur der 2. Strafsenat und nicht einmal nur die Spruchgruppe X innerhalb des Senats, sondern die namentlich benannten Richter A bis E, so wie sie sich aus den Mitwirkungsregeln ergeben, die für den Zeitpunkt des Verfahrenseingangs der Vorsitzende aufgestellt hatte. Da der Eintritt Ernemanns in den Senat die einzige Änderung in der personellen Zusammensetzung des Senats ist, die der neue Geschäftsverteilungsplan bewirkte, gehören die fünf Personen, die den gesetzlichen Richter in diesen Fällen ausmachen, dem Senat weiterhin an. Da aber Ernemann (aufgrund des unbedingten Glaubens an die überragende Bedeutung von § 21f Abs. 1 GVG) an den beiden Entscheidungen mitwirkte, muß mindestens einer der ursprünglich vorgesehenen Richter nicht mitgewirkt haben (am ehesten der bisherige kommissarische Vorsitzende Fischer). Das Präsidium hat also durch eine Personalentscheidung bewirkt, daß ein konkret für eine Entscheidung vorgesehener Richter durch einen handverlesenen anderen ausgewechselt wurde.

Dieses Vorgehen hat nichts mit der Sondersituation der überlangen Vakanz des Vorsitzes zu tun, sondern wäre genauso erfolgt, wenn im November Raum neuer Vorsitzender geworden wäre. Es handelt sich überhaupt um eine ganz übliche Praxis an allen Gerichten; ein Problembewußtsein gibt es bislang nicht.

Und doch liegt die Problematik auf der Hand, wenn man sich vergegenwärtigt, daß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zwar kein absolutes Verbot aufstellt, einmal bestimmte Richter auszuwechseln (eine Wegversetzung von Richtern etwa müssen die Prozeßbeteiligten hinnehmen), wohl aber ein Optimierungsgebot dergestalt, daß Veränderungen in der Zusammensetzung der Richterbank immer nur aus triftigen Gründen erfolgen dürfen.

§ 21f Abs. 1 GVG allein ist aber kein triftiger Grund, das von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Prinzip der Unveränderlichkeit der Richterbank zurücktreten zu lassen. Insbesondere hat die Regel, daß ein BGH-Senat von einem Richter mit einem höheren Statusamt geleitet wird und dieser Richter einen maßgebenden Einfluß auf die Rechtsprechung des Senats haben muß, keinen verfassungsrechtlichen Gehalt. Es handelt sich um eine rein einfach-rechtliche gesetzgeberische Entscheidung. Wie jede Zuständigkeitsnorm legt zwar § 21f Abs. 1 GVG den gesetzlichen Richter fest, so daß ein grober Verstoß gegen die Norm gleichzeitig ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist. Seiner Qualität nach ist ein solcher – vermittelter – Verstoß aber nicht gleichzusetzen einem Verstoß gegen den unmittelbaren Gehalt von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, in den auch der Gesetzgeber nicht eingreifen kann.

In einem Fall wie dem vorliegenden, wo tatsächlich noch alle vorbestimmten Richter dem Senat angehören, muß es deshalb bei ihrer Zuständigkeit bleiben und die Regelung des § 21f Abs. 1 GVG zurücktreten. Mit anderen Worten: Der Eintritt des neuen Vorsitzenden darf sich nur auf neu eingehende Verfahren auswirken.

Davon, daß diese Konsequenz aus der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG noch nicht gezogen wurde, braucht man sich nicht beirren lassen. Die Anforderungen aus dem Grundsatz des gesetzlichen Richters sind in Schüben fortlaufend weiterentwickelt und verfeinert worden, etwa durch den Beschluß der Vereinigten Großen Senate des BGH vom 5. Mai 1994 – VGS 1/93 – und den Beschluß des Plenums des Bundesverfassungsgerichts vom 8. April 1997 – 1 PBvU 1/95. Diese haben den Evolutionscharakter ihrer Entscheidungen selbst anerkannt und die Auswirkung der jeweiligen neuen Erkenntnisse auf die Zukunft beschränkt.

Es wäre gut, wenn der aktuelle Fall den fälligen weiteren Schub auslösen würde.

Was noch?

Wer bewirbt sich eigentlich für den Vorsitz des 4. Strafsenats, wenn der “Doppelvorsitzende” Andreas Ernemann am 30. Juni 2012 in den Ruhestand tritt?

PKH-Erklärung

Der Bürger Christian Wulff, zur Zeit auch Bundespräsident, wird jetzt in seiner früheren Funktion als Aufsichtsratsmitglied von Volkswagen auf Zahlung von 1,8 Milliarden Euro in Anspruch genommen.

Anspruchstellerin ist die ARFB Anlegerschutz UG (haftungsbeschänkt) mit Sitz in Berlin, die Ansprüche durch Abtretungsverträge bündelt. Ihre Gesellschafter sind Rechtsanwalt Franz Braun, CLLB Rechtsanwälte, München, und Rechtsanwalt Dr. Dr. Alexander Reus, LL.M., Diaz Reus & Targ LLP, Miami/Frankfurt am Main. Die Gesellschaft stellte am 28. Dezember 2011 bei der CenaCom GmbH – Centrum für angewandtes Conflictmanagement – einen entsprechenden Güteantrag, der Christian Wulff jetzt bekannt gegeben wurde. Bei der CenaCom GmbH handelt es sich um eine staatlich anerkannte Gütestelle im Sinn des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, § 22 AGGVG-BW mit Sitz in Karlsruhe.

Anlass des Gütestellenverfahrens ist die im Oktober 2008 von Porsche versuchte Volkswagen-Übernahme. Der Börsenkurs der Volkswagen-Aktie verfünffachte sich damals – wegen angeblicher Marktmanipulationen durch Porsche – innerhalb weniger Tage. Dadurch erhielt Volkswagen im Deutschen Aktienindex ein ungeahntes Übergewicht. Daran gekoppelte Aktienfonds waren gezwungen, Volkswagen-Aktien zu dem hohen Kurswert zu kaufen, nur um festzustellen, dass dieser bald wieder in sich zusammenfiel. In die angeblichen Marktmanipulationen sollen Mitglieder des Vorstandes von Volkswagen eingeweiht gewesen sein, weshalb die ARFB Anlegerschutz UG (haftungsbeschänkt) nicht nur Porsche, sondern inzwischen auch Volkswagen verklagte (vor den Landgerichten Braunschweig und Stuttgart).

Christian Wulff, der als Ministerpräsident für den Anteil von Niedersachsen an Volkswagen verantwortlich war, wird vorgeworfen, schon vor Oktober 2008 von den Übernahmeplänen erfahren zu haben, ohne die Aktionäre und anderen Marktteilnehmer darüber zu informieren. Dabei erscheint der gegen ihn geltend gemachte Anspruch keineswegs als haltlos. Ein Aufsichtsrat muss zugunsten des Unternehmens und damit der Aktionäre auch dann aktiv werden, wenn er über Kenntnisse verfügt, die er nicht im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit erlangte (OLG Hamm, Urteil vom 20. März 2006 – 8 U 208/01 – Harpener/Omni). Bei rechtswidrigen Kursmanipulationen kommt nach § 826 BGB eine Haftung der Beteiligten gegenüber Dritten in Betracht (LG Berlin, Beschluss vom 20. Mai 2008 – 514 AR 1/07). Mittäter und Beteiligte haften nach den §§ 830, 840 BGB, auch im Fall des Unterlassens, als Gesamtschuldner.

Hintergrund des Güteantrags ist die Verjährung, die nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit dem Ablauf des 31. Dezember 2011 vollendet gewesen wäre. Die Veranlassung der Bekanntgabe des Güteantrags, der bei einer anerkannten Gütestelle eingereicht ist, hemmt nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB die Verjährung. Sie gilt als die kostengünstigste vorgerichtliche Hemmungsmöglichkeit ohne Zutun des Anspruchsgegners. Weiteres Geld wollte die ARFB Anlegerschutz UG (haftungsbeschänkt) also erst einmal nicht in die Hand nehmen.

Allerdings endet die Hemmung nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB bereits sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt nach § 204 Abs. 2 S. 2 BGB an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien. Christian Wullf ließ bereits verlauten, sich nicht an dem Gütestellenverfahren beteiligen zu wollen. Die Verjährung wird deshalb Mitte des Jahres 2012 vollendet sein, wenn bis dahin nicht weitere Hemmungsmaßnahmen ergriffen werden. Eine Streitverkündung in den Parallelsachen kommt nicht in Frage, weil eine kumulative Haftung in Rede steht. Es bleibt dann also nur noch die unmittelbare Klage auch gegen Christian Wulff.

Seine anwaltliche Vertretung wird bei einem Streitwert von 1,8 Milliarden Euro, der nach § 22 Abs. 2 S. 1 RVG bei 30 Millionen Euro gekappt wird, nach Nr. 3100, 3104, 7002, 7008 VV RVG, § 49b Abs. 1 S. 1 BRAO mindestens 272.224,40 Euro kosten. Das ist eine Stange Geld, die nicht jeder hat. Einen Kredit von reichen Freunden wird Christian Wulff angesichts seiner gegenwärtigen Situation vermutlich nicht so schnell wieder in Anspruch nehmen wollen. Völlig ohne Geschmäckle ist wohl nur die staatliche Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO, auf die gegebenenfalls auch ein Bürger im Bundespräsidentenamt Anspruch hat. Ein beigeordneter Rechtsanwalt wird dann nach § 49 RVG vorbehaltlich von § 50 RVG nur 1.187,03 Euro aus der Staatskasse erhalten. Dem Antrag auf Prozesskostenhilfe müsste der Bundespräsident nach § 117 Abs. 2 ZPO allerdings eine Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie entsprechende Belege beifügen. Dazu wird er sich als Amtsinhaber kaum überwinden können. Und da er 1,8 Milliarden Euro auf keinen Fall aufbringen wird, kann man sich fragen, ob das der ganze Zweck der Aktion sein soll.

Bart:

Listen, you guys are welcome to come over and read any time you like.

Milhouse:

Why can’t we keep it in my house?

Bart:

Your house! That’s crazy talk!

Milhouse:

Well, the comic is ours as much as it’s yours.

Martin:

How about this, guys? Bart can have it Mondays and Thursdays, Milhouse will get it Tuesdays and Fridays, and yours truly will take it Wednesdays and Saturdays.

Bart:

Perfect!

Milhouse:

Wait a minute! What about Sundays?

Bart:

[suspiciously] Yeah, what about Sundays?

Martin:

Well, Sunday possession will be determined by a random number generator. I will take the digits 1 through 3, Milhouse will have 4 through 6, and Bart will have 7 through 9.

Bart:

Perfect!

Milhouse:

Wait a minute! What about 0?

Bart:

[suspiciously] Yeah, what about 0?

Milhouse:

Yeah.

Martin:

Well, in the unlikely event of a 0, possession will be determined by Rock Scissors Paper competition, best 3 out of 5. How’s that?

Bart and:

Oh, okay.

Milhouse:

Yeah, all right.

Martin:

Excellent. Well, today being Saturday, gentlemen, I guess I’ll be taking my comic and …

Bart:

Uh, uh, uh, nice try, Martin. It almost worked, but tonight this comic book stays right here.

Martin:

If the comic book stays right here then so do I.

Milhouse:

Me too.

Bart:

Fine. We’ll all gonna stay here with the comic book. It’ll be like a sleepover. Yeah, a sleepover. That’s what pals do, right? Real friendly like.

Diesem Streit liegt, es muss einmal gesagt werden, ein juristischer Denkfehler zugrunde.

Zunächst schließen sich Bart, Milhouse und Martin im Sinn des § 705 BGB zu einer Gesellschaft zusammen, um das Comic gemeinsam zu kaufen. Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Milhouse meint nun zu Bart, das Comic sei genauso ihres wie es seines sei. Damit ist der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsanspruch angesprochen, wie er zum Beispiel in § 722 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt. Sind die Anteile der Gesellschafter am Gewinn und Verlust nicht bestimmt, so hat jeder Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Art und die Größe seines Beitrags einen gleichen Anteil am Gewinn und Verlust. Zu diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft nach § 726 Alt. 1 BGB wegen Erreichens des Zwecks aber bereits aufgelöst. Die Gesellschaft endigt, wenn der vereinbarte Zweck erreicht ist. Und dieser bestand nur im gemeinsamen Erwerb.

Entstanden ist inzwischen vielmehr eine Gemeinschaft nach Bruchteilen im Sinn des § 741 BGB. Steht ein Recht Mehreren gemeinschaftlich zu, so finden, sofern sich nicht aus dem Gesetz ein Anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 742—758 BGB Anwendung (Gemeinschaft nach Bruchteilen). Milhouse übersieht geflissentlich, dass die Gesellschafter unterschiedliche Einlagen leisteten, nämlich Martin 40 $, Bart 35 $ und er selbst bezeichnenderweise nur 25 $. Jeder Teilhaber kann dabei nach § 745 Abs. 2 BGB, sofern nicht die Verwaltung und Benutzung durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss geregelt ist, eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechende Verwaltung und Benutzung verlangen.

Bemessen nach ihren Anteilen an der Gemeinschaft steht den drei Freunden die Benutzung des Comics in einer Woche nach folgenden Bruchteilen zu: Martin 2,8 Tage, Bart 2,45 Tage und Milhouse 1,75 Tage. Das Problem, nach ganzen Tagen aufteilen zu wollen (nicht zu müssen), lässt sich dabei durch eine periodische Verteilung weitgehend billig lösen (die Pfeile zeigen die Rundung nach oben oder unten an):

Das Bürgerliche Gesetzbuch wird in Springfield zwar trotz seiner unbekannten Lage nicht unmittelbar anwendbar sein. Die in diesem Zusammenhang geregelten kapitalistischen Grundprinzipien entsprechen aber allgemeinen Grundsätzen, die auch für Springfield Geltung beanspruchen.

Quod erat demonstrandum.

Oliver García wäscht seine Hände übrigens in Unschuld, was die Verwendung langer unübersetzter fremdsprachiger Passagen in diesem Beitrag betrifft.

Wie kommt ein Bundespräsident ins Amt – und wie wieder heraus?

Über Juristen, die Gesetzestexte lesen können, verfügt dpa wohl nicht und hatte auch keine externen greifbar, die hätten helfen können:

Für eine solche Klage gibt es eine extrem hohe verfassungsrechtliche Hürde: Mindestens ein Viertel der Mitglieder von Bundestag oder Bundesrat müssen den Antrag auf Anklageerhebung stellen. Diesem müssen anschließend zwei Drittel der Bundestags- oder Bundesratsmitglieder zustimmen.

Richtig. Aber die höchste Hürde wird nicht erwähnt. Daß auch beim Bundesverfassungsgericht zu einer Verurteilung eine 2/3-Mehrheit erforderlich ist:
§ 15 Abs. 4 Satz 1 BVerfGG. An dieser Hürde ist das NPD-Verbotsverfahren gescheitert.

Eine Amtszeit dauert fünf Jahre, ein Präsident kann maximal einmal wiedergewählt werden.

Falsch. Er kann unbegrenzt häufig wiedergewählt werden. Er kann nur nicht mehr als zweimal in Folge gewählt werden (Art. 54 Abs. 2 Satz 2 GG).

Nicht daß all das mit dem Fall Wulff etwas zu tun hätte.

Doch auf einmal wird’s unverhofft juristisch. Wulff hatte versucht, den Chefredakteur der BILD-Zeitung, Kai Diekmann, unter Druck zu setzen, um zu verhindern, daß dort seine Kreditangelegenheiten als Aufmacher gebracht werden. Von “Krieg” soll er gesprochen haben und eine Strafanzeige angedroht haben. Ob sich Wulff durch dieses Verhalten strafbar gemacht hat, erscheint mir weniger interessant als die Frage, welche Strafbarkeit Wulff selbst meint, in die sich Diekmann gebracht haben soll.

Ich kenne keinen Tatbestand, der Berichte über das Finanzgebaren von Politikern unter Strafe stellt (der BGH auch nicht). Könnte es sein, daß Wulff allein die Kombination von unangenehmen Veröffentlichungen und großer Reichweite für strafwürdig hält? Hält er es mit Konrad Adenauer, der sich am 7. November 1961 wegen der Spiegel-Affäre vor den Deutschen Bundestag stellte – Rudolf Augstein hatte bereits seine dreimonatige Untersuchungshaft angetreten – und erklärte:

Wir haben einen Abgrund von Landesverrat im Lande. [Auf Zuruf "Wer sagt das?":] Ich sage das. […] Denn, meine Damen und Herren, wenn, von einem Blatt, das in einer Auflage von 500 000 Exemplaren erscheint, systematisch, um Geld zu verdienen, Landesverrat getrieben wird … [Zurufe von der SPD: "Pfui" … Pfeifen]

"Blitzmädel im Afrikaeinsatz"?

Vielleicht sieht Wulff in dem Verhalten der Presse eine Verunglimpfung des Bundespräsidenten (§ 90 StGB). Wie es der Zufall will, hat Wulff bereits selbst eine Klärung der Reichweite dieser Norm in die Wege geleitet, indem er im Dezember 2010 einen Blogger anzeigte und die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilte. Die Verhandlung gegen den Blogger findet nächste Woche vor der Staatsschutzkammer des Landgerichts Dresden statt. Dem Blogger wird vorgeworfen, nebenstehendes Bild ins Internet gestellt und kommentiert zu haben, der Ehefrau des Bundespräsidenten fehle nur ein Schiffchen auf dem Kopf, sie sähe aus wie ein Blitzmädel im Afrika-Einsatz. Das Bild ist offensichtlich plump retuschiert und der Witz ist nicht einmal auf der Höhe des schlechten Humors von Titanic.

Wie Ebert baden ging

Man kann es Wulff nicht verdenken, wenn er mit dem Prozessieren erst einmal klein anfängt und die gewerbsmäßige Satire und den Humor der Kabarettbühnen in Funk und Fernsehen vorerst ausspart. Schon 1919 mußte Reichspräsident Friedrich Ebert eine Niederlage einstecken, als er versuchte, gegen die Veröffentlichung eines Bildes, das ihn und weitere Politiker in Badehose zeigte, mit dem Verunglimpfungsparagraphen vorzugehen. Die präsidiale Würde verdient es, ja erfordert es, daß auch die allerletzten Rechtsprobleme des § 90 StGB geklärt werden (zumal Thomas Fuchs auch von dieser Vorschrift behauptet, es gebe sie gar nicht).

Und wenn Wulff mit seinen strafprozessualen Nebenbeschäftigungen fertig ist, kann er sich – in der Tradition von Joschka Fischer und Oskar Lafontaine – auf den Kampfplatz des zivilprozessualen Persönlichkeitsschutzes werfen (am besten in Hamburg):

Neuer Ärger?

Der Rechtsstaat kennt keine von Rechts wegen jeder Widerlegung entzogenen Annahmen über die Wirklichkeit

Mit ihm wiesen sie darauf hin, daß für die Frage, ob in Indien gefoltert wird, ein Blick in den deutsch-indischen Auslieferungsvertrag keinen echten Erkenntnisgewinn bringt (BVerfG, Beschluss vom 24. Juni 2003 – 2 BvR 685/03).

Ob die Richter am EuGH diesen Merksatz – nennen wir ihn die “Sommer/Lübbe-Wolff’sche Formel” – kannten, als es darum ging, Annahmen des europäischen Asylsystem mit der griechischen Asylwirklichkeit abzugleichen, ist nicht bekannt. Jedenfalls ließen sie sich in ihrer Entscheidung von dem selben Prinzip leiten und urteilten am 21. Dezember 2011 (C-411/10):

Das Unionsrecht steht der Geltung einer unwiderlegbaren Vermutung entgegen, dass der im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 343/2003 als zuständig bestimmte Mitgliedstaat die Unionsgrundrechte beachtet.

Jetzt bleibt nur noch zu hoffen, daß sich die Sommer/Lübbe-Wolff’sche Formel auch bis zum Bundesverwaltungsgericht durchspricht, das bislang in heiliger Unbekümmertheit davon ausgeht, daß der Gesetzgeber eine unwiderlegliche Vermutung darüber aufstellen kann, wann jemand ein Hooligan ist.

Umstritten war vor allem, wer über Entschädigungsklagen entscheiden sollte. Ein Referentenentwurf aus dem Jahre 2010 sah vor, daß in jedem Fall die Oberlandesgerichte (OLG) zuständig sein sollten. Harald Geiger, Präsident des Bayerischen Verwaltungsgerichts München, wunderte sich in einem Myops-Beitrag (Matrjoschka, Myops 10/2010, S. 20-23), daß ein Oberlandesgericht die Kompliziertheit von verwaltungsgerichtlichen oder sozialgerichtlichen Verfahren beurteilen sollte und stellte, nicht nur deswegen, die Frage nach dem Qualitätsverlust der Gesetzgebungskunst.

Jedenfalls insoweit konnte der weitere Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens Geiger beruhigen: Statt der knackigen ausschließlichen Zuständigkeit der Oberlandesgerichte soll jede Gerichtsbarkeit für sich über den Entschädigungsanspruch entscheiden. Es gibt nun also viele Entschädigungsgerichte, über alle Gerichtsbarkeiten verteilt: Landesarbeitsgerichte, Oberverwaltungsgerichte, Verwaltungsgerichtshöfe, Landessozialgerichte und – sogar erstinstanzlich – die fünf obersten Bundesgerichte und das Bundesverfassungsgericht (mit dem bemerkenswerten Systembruch, daß der Bundesfinanzhof erstinstanzlich zuständig ist auch für Klagen gegen das Land wegen Verzögerungen beim Finanzgericht, was einen Verstoß gegen die Justizhoheit der Länder – Art. 30, 92 GG – darstellen könnte).

Selbst die – eigentlich eher scherzhaft gemeinte – Frage Geigers, ob denn nun beim Bundesverfassungsgericht ein “Dritter Senat” eingerichtet werde, ist mit einer Art Ja beantwortet worden (§ 97c BVerfGG).

Wie all das mit Art. 34 Satz 3 GG vereinbar sein soll, sei dahingestellt (und auch ob die Beschwerdekammer beim BVerfG gegebenfalls nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG verfahren muß). Interessanter ist folgendes:

Nach § 201 Abs. 1 Satz 4 GVG gilt für das Verfahren vor dem OLG und – über Verweisungen in den einzelnen Prozeßordnungen – vor den übrigen Entschädigungsgerichten:

Die Präsidenten der Gerichte und ihre ständigen Vertreter wirken bei Entscheidungen über einen Anspruch nach § 198 nicht mit.

Diese Vorschrift, die verhindern soll, daß die Präsidenten Entschädigungsverfahren via § 21e Abs. 1 Satz 3 GVG zur “Chefsache” machen, war dem Bundesrat ein Dorn im Auge. Er bat um ihre Streichung und schrieb in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 17/3802, S. 36):

Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Präsidenten der Gerichte und ihre ständigen Vertreter von der Mitwirkung bei Entscheidungen über Entschädigungsansprüche nach § 198 GVG-E zwingend ausgeschlossen sein sollen. Die Vorschrift könnte im Sinne eines Misstrauens gegenüber den Präsidenten der Gerichte und ihren ständigen Vertretern missverstanden werden, zumal derartige gesetzliche Bestimmungen zur Verhinderung der Entscheidungsmitwirkung der Gerichtsspitze unüblich sind.

Die Bundesregierung antwortete hierauf (BT-Drs. 17/3802, S. 42):

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu.
Die neue Rechtsschutzregelung knüpft nicht an eine Pflichtwidrigkeit der jeweiligen Richter an, sondern stellt allein auf den objektiven Tatbestand der unangemessenen Dauer ab. Die Stellungnahmen der Richterverbände haben insoweit deutlich gemacht, dass es für die Konsensfähigkeit der neuen Regelung in der Richterschaft wichtig ist, eine klare Trennung zwischen Dienstaufsicht und Entschädigungsangelegenheiten wegen Überlänge vorzunehmen. Dem dient der vorgeschlagene Ausschluss der Gerichtspräsidenten und ihrer Vertreter von der Mitwirkung in Entschädigungsverfahren. Dass die Gerichtsleitungen Entschädigungsklagen in ihrem Verantwortungsbereich aufmerksam beobachten, wird hierdurch nicht ausgeschlossen.

Die Bundesregierung hat recht. Verfahrensverzögerungen, bei denen später um Entschädigung gestritten wird, sind häufig nicht Fälle des Typus “trödelnder Richter”, sondern Folge der Arbeitsüberlastung von Richtern aufgrund von Rahmenbedingungen, die die Justizverwaltung zu verantworten hat (dazu Elena Barnert, Recht im Verzug, Myops 9/2010, S. 27-31). Der Vertreter der Justizverwaltung vor Ort ist der Gerichtspräsident. Er ist in gewisser Weise damit der eigentlich mit der Klage Angesprochene, häufig mehr noch als der oder die Richter im Ausgangsverfahren. Das vom Bundesrat als nicht nachvollziehbar bezeichnete Mißtrauen gegen ihn ist berechtigt, in dem Sinne, wie nach § 42 ZPO die Besorgnis der Befangenheit für eine Richterablehnung ausreicht und es auf eine tatsächliche Befangenheit nicht ankommt.

Die fehlende Fähigkeit des Bundesrates, das nachzuvollziehen, entspricht einem allgemein anzutreffenden Denkschema in den gesetzgebenden Körperschaften: Gegen staatliche Einrichtungen und Akteure ist Mißtrauen immer unbegründet. Gegen den Bürger hingegen immer begründet (man nehme nur die “Vorratsdatenspeicherung”).

Der Bundesrat konnte sich in dem Gesetzgebungsverfahren zur Einführung des Rechtsschutzes bei überlangen Gerichtsverfahren nicht durchsetzen. Aber er hatte noch ein As im Ärmel:

Während das Gesetz, bei dem seine Meinung nicht gehört worden war, in Kraft trat, lief ein dringendes anderes Gesetzgebungsverfahren. Die Besetzungsreduktion der großen Strafkammern, die in § 76 GVG geregelt ist und deren Befristung in den letzten Jahren immer wieder verlängert worden war, drohte zum 1. Januar 2012 auszulaufen. Der gesetzgeberische Wille von Bundestag und Bundesrat war es hingegen, sie beizubehalten und endgültig im Gerichtsverfassungsgesetz zu verankern. Hierzu verabschiedete der Bundestag am 10. November 2011 das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung.

Aber erst, nachdem in das Gesetz noch in letzter Minute der – thematisch nicht hineingehörende – Änderungswunsch des Bundesrats zur Besetzungsfrage bei Entschädigungsklagen doch noch aufgenommen und der Name des Gesetzes verlängert worden war um “und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften sowie des Bundesdisziplinargesetzes”.

Damit tritt § 201 Abs. 1 Satz 4 GVG übermorgen außer Kraft. Es waren ihm nur vier Wochen vergönnt.

1. das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie vom 1. März 2011 (BGBl. I 2011 S. 288—313),
2. das so genannte OGAW-IV-Umsetzungsgesetz 22. Juni 2011 (BGBl. I 2011 S. 1126—1174),
3. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU vom 24. November 2010 im Hinblick auf die Errichtung des Europäischen Finanzaufsichtssystems vom 4. Dezember 2011 (BGBl. I 2011 S. 2427—2440) und
4. insbesondere das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I 2011 S. 2959—2974).

Das zuletzt genannte Gesetz vom 22. Dezember 2011 beschäftigt sich über weite Strecken damit, die Geldwäscheprävention damit zu optimieren, dass im Gesetzestext das Wort “Anzeige” durch das Wort “Meldung” ersetzt wird.

Ein besonderes Glanzstück bei der Optimierung ist dem Gesetzgeber jedoch mit dem neuen § 16a GwG gelungen. Dieser tritt aufgrund des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 am 29. Dezember 2011 und – mit marginalen, offenbar unbeabsichtigten Unterschieden – aufgrund des Gesetzes vom 4. Dezember 2011 noch einmal am 1. Januar 2012 in Kraft. Die Vorschrift selbst ist – wie auch viele andere dieses Gesetzes – natürlich vollkommen unlesbar.

Es braucht sich also niemand zu wundern, dass Deutschland Geldwäsche-Land Nummer 1 für die Mafia ist.

Die Polizei hat aber auch schon Tagebücher beschlagnahmt und das Bundesverfassungsgericht hat dies gebilligt.

Das war eine ganz knappe und umstrittene Entscheidung vor meiner Zeit.

Wie würden Sie heute entscheiden?

Ich würde zumindest die gerichtliche Verwertung privater Äußerungen in einem Tagebuch für unzulässig halten.

Auch wenn darin über begangene Straftaten reflektiert wird?

Nach gegenwärtiger Rechtsprechung wäre die Verwertung zulässig. Ich halte dies aber für problematisch, denn es muss doch einen vom Staat nicht ausforschbaren Bereich innerer Reflexion geben.

Mit der Entscheidung vor seiner Zeit meinte er den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14. September 1989 (2 BvR 1062/87). Dort war eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung aufgrund einer Verwertung von tagebuchähnlichen Aufzeichnungen zurückgewiesen worden. Vier der Richter des Zweiten Senats wollten der Verfassungsbeschwerde stattgeben, die vier übrigen hielten sie für unbegründet. Wegen Stimmengleichheit blieb die Verfassungsbeschwerde erfolglos (§ 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG).

Die Interviewäußerung Mellinghoffs ist um so bemerkenswerter, wenn man die Entscheidungen des Bundesfassungsgerichts in solchen Fällen aus den letzten Jahren daneben legt, nämlich den Beschluß vom 1. Februar 2006 (2 BvR 147/06)

[...] hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 1. Februar 2006 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.

und den Beschluß vom 17. November 2007 (2 BvR 518/07)

[...] hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 17. November 2007 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

(Hervorhebungen durch den Verfasser).

In diesen Kammerentscheidungen beriefen sich Mellinghoff und seine beiden Kollegen auf das von Mellinghoff abgelehnte Ergebnis des Senatsbeschlusses vom 14. September 1989, hielten an ihm fest, bekräftigten es. Wie paßt das zusammen? Mellinghoff entschied in einer Weise, die, wie wir jetzt erfahren, nicht seiner Rechtsauffassung entsprach. Ein Skandal?

Würde man die sogenannte “subjektive Theorie”, die zum Tatbestand der Rechtsbeugung (§ 339 StGB) vertreten wird, zugrunde legen, dann wäre es nicht nur ein Skandal, sondern ein Verbrechen. Diese Theorie versucht, zwischen dem Straftatbestand und dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit einen besonders pfiffigen Ausgleich herzustellen: Da die richterliche Unabhängigkeit jedem einzelnen Richter zukomme und eine Richtigkeits- oder auch nur Vertretbarkeitsprüfung seiner Entscheidungen ausschließe, müsse der Maßstab dem forum internum des einzelnen Richters selbst entnommen werden. Rechtsbeugung liege deshalb dann vor, wenn der Richter eine Entscheidung treffe, die er selbst für rechtlich falsch halte.

Doch die subjektive Theorie konnte sich jedenfalls in Reinkultur nicht durchsetzen. Andernfalls würden die meisten Richter des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht im Schloßbezirk und in der Herrenstraße, sondern in der Justizvollzugsanstalt Karlsruhe einsitzen.

Das Bundesverfassungsgericht entscheidet ganz überwiegend durch seine Kammern nach dem Prinzip der Einstimmigkeit (§ 93d Abs. 3 Satz 1 BVerfGG), so wie die Strafsenate des Bundesgerichtshofs ihre Verfahren ganz überwiegend durch einstimmige Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 und/oder Abs. 4 StPO erledigen (“Die schiere Freude am Strafen”).

Der Gesetzgeber mag mit diesen Einstimmigkeitsregelungen die Vorstellung verbunden haben, daß dann, wenn sich alle drei oder fünf Richter einig sind, die Richtigkeit der Entscheidung besonders “offensichtlich” ist. Dann hätte er aber nicht mit der Psychologie der Praxis gerechnet: Der Richter drückt in diesen Fällen mit seiner Stimmabgabe nicht seine Rechtsmeinung aus, sondern denkt verfahrenstaktisch. Es steht in der Macht jedes Richters, durch die Verweigerung der Einstimmigkeit eine andere Verfahrensart zu erzwingen (beim Bundesverfassungsgericht: Senatsentscheidung unter Hinzuziehung der übrigen fünf Mitglieder des Senats; beim Bundesgerichtshof: Senatsurteil nach mündlicher Verhandlung mit den Verfahrensbeteiligten). Diese Macht wird er nur ausüben, wenn er die Erwartung haben kann, daß seine eigentliche Rechtsauffassung in dieser anderen Verfahrensart eine Chance hat, sich durchzusetzen. Wenn er die Chance nicht sieht, dann wird er seine Rechtsmeinung hintanstellen und die “falsche” Entscheidung mittragen, da die “richtige” Entscheidung ohnehin nicht erreichbar ist und der Versuch lediglich zu einer Verfahrensverzögerung führen würde – für die Beteiligten dieses Verfahrens und aller übrigen (dazu neuerdings die §§ 97a ff. BVerfGG).

Kein Verbrechen also und kein Skandal. Mellinghoffs “Enthüllung” kann aber als Seismograph für die aktuellen Strömungen im Bundesverfassungsgericht dienen. Im Jahre 1989 war dessen Zweiter Senat in der Frage der Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen genau in der Mitte gespalten. Jeder Neuzugang unter den Richtern des Senats mußte das fragile Gleichgewicht in die eine oder andere Richtung kippen lassen. Doch in all den 22 Jahren gab es keine neue Senatsentscheidung. Und das trotz des ausgesprochen klaren Standpunkts des 2001′er Neuzugangs Mellinghoff. Wenn er trotzdem keine Chance sah, eine Neubewertung herbeizuführen, dann liegt auf der Hand, daß während seiner Amtszeit die Gegenposition an Kraft gewonnen hat. Und ebenso ist anzunehmen, daß sein Ausscheiden aus dem Bundesverfassungsgericht diese Tendenz fortsetzt.

Morgen treten zwei neue Richter in den Zweiten Senat ein, Ministerpräsident a.D. Peter Müller und BGH-Richterin a.D. Sibylle Kessal-Wulf. Man darf auf ihre Beiträge zur Grundrechtsrechtsprechung gespannt sein.

Während Mellinghoff zehn Jahre lang vergebens darauf wartete, daß das Meinungsbild im Zweiten Senat in einer Weise kippen würde, daß er seinen Überzeugungen gemäß abstimmen könnte, ist der Vorsitzende des Senats und Präsident des Bundesverfassungsgerichts Andreas Voßkuhle guter Dinge, daß im Ersten Senat die (Ab-) Stimmung am Kippen ist.

Und zwar in einer Angelegenheit, die dort vor fast sechs Jahren entschieden wurde. Es ging um das Luftsicherheitsgesetzes vom 11. Januar 2005 (BGBl. I S. 78) mit seiner Abschußerlaubnis für von Terroristen gekaperte Flugzeuge, ein Prestigeprojekt mancher Sicherheitspolitiker wie des bis vor kurzem aktiven innenpolitischen Amokläufers Dieter Wiefelspütz. Auf eine Verfassungsbeschwerde, die von Burkhard Hirsch vertreten wurde, reagierte der Erste Senat in rekordverdächtiger Geschwindigkeit: Er erklärte mit Urteil vom 15. Februar 2006 (1 BvR 357/05) die Abschußermächtigung für verfassungswidrig und nichtig (Wiefelspütz: “Das ist die schwerste politische Niederlage meines Lebens.”).

Parallel zu der Verfassungsbeschwerde hatten auch noch – mit demselben Ziel – die Regierungen von Bayern und Hessen ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle eingeleitet, für das der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts zuständig ist. Nun könnte man meinen, daß dieses Verfahren für erledigt erklärt worden wäre, nachdem der Erste Senat so schnell gewesen war, zumal dessen Entscheidung Gesetzeskraft hat (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). Oder daß die beiden Regierungen ihre Anträge zurückgenommen hätten (zu dieser Möglichkeit BVerfG, Beschluß vom 22. September 1958 – 1 BvF 3/52). Doch keines von beiden geschah, vielleicht weil im Normenkontrollverfahren ein paar weitere Vorschriften angegriffen worden waren.

Und so blieb dieses Verfahren anhängig und ist es immer noch. Warum ist der Zweite Senat so langsam? Er möchte in bestimmten Punkten anders entscheiden als der Erste, darf es aber nicht. Nach § 16 Abs. 1 BVerfGG entscheidet in solchen Fällen über die strittigen Rechtsfragen das Plenum des Bundesverfassungsgerichts, also die Richter beider Senate gemeinsam.

Es geht bei dem Auslegungsstreit innerhalb des Bundesverfassungsgerichts nicht um den Teil der Begründung, wonach die Ermächtigung zum Abschuß eines mit Passagieren besetzten Flugzeugs gegen die Menschenwürde verstößt (hierzu bereits “Ist Oberst Klein ein Mörder?”). Das sieht der Zweite Senat nicht anders. Der Auslegungsstreit betrifft Fragen der Gesetzgebungskompetenz (Art. 73 GG) und der Reichweite der Amtshilferegelungen des Art. 35 GG. Der Erste Senat hatte nämlich in seine Begründung “über die Bande gespielt” und den Verfassungsverstoß auch an diesen Vorschriften festgemacht (“Recht auf Leben in Verbindung mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes”), für deren Auslegung eigentlich primär der Zweite Senat zuständig ist. Der Erste Senat war in Bezug auf die Kompetenzfragen einem Lösungsweg von Tobias Linke (NZWehrr 2004, 115) gefolgt (ohne ihn zu zitieren).

Das lange Liegenlassen des Falles durch den Zweiten Senat ist ein Lehrstück für Verfahrenstaktik der höheren und höchsten Art: Der Senat wußte, daß er mit seiner abweichenden Meinung keine Mehrheit im Plenum erreichen würde. Noch im ersten Halbjahr 2010 teilte der Erste Senat auf Anfrage durch einstimmigen (!) Beschluß dem Zweiten mit, daß er an seiner Meinung festhalte. Rechnerisch unmöglich also, daß es im Plenum zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Deshalb zog es der Zweite Senat vor, die Zeit für sich arbeiten zu lassen. Er ließ den Fall einfach weiter liegen. Auf ein paar Jahre kommt es nun nicht mehr an. In erfrischender Offenheit gab Präsident Voßkuhle in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung zu, daß sein Senat mit der Vorlage an das Plenum warten wolle, bis ein frischer Wind von Neubesetzungen durch das Bundesverfassungsgericht geweht sei.

Nachdem am 2. Februar 2011 zwei neue Richterinnen (Susanne Baer und Gabriele Britz) in den Ersten Senat eingetreten waren und dadurch die Karten neu verteilt wurden, konnten Voßkuhle und seine Senatskollegen den Vorlagebeschluß endlich fassen (Beschluß vom 3. Mai 2011 – 2 BvF 1/05).

Ob allerdings diese Verfahrensweise, dem Kippen durch bewußte Verzögerung nachzuhelfen, mit dem Justizgrundsatz vom gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) in Einklang steht, sei dahingestellt.

Örtliche Zuständigkeiten der fünf Strafsenate des BGH

Vor ein paar Wochen habe ich die Reportage von Sabine Rückert in der ZEIT über den Streit um die Vorsitzendenstelle im 2. Strafsenat des BGH aufgegriffen. Dabei habe ich mir Rückerts Vermutung zu eigen gemacht, daß der Sinneswandel des Gerichtspräsidenten Tolksdorf über die Eignung des derzeit stellvertretenden Vorsitzenden des 2. Strafsenats Thomas Fischer etwas mit der Kritik zu tun haben könnte, die dieser öffentlich am 1. Strafsenat unter dem Vorsitz von Armin Nack geübt hatte.

In einem Fachaufsatz zu einer strafprozessualen Frage hatte Fischer die Tendenz einzelner Instanzgerichte, durch “Bauernschläue” und “Tricks” die Rechte von Beschuldigten zurückzudrängen, angeprangert. Da der 1. Strafsenat im konkreten Fall dieser Tendenz nicht entgegengetreten war, erstreckte sich Fischers Kritik auch auf den BGH-Senat. Nack und seine Kollegen durften sich angesprochen fühlen.

Im ZEIT-Artikel blitzte damit kurz das Bild eines Meinungs- und Richtungsstreits innerhalb des BGH auf. Rückert verfolgte diesen Punkt aber nicht weiter, sondern konzentrierte sich auf Fragen des Stils und des Umgangs der Richter untereinander, darauf ob Konflikte nach außen getragen werden sollten. Also auf Fragen, die auch im Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe (4 K 2146/11) eine Rolle spielen können.

Im selben Zusammenhang wies die Autorin aber auch darauf hin, daß sich Fischer und Nack bereits zuvor gegnerisch gegenüberstanden: Im Rahmen von Bundestagsanhörungen zur gesetzlichen Regelung von verfahrensbeendenden Absprachen sprach sich Fischer vehement dagegen aus, das Prinzip der strafprozessualen Wahrheitsfindung und ihrer Kontrolle im Instanzenzug einem Primat der möglichst reibungslosen Abwicklung von Strafverfahren unterzuordnen. Nack sprach sich dafür aus.

Nack und Fischer repräsentieren nicht nur in diesem Punkt gegensätzliche richterliche Selbstverständnisse, die sich unmittelbar in der Rechtsprechungspraxis des Bundesgerichtshofs niederschlagen. Fischer und der 2. Strafsenat stehen für eine Strafjustiz, die den Menschen hinter den Akten nicht aus dem Auge verliert. Rückerts Reportage fängt das gut ein. Diese Strafjustiz weigert sich, die Lebenswirklichkeit auszublenden, sowohl die, welche die Taten ausmacht, über die es zu richten gilt, als auch die, die sich im Strafprozeß zugetragen hat.

Demgegenüber stehen Nack und sein Senat für – ja wofür eigentlich? Sehen wir uns zunächst die Fakten an:

Wer ein bißchen die laufende veröffentlichte Strafrechtsprechung des BGH verfolgt, wird früher oder später auf eine Auffälligkeit stoßen, nämlich daß die Erfolgsquote für Revisionen bei den einzelnen Strafsenaten keineswegs einheitlich ist. Das heißt, eigentlich doch, insofern als vier der fünf Strafsenate mehr oder weniger gleichmäßig judizieren. Doch es gibt einen Senat – und das ist der 1. Strafsenat -, an dem für den Revisionsführer, vor allem wenn er der Angeklagte ist, ein spezielles Klima herrscht. Schon das bloße Durchblättern der Entscheidungsveröffentlichungen verleitet dazu, in Abwandlung eines bekannten Rechtssprichwortes die Faustregel aufzustellen, daß eine Revision zum 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zwar nicht formlos und fristlos, wohl aber zwecklos ist.

Natürlich kann eine grobe Durchsicht aktueller Entscheidungsveröffentlichungen bestenfalls ein “Bauchgefühl” für die Rechtsprechungspraxis der Senate vermitteln. Ich war neugierig geworden und wollte es genauer wissen. Ein statistischer Ansatz mußte her. Dankenswerterweise stellt der BGH Geschäftsstatistiken der Strafsenate zur Verfügung, in denen die Arten der Erledigung von Revisionsverfahren aufgeschlüsselt sind. Man kann aus ihnen ersehen, in welchem Umfang die einzelnen Senate durch Urteil oder Beschluß entschieden haben und in Beschlußfällen (die mit etwa 95% praktisch die Regel darstellen), welcher Art die Erledigungsentscheidung war. Mit Beschlüssen nach § 349 Abs. 4 StPO wird der Revision des Angeklagten stattgegeben. Beschlüsse, die sich zugleich auf die Absätze 2 und 4 von § 349 StPO stützen, sind für den Angeklagten teils erfolglos und teils erfolgreich (und sei es auch nur in einem Nebenpunkt). Alle übrigen Beschlüsse bedeuten (von seltenen Sonderkonstellationen abgesehen), daß es bei der erstinstanzlichen Entscheidung bleibt.

Tabelle 1: Erledigungen 2005 bis 2010 nach formalen Kriterien

Quelle: Amtliche Statistiken des Bundesgerichtshofs

Tabelle 1 faßt die sechs vom Bundesgerichtshof bereitgestellten Jahresstatistiken 2005 bis 2010 in vereinfachter Form zusammen. Diese Statistik zeigt bereits, daß zugunsten des Angeklagten eingelegte Revisionen vom 1. Strafsenat im Beschlußwege eine deutlich geringere (Teil-)Erfolgsquote hatten (5,7% gegenüber dem BGH-Mittel 13,8%; nimmt man nur das Mittel der übrigen Senate, ist die Abweichung 5,7% zu 15,9%). Erfolg und Mißerfolg der durch Urteil (also Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung) erledigten Revisionen sind aus der BGH-Statistik heraus nicht unterscheidbar. Da Urteile nur 5,4% aller Erledigungen ausmachen, würde eine etwaige überdurchschnittlich “angeklagtenfreundliche” Judikatur durch den 1. Strafsenat im Urteilswege seine Statistik nur geringfügig verbessern können (zumal auch hier der 1. Strafsenat insoweit von den übrigen Senaten stark abweicht, als er den “kurzen Prozeß” der Beschlußfassung deutlich bevorzugt).

Die offiziellen BGH-Statistiken haben aber noch eine weitere entscheidende Unschärfe: Die Teilerfolgsfälle (§ 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO) umfassen sowohl Fälle, in denen der Angeklagte überwiegend Erfolg hatte, als auch solche, in denen er nur einen geringfügigen Teilerfolg hatte, etwa in Bezug auf Nebenfolgen (Verfall, Fahrerlaubnissperre etc. oder beispielsweise Teileinstellung des Falles 23 von 40 Fällen). Die Zuordnungen in diesen Statistiken liefern also kein realistisches Bild, inwieweit die Senate die erstinstanzliche Rechtsprechung durchgreifend korrigiert haben.

Da mein Interesse also durch die offiziellen Statistiken nicht gestillt war, bin ich einen Schritt weitergegangen und habe die Rechtsprechung der Strafsenate etwas genauer ausgewertet. Hierfür habe ich die in den Jahren 2005 bis 2010 veröffentlichten Revisionsentscheidungen (von rund 18.000 Entscheidungen sind rund 5.700 veröffentlicht worden) herangezogen und sie – durch eine computergestützte Analyse kombiniert mit einer Sichtkontrolle – nach Revisionsführern und Ergebnis aufgeteilt, wobei als erfolgreiche Revisionen nur solche eingeordnet wurden, die überwiegend erfolgreich waren.

Tabelle 2: Erledigungen 2005 bis 2010 nach Erfolgsquoten

Durch diese weitergehende Auswertung wird der Zustand der Revisionsrechtsprechung im Zuständigkeitsbereich des 1. Strafsenats (von Sonderzuständigkeiten abgesehen alle Revisionen aus Baden-Württemberg und Bayern) noch plastischer sichtbar. In sechs Jahren waren nur 127 Revisionen für den Angeklagten beim 1. Strafsenat (überwiegend) erfolgreich. In Prozenten ausgedrückt: von allen Revisionen, die der BGH – nicht zuletzt wegen seiner Steuerungsfunktion für die Rechtsprechung – mit einer Begründung versieht und veröffentlicht, sind beim 1. Strafsenat für den Angeklagten nur 14,5 % erfolgreich, während das Mittel der übrigen Senate 38,2% beträgt.

Es wäre nur geringfügig übertrieben, die beiden Auswertungsergebnisse dahingehend zu kommentieren, daß die Rechtsprechungspraxis des 1. Strafsenats einem Stillstand der (Revisions-)Rechtspflege nahekommt.

Dies ist beileibe keine neue Erkenntnis. Für Strafrechtspraktiker ist das Phänomen altbekannt. Der 1. Strafsenat des BGH ist “wie Oliver Kahn – der hält alles, was zu halten ist”. So zitierte der Revisionsrechtler Ali B. Norouzi in einem Vortrag auf dem 34. Strafverteidigertag 2010 seinen früheren Referendarausbilder am LG Tübingen. In dem Vortrag (Vom Rekonstruktionsverbot zum Dokumentationsgebot, Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen Bd. 34, 2011, S. 215) geht es um die Frage, wieviel Wahrheitsfindung das Revisionsverfahren verträgt, exemplarisch festgemacht an einem Verfahren vor dem beschaulichen LG Mosbach, an dem offensichtlich etwas schiefgelaufen war, was den 1. Strafsenat aber nicht daran hinderte, die Revision als “offensichtlich unbegründet” zurückzuweisen.

“O.u. – offensichtlich unbegründet” – so überschrieb die Gerichtsreporterin Gisela Friedrichsen im vergangenen Jahr ihren Bericht über den Zustand der Strafjustiz in Baden-Württemberg und Bayern als Folge der Rechtsprechung des Nack-Senats (lesenswert auch die Leserkommentare unter dem Beitrag und vor allem im beck-blog).

Die Linie des 1. Senats wirkt auch und gerade dort, wo es nicht zu einer Revision kommt. Die Steuerungsfunktion des Revisionsgerichts verwirklicht sich weit im Vorfeld, dadurch daß Staatsanwaltschaften und Gerichte sich auf die Maßstäbe einstellen, die beim zuständigen Senat in Karlsruhe herrschen. In Baden-Württemberg und Bayern bedeutet das, daß Strafverfolgungsbehörden und große Strafkammern sich in einem Klima der fast vollständigen Freiheit von Kontrolle eingerichtet haben, um nicht zu sagen Narrenfreiheit genießen.

Übertrieben? Man nehme nur den Landgerichtsbezirk Mannheim, einen der 39 im Zuständigkeitsbereich Nacks. Der Verfolgungseifer am Rande des Rationalen – man möchte fast sagen die Verfolgungspsychose – der dortigen Staatsanwaltschaft und die Verfahrensgestaltung durch das Landgericht erregen immer wieder bundesweites Aufsehen. Nicht nur die Prozeßodyssee des Harry Wörz (3 Ks 400 Js 37766/01) und die Justizinszenierung im Falle Jörg Kachelmann (5 KLs 404 Js 3608/10) sind hier zu nennen, sondern auch die Heimsuchung des SAP-Gründers Dietmar Hopp, die diesen sogar veranlaßte, eine Stiftung gegen Justizmißbrauch ins Leben zu rufen. Die dortige Justiz hat verinnerlicht, daß sie mit einer Rückendeckung durch den BGH immer rechnen kann und geht damit selbstbewußt um wie mit einer Blankovollmacht. Nicht von ungefähr klingt das obige Zitat des Tübinger Strafrichters oder Staatsanwalts (“wie Oliver Kahn – der hält alles, was zu halten ist”) nicht etwa kritisch, sondern wie die Äußerung eines Fans.

Ein weiteres Beispiel für die Narrenfreiheit, an die sich Staatsanwaltschaften und Gerichte unter der Ägide Nack gewöhnt haben, bietet ein kurioser Fall, der sich kürzlich am anderen Ende des Zuständigkeitsbereichs des 1. Strafsenats, am Landgericht Landshut, zugetragen hat, der Fall des Bauern Rudolf Rupp: Dieser soll von seiner Familie erschlagen und an die Hunde verfüttert worden sein, weswegen es zu einer rechtskräftigen Verurteilung durch das LG Ingolstadt kam. Von allen Merkwürdigkeiten dieses Falles ist am bemerkenswertesten der Umgang der Landshuter Justiz mit dem Wiederaufnahmeantrag, der gestellt wurde, als einige Jahre später die Leiche Rupps in einem See auftauchte und sich so herausstellte, daß er weder geschlagen noch erschlagen noch verfüttert worden war. Für die Staatsanwaltschaft war aber eines klar: Die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 StPO lägen nicht vor. Wenn nicht auf diese Weise, so hätten die verurteilten Familienangehörigen Rudolf Rupp auf eine andere Weise getötet. Tot ist tot – schuldig ist schuldig. Das Landgericht folgte dem und lehnte die Wiederaufnahme ab. Hatten diese beiden Justizorgane dabei nicht eine der Grundlagen des Strafverfahrens ignoriert, nämlich die Begrenzungsfunktion des prozessualen Tatbegriffs (§ 264 Abs. 1 StPO)? Ein räumlich und zeitlich völlig anderes Tötungsgeschehen, aus welcher Luft es auch immer gegriffen werden mag, ist nun einmal nicht identisch mit der Tat, die abgeurteilt worden war. Gleichwohl sollte die neue Tat durch das alte Urteil irgendwie miterfaßt sein. Die Verurteilten hatten hier das Glück, daß das Rechtsmittel gegen die Landgerichtsentscheidung nicht an den BGH geht. Dieser hätte sie möglicherweise – wie Oliver Kahn – gehalten. Zuständig war jedoch das OLG München und dieses hob die Entscheidung auf. In der Folge wurde die Wiederaufnahme angeordnet und die Angeklagten freigesprochen. In einem Kommentar im beck-blog sah Henning Ernst Müller damit “einen Teil der Ehre der bayerischen Justiz wieder herstellt”.

Auch die Ehre einer anderen bayerischen Staatsanwaltschaft steht in Frage, wenn wir nach Augsburg blicken: Mit dem Landgericht Augsburg werden Strafverteidiger noch lange den “Fall Lucas” assoziieren. Der Rechtsanwalt Stephan Lucas war wegen versuchter Strafvereitelung angeklagt worden, weil er den 1. Strafsenat belogen haben soll, um eine mildere Strafe für seinen Mandanten zu erwirken. Es kam zu einem Freispruch aus Mangel an Beweisen. Der Vorsitzende Richter erklärte, niemand wolle “Hau den Lukas” spielen (tat es aber trotzdem). Niemand? Weniger bekannt als dieser Fall ist der eines anderen Münchener Strafverteidigers, dem der Prozeß wegen Strafvereitelung gemacht wird: Im Oktober 2010 wurde er vom Amtsgericht Nürnberg zu einer Geldstrafe verurteilt. Er soll seinen Mandanten dazu veranlaßt haben, einen Mitangeklagten fälschlich zu belasten, damit jener – der Mandant – selbst milder bestraft würde. Auf die Berufung, die er und die Staatsanwaltschaft einlegten, wurde er zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr (ohne Aussetzung zur Bewährung) und dreijährigem Berufsverbot verurteilt (10 Ns 353 Js 21925/08). Über die dagegen eingelegte Revision hat das OLG Nürnberg noch nicht entschieden. Der Fall ist hier insoweit interessant, als auffällt, daß in diesem Verfahren die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth Anklage zum Amtsgericht erhoben hatte, während im Fall Lucas die Augsburger Staatsanwaltschaft zum Landgericht anklagte. Auch in diesem Fall hätte die Strafgewalt des Strafrichters vollkommen ausgereicht. Ja, der Nürnberger Fall stellt sich gegenüber dem Augsburger sogar als der schwerere dar, gibt es doch mit dem angeblich zu Unrecht belasteten Mitangeklagten einen Drittgeschädigten. Daß im Fall Lucas Anklage zum Landgericht erhoben wurde, läßt vor diesem Hintergrund an ein Kalkül der Staatsanwaltschaft denken: Eine Anklage vor dem Landgericht ist in Bayern so gut wie gleichbedeutend damit, daß der Angeklagte nur eine (statt drei) Instanzen hat. Eine Verurteilung in dieser Instanz gilt. Will man an einem Anwalt ein Exempel statuieren, ist eine solche Anklage der sicherste Weg. Im Fall Lucas kommt außerdem hinzu, daß der 1. Strafsenat seine Strafverfolgung geradezu ausgelöst hatte. Daß er dort für eine Revision atmosphärisch keinen guten Stand hätte, liegt auf der Hand. Daß Lucas im Falle einer Verurteilung vor den 1. Strafsenat des BGH hätte ziehen müssen, läßt die ungewöhnliche Entscheidung der Staatsanwaltschaft Augsburg, vor das Landgericht zu gehen, fast wie einen Versuch erscheinen, dem BGH – als Anlaßgeber für das Verfahren – zu huldigen, indem ihm der Übeltäter ausgeliefert wird.

Armin Nack selbst hatte im Jahr 1997 eine statistische Auswertung der Erfolgsquoten für Revisionen beim Bundesgerichtshof vorgelegt (Aufhebungspraxis der Strafsenate des BGH – 1992 bis 1995, NStZ 1997, 153). Er kam dort unter anderem zu den Ergebnissen, daß die Aufhebungspraxis der Strafsenate weitgehend homogen sei (Ergebnis 1) und daß die Erfolgsquote von Revisionen etwa bei 15 % liege (Ergebnis 2; damit übrigens übereinstimmend eine Studie von Stephan Barton für den Zeitraum 1981 bis 1996). Beides trifft heute noch zu (jedenfalls nach formellen Kriterien, siehe Tabelle 1) – wohlgemerkt wenn man den 1. Strafsenat herausrechnet. Dessen neuere Judikatur hingegen steht nicht nur auf Konfrontationskurs zu Ergebnis 1, sondern stellt auch eine scharfe Abkehr von Ergebnis 2 dar. Fast scheint es, daß Nack in der Folge den Entschluß gefaßt hat, seinen durch die Beförderung zum Vorsitzenden Richter im Jahr 2002 gewonnenen Einfluß dazu zu nutzen, hinsichtlich eines von ihm als mißlich empfundenen statistischen Ergebnisses das Ruder herumzureißen. In seinem Beitrag in NStZ 1997, 153 hatte er sich in auffälliger Weise einer Bewertung enthalten. Lediglich die sybillinisch hingeworfene – und inmitten der sonst ausschließlich Zahlenmaterial betreffenden Ergebnisse als Fremdkörper erscheinende – Äußerung “Die Aufhebungspraxis könnte zu einer Senkung des Strafniveaus führen” (Ergebnis 5) deutete eine Tendenz an, was Anlaß und Ziel des statistischen Interesses Armin Nacks gewesen sein könnte. Ging es Nack um ein Strafrecht auf hohem Niveau? Und war ihm hohes Niveau gleichbedeutend mit hohem Strafniveau?

Der Revisionsrechtler Gunter Widmaier hat im letzten Jahr die Entwicklungslinien der Revisionsrechtsprechung des BGH nachgezeichnet, aus der Vogelperspektive einer 38jährigen beruflichen Praxis (Quo vadis, Revision? Revision, wohin gehst Du?, StraFo 2010, 310). Was er feststellte, war ein systematischer Rückbau der prozessualen Rechte des Angeklagten und ein weitgehender Rückzug des BGH aus der Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung (soweit sie gegen den Angeklagten ausfällt – fällt sie für ihn aus, greift der BGH auf Revision der Staatsanwaltschaft weiterhin beherzt in die Beweiswürdigung ein).

Auch wenn sich Widmaier nicht mit Unterschieden bei den einzelnen Senaten befaßte: Fest steht, daß im Rahmen dieser Entwicklung der 1. Strafsenat fast immer an vorderster Linie dabei ist. So geht beispielsweise die umstrittene, vom Großen Strafsenat (manche sagen: contra legem) vorgenommene Rechtsprechungsänderung zur Rügeverkümmerung (Beschluß vom 23. April 2007 – GSSt 1/06) nicht nur auf eine Vorlage des 1. Strafsenats zurück, sondern ist auch weitgehend durch Fehlleistungen in dessen Begründung vorgezeichnet worden, wie Bernd Schünemann herausgearbeitet hat (Die Etablierung der Rügeverkümmerung durch den BGH und deren Tolerierung durch das BVerfG: 140 Jahre Rechtsprechung werden zu Makulatur, StV 2010, 538).

Es scheint beim BGH eine Tendenz zu geben, der zufolge eine “gute Strafjustiz” eine reibungslos, effizient funktionierende Strafjustiz ist. Eine solche, die Strafen “produziert”, ohne auf kleinliche Weise durch verfahrensrechtliche Strukturen oder materiell-rechtliche Anforderungen an die Wahrheitsfindung allzusehr gebremst zu sein (Widmaier, a.a.O: “stromlinienförmiger Strafprozeß”). Ein strafrichterliches Ethos, das im Strafverfahren einen rationalisierten Manufakturbetrieb sieht und die Beobachtung des Strafniveaus zum Ideal erhebt, läßt sich auch einfach beschreiben als: Freude am Strafen.

Diese Tendenz ist beim BGH auf einprägsame Weise durch den 1. Strafsenat repräsentiert. Doch darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, daß sie – je nach personeller Zusammensetzung – auch in anderen Senaten präsent ist, wenn auch nicht so sichtbar. Wie stark sie außerhalb des 1. Strafsenats ist, läßt sich schwer einschätzen. Der Zwang der Praxis, in möglichst vielen Fällen durch Beschluß gem. § 349 StPO zu entscheiden und das damit einhergehende Einstimmigkeitserfordernis führen in den Senaten dazu, daß diejenige Fraktion, die nicht mehr oder noch nicht die Mehrheitstendenz abbildet, eine Sperrminorität innehat, die Kompromisse und Mittelwege hervorbringt.

Eins dürfte trotzdem feststehen: So kraß wie der 1. Strafsenat die Ideologie der “guten Strafjustiz” in Reinkultur praktiziert, wird sie sich im BGH auf absehbare Zeit nicht durchsetzen. Sein Renegatentum ist ein Sonderfall. Für die leidtragenden Baden-Württemberger und Bayern ist das kein Trost.

Solange die revisionsrechtliche Eiszeit in diesen beiden Ländern andauert (eine Tauphase dürfte am 30. April 2013 einsetzen, wenn Nack in den Ruhestand tritt), sollten die Ministerpräsidenten von Baden-Württemberg und Bayern die entstehenden Härten durch eine Ausschöpfung des Instituts des Gnadenrechts abfedern. In einem hochentwickelten, funktionierenden System der Strafrechtspflege ist eigentlich das Gnadenrecht als ein Korrektiv nicht erforderlich. Solange und soweit aber das System gestört ist, ist das Gnadenrecht ein gangbarer und legitimer Weg provisorischer Abhilfe. Der von Friedrichsen breit geschilderte bayerische Fall mag hierfür als Anschauungsmaterial dienen. Der Weg für die Ausschöpfung dieser Möglichkeiten müßte über eine verfahrensrechtliche Neuordnung führen. Derzeit sind nach den Gnadenordnungen (Baden-Württemberg, Bayern) ausgerechnet die Staatsanwaltschaften Gnadenbehörden (§ 5 Abs. 1 GnO BW). Auch soweit sie nicht selbst entscheiden können (§ 6 GnO BW), sind sie zuständig, den Sachverhalt zu klären und durch Berichterstattung die Entscheidung des Ministerpräsidenten oder des Justizministers vorzubereiten (§ 21 GnO BW). Es liegt auf der Hand, daß hierdurch in vielen Fällen der Bock zum Gärtner gemacht wird. Viel naheliegender wäre es, unabhängige Kommissionen einzurichten, die Empfehlungen für oder gegen Gnadenerweise aussprechen, pluralistisch zusammengesetzt, vielleicht auch mit einem Laienbeisitzerelement. Ministerpräsident Kretschmann und Ministerpräsident Seehofer hätten dies als alleinige verfassungsmäßige Träger des Gnadenrechts in der Hand. Eine Mitwirkung der Landtage bei einer Neuordnung des Gnadenrechts ist nicht erforderlich und würde vielleicht auch der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung widersprechen (Art. 52 Abs. 1 Verf BW, Art. 47 Abs. 4 BV).

Vielleicht ist aber auch alles ganz anders. Wenn man die Mitglieder des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs fragte, warum so wenig Revisionen bei ihnen erfolgreich sind, würde man womöglich die Antwort bekommen, daß dies keineswegs mit einem eigenen Weg dieses Senats zusammenhänge, sondern vielmehr damit, daß die Qualität der von ihnen zu überprüfenden Urteile durchweg besonders hoch sei. Es sei gerade die Erfolgsgeschichte des 1. Strafsenats, daß seine bisherige Revisionspraxis dazu geführt habe, daß die baden-württembergischen und bayerischen Landgerichte auf dem denkbar höchsten Niveau urteilen.

Wer das glaubt, wird selig.

“Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.”

Die 2003 regierende Rot-Grüne Koalition hatte mit ihrem in den Deutschen Bundestag eingebrachten Gesetzesvorschlag zunächst nur klarstellen wollen, dass die urheberrechtliche Schranke der Privatkopie nicht nur im analogen, sondern auch im digitalen Bereich gelten solle (BT-Drucks. 15/38 S. 20). Anknüpfend daran hatte der Bundesrat darüber hinaus eine Klarstellung verlangt, dass Kopien nur von rechtmäßigen Vorlagen erfolgen dürften (BT-Drucks. 15/38 S. 35, 37). Dies hatte die Bundesregierung unter Hinweis auf Durchsetzungsprobleme aber abgelehnt (BT-Drucks. 15/38 S. 39, 41). Der deshalb angerufene Vermittlungsausschuss empfahl daraufhin in einer Nacht-und-Nebel-Aktion am 2. Juli 2003 ohne jegliche Erläuterung, den Begriff der offensichtlich rechtswidrig hergestellten Vorlage zu verwenden (BT-Drucks. 15/1353 S. 1). Diese Empfehlung nahm der Deutsche Bundestag am 3. Juli 2003 an (BR-Drucks. 445/03 S. 1). Im Jahr 2007 wurde dieser Begriff sodann “klarstellend” (BT-Drucks. 16/1828 S. 18, 26) noch um den der offensichtlich rechtswidrig öffentlich zugänglich gemachten Vorlage erweitert.

Was mit dem Begriff der offensichtlichen Rechtswidrigkeit eigentlich bezweckt sein soll, konnte seither keiner Klärung zugeführt werden. Klar scheint nur zu sein, dass als Minus zur offensichtlich rechtswidrigen Vorlage auch die lediglich rechtswidrige zulässig ist. Die Nutzer ließen sich von dieser Regelung, soweit sie von ihnen trotz ungewöhnlich breiter Diskussion überhaupt zur Kenntnis genommen wurde, jedoch nicht beeindrucken. Tauschbörsen erfreuen sich, wie statistische Erhebungen zeigen, nach wie vor großer Beliebtheit. Diverse von der Medienindustrie gefahrene “Aufklärungskampagnen” werden allenfalls mit Belustigung erduldet. Die Kampagne “Raubkopierer sind Verbrecher” hatte ich bereits mit meinem Beitrag “Raubkopieren ist doch gar nicht strafbar” ad absurdum geführt.

Mit meinem Aufsatz “Die offensichtliche Rechtswidrigkeit als Schnittstelle zwischen gesetztem Recht und vernetzter Individualmoral. Aufgeklärtes Normverhalten bei der Privatkopie” gehe ich nun noch einen Schritt weiter. Ich zeige darin auf, dass mit dem Begriff der offensichtlichen Rechtswidrigkeit als normativem Tatbestandsmerkmal nur die autonome Moral des einzelnen Normadressaten angesprochen werden kann. Das ist an sich nicht weltbewegend, denn die gesamte soziale Rechtsordnung funktioniert nur mit Hilfe von Parallelwertungen in der Laiensphäre. Allerdings kommt es auf diese normalerweise erst als Rechtsbewusstsein im Rahmen der Vorwerfbarkeit einer tatbestandlichen Handlung an. Wenn die Individualmoral dagegen Teil des Tatbestands selbst ist, dann ist er nur verwirklicht, wenn der Normadressat die gesetzliche Wertung selbst nachvollzieht. Versagt diese, scheiden auch die bürgerlichrechtlichen Ansprüche auf Schadensersatz, Beseitigung, Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Überlassung aus. Der Clou meiner Analyse besteht nun darin, aufzeigen zu können, dass der Gesetzgeber die erforderlichen individualmoralischen Werte an dieser Stelle ausdrücklich nicht erwartet. Wenn er dann gleichwohl ein normatives Tatbestandsmerkmal verwendet, kann das nur bedeuten, dass die Adressaten die Norm selbst ausfüllen sollen. Da dem Nutzer keinerlei Prüfpflichten obliegen, kann er ausgehend vom eigenen Gewissen tun und lassen, was er will. Wer tauscht, setzt und hat somit Recht.

Dies betrifft allerdings nur das Herunterladen. Das Hinaufladen ist als Verbreiten und öffentliche Wiedergabe nach den §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 6 S. 1 UrhG dagegen ausdrücklich verboten. Als bloße Kehrseite der Medaille ist diese Regelung freilich widersprüchlich und fordert zum ausgleichenden “Rechtsbruch” heraus.

Bestimmte Mitteilungspflichtige haben der Zentralen Zulagenstelle für Altersvermögen bis zum 1. März des Jahres, welches auf das Jahr folgt, in dem einem Leistungsempfänger eine Rentenzahlung zugeflossen ist, unter Beachtung der im Bundessteuerblatt veröffentlichten Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung eine Rentenbezugsmitteilung zu übermitteln.

In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, das Rentenbezugsmitteilungsverfahren diene dem Zweck, eine vollständige und damit verfassungsgemäße Besteuerung der Renteneinkünfte sicherzustellen. Besteuerungslücken könnten aber nur aufgedeckt werden, wenn der Finanzverwaltung auch alle Daten über Renteneinkünfte zur Verfügung stehen (Deutscher Bundestag, Drucksache 17/2823, S. 17). Anzugeben seien nicht nur bloße Zahlbeträge, sondern auch in jedem Einzelfall die Art der Besteuerung. Der Mitteilungspflichtige müsse zum Beispiel feststellen, ob die dem Steuerpflichtigen zugeflossene Leistung der Ertragsanteilsbesteuerung, der Kohortenbesteuerung oder der Besteuerung nach § 22 Nr. 5 EStG unterliege. Hierbei solle sich der Mitteilungspflichtige an der Rechtsauslegung der Finanzverwaltung orientieren. In einem Massengeschäft könne der Ermittlungsaufwand bei den Mitteilungspflichtigen und in der Finanzverwaltung nur auf diese Weise reduziert werden. Der Mitteilungspflichtige erhalte dadurch Rechtssicherheit und werde von Auslegungsfragen entlastet. Rechtsstreitigkeiten über die zutreffende Besteuerung der Altersbezüge seien zwischen der Finanzverwaltung und dem Steuerpflichtigen zu führen. Der Mitteilungspflichtige habe insoweit keine eigene Rechtsauslegungs- oder Klagebefugnis, da er von der steuerrechtlichen Beurteilung der mitzuteilenden Leistungen nicht unmittelbar betroffen sei (Deutscher Bundestag, Drucksache 17/2823, S. 16; Deutscher Bundestag, Drucksache 17/3549, S. 18).

An dieser Stelle kann die Idee aufkommen, dass die verfassungsgemäße Besteuerung also wohl mit verfassungswidrigen Mitteln herbeigeführt werden soll, und zwar in der offen erklärten Erwartung, dass sich niemand daran stören werde (“wo kein Kläger, da kein Richter”). Mit der Einführung von Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung mit Außenwirkung nach § 22a Abs. 1 S. 1 EStG, die soweit ersichtlich noch nicht erlassen wurden, bewegt sich der Bundesgesetzgeber zwischen den allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach den Artt. 86 S. 1, 87 Abs. 1 S. 1 GG und den Rechtsverordnungen nach Art. 80 GG. Bei den Mitteilungspflichtigen handelt es sich beispielsweise um die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, die berufsständischen Versorgungseinrichtungen oder die Pensionskassen und -fonds. Diese stehen außerhalb der Finanzverwaltung, werden ihr im Rahmen des Rentenbezugsmitteilungsverfahrens im Grunde aber fiktiv eingegliedert. Dieser Kunstgriff kann indes nicht davon ablenken, dass es sich bei diesen Auslegungsvorschriften nicht um Verwaltungsvorschriften handelt. Ein grundgesetzlicher Typenzwang für Rechtsetzungformen wurde bislang zwar nicht anerkannt (BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74, jurisRdnr. 72) und liegt mangels abschließender Aufzählung oder auch nur systematischer Inbeziehungsetzung der vorgefundenen Formen auch nicht auf der Hand. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des im hier gegebenen Zusammenhang an sich einschlägigen Art. 80 GG werden damit aber offensichtlich umgangen.

Die Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 22a Abs. 1 S. 1 EStG ist übrigens selbstverständlich bußgeldbewehrt. Ordnungswidrig handelt nach § 50f Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 EStG, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen § 22a Abs. 1 S. 1 EStG eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht. Die Ordnungswidrigkeit kann nach § 50f Abs. 2 Fall 1 EStG mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Kann dem Mitteilungspflichtigen, wenn er die Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung nicht oder nicht richtig anwendet, weil er das Gesetz selbst richtiger auslegt, dann seine Bindung an die neue Normenkategorie entgegen gehalten werden? Muss sich mit anderen Worten etwa auch das über die Ordnungswidrigkeit befindende Gericht an die Auslegungsvorschriften halten? Spätestens hier tritt also auch ein Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 – 1 BvR 857/07, jurisRdnr. 68) zu Tage.

Der Fall zeigt anschaulich, was schief gehen kann, wenn Revisionsgerichte meinen, sie dürften eine abweichende Lösung einer unionsrechtlichen Frage durch die Instanzgerichte in den Wind schlagen, ohne hinsichtlich dieser Divergenz eine Entscheidung des EuGH einzuholen. In meinem Beitrag “BGH will keine zweite Meinung hören – Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts” hatte ich den Fall einer solchen instanzenübergreifenden Meinungsverschiedenheit beleuchtet und war zu einem Ergebnis gekommen, das sich so zusammenfassen läßt:

Ein Gericht, das bei der Entscheidung einer unionsrechtlichen Frage letztinstanzlich von einem begründeten vorinstanzlichen Auslegungsergebnis abweichen will, muß diese Frage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH vorlegen; die richterrechtlich anerkannten Ausnahmen von dieser Vorlagepflicht kann es nicht in Anspruch nehmen.

Hätte dies der BFH im Beihilferückforderungsfall beherzigt, hätte der Rechtsstreit schon vor zwei Jahren beendet werden können.

Was war geschehen? Das klägerische Unternehmen hatte in den 90er Jahren für Lieferungen nach Jordanien Ausfuhrerstattungen erhalten. Einige Jahre später kam die Betrugsermittlungsbehörde OLAF zu dem Prüfergebnis, daß die Lieferung in Wahrheit in den Irak gegangen sei. Das Hauptzollamt forderte daraufhin die Ausfuhrerstattungen durch Bescheid zurück. Hiergegen richtet sich die Klage. Das FG Hamburg hob den Bescheid mit Urteil vom 21. April 2005 – IV 181/03 – auf, weil Verjährung eingetreten sei. Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Prüfergebnis von OLAF tatsächlich stimmt, kam es deshalb nicht mehr an. Das FG wandte die Verjährungsfrist von 4 Jahren an, die Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2988/95 für diese Fälle vorsieht. Absatz 3, wonach die Mitgliedstaaten eine längere Frist vorsehen können, hielt es nicht für anwendbar. Eine auf den Fall anwendbare Verjährungsvorschrift gebe es im deutschen Recht nicht. Entgegen der Auffassung des Hauptzollamts könne die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. nicht analog herangezogen werden. Der analogen Anwendung einer Vorschrift aus einem anderen Rechtsgebiets bedürfe es nicht, da ja die Verordnung eine Auffangregelung (4 Jahre) vorsehe. Davon abgesehen würde eine 30jährige Verjährungsfrist den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes widersprechen. Sie würde außerdem einer Unverjährbarkeit gleichkommen, was mit der Zielsetzung der Verordnung nicht vereinbar sei.

Der BFH sah es ganz anders. Er ließ die Revision in diesem Fall (und zwei weiteren, ähnlich gelagerten) zu, weil er die Meinung des FG von der Unanwendbarkeit von § 195 BGB a.F. analog nicht teilte. Er legte dem EuGH mit Beschluß vom 27. März 2007 – VII R 24/06 – deshalb vier Fragen vor. Die ersten drei betrafen den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung. Die vierte (als Teil 2 von Frage 3) war, ob eine längere Frist auch dann angewandt werden könne, wenn sie sich nur aus einer allgemeinen nationalen Regelung ergebe. Die vom FG in den Mittelpunkt gestellten Probleme, daß es sich hier um eine von der Rechtsprechung gebildete Analogie handelt und die Länge der sich daraus ergebenden Frist, waren dem BFH keine eigenen Fragen wert. Allerdings sprach der BFH diese Aspekte im Rahmen seiner Begründung an.

Der EuGH antwortete mit Urteil vom 29. Januar 2009 – C-278/07, daß eine allgemeine nationale Regelung genüge. Zur Problematik der Analogie und der Länge der Frist äußerte er sich nicht. Da aber die Generalanwältin in ihren Schlußanträgen diese Punkte aufgegriffen und unter beiden Gesichtspunkten eine analoge Anwendung von § 195 BGB a.F. als unzulässig angesehen hatte, war der BFH, als der Fall zu ihm zurückkam, etwas unschlüssig, wie er die Antwort des EuGH zu verstehen habe. Er entschied sich in seinem Urteil vom 7. Juli 2009 – VII R 24/06 – dafür, in der Antwort ein “beredtes Schweigen” zu erkennen: Der EuGH hatte ja selbst in seiner Entscheidung die vom BFH geschilderte Situation wiedergegeben, daß eine analog anzuwendende 30jährige Verjährungsfrist im Raum stand. Hätte er dagegen unter weiteren EU-rechtlichen Aspekten Bedenken gehabt, hätte er – so die Meinung des BFH – dazu einen ausdrücklichen Hinweis gegeben.

Nun passierte aber etwas Merkwürdiges: Man sollte meinen, daß der BFH bei Vorlage an den EuGH den Fall schon so weit aufbereitet hatte, daß er nach der – insoweit in seinem Sinne ausgefallenen – Antwort sein Urteil mit nur noch kurzer Begründung würde erlassen können. Stattdessen stieg er erst jetzt in eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Meinung des FG ein, daß die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes einer 30jährigen Verjährungsfrist entgegenstehen. Wahrscheinlich bewogen ihn die Schlußanträge der Generalanwältin, diesem Punkt, der ihm in seiner Vorlageentscheidung nur eine Nebenbemerkung wert war, nun breiteren Raum zu geben.

Der BFH zeigte sich nun aufgeschlossen gegenüber der Möglichkeit, daß eine 30jährige Verjährungsfrist verfassungs- und unionsrechtswidrig ist. Aber – so der BFH – das wäre nicht weiter schlimm, denn in diesem Fall wäre einfach die 30-Jahres-Frist “in Ausübung richterlicher Notkompetenz auf das angemessene Maß zu verkürzen”. Den Hammer für die Notkompetenz hat der BFH aber im Glaskästchen gelassen, weil er sagte, daß jedenfalls die 6 Jahre, die im Fall verstrichen waren, in Ordnung seien.

Das FG, an das der BFH den Rechtsstreit zurückverwies, war von all dem nicht überzeugt. Es hielt weiterhin an seiner Meinung fest, daß die 30-Jahres-Frist sowohl verfassungswidrig als auch unionsrechtswidrig ist. Es bat deshalb folgerichtig mit Beschluß vom 12. Februar 2010 – 4 K 228/09 – nunmehr selbst den EuGH um Entscheidung. Das war sein gutes Recht. Wie ich bereits im vorigen Beitrag angesprochen habe, wird die Bindungswirkung eines aufhebenden Revisionsurteils (hier: § 126 Abs. 5 FGO, im Zivilprozeß: § 563 Abs. 2 ZPO) durch die Vorschrift des Art. 267 Abs. 2 AEUV durchbrochen. Es ist sogar naheliegend, daß in einem Fall, in dem die Bindungswirkung dazu führen würde, daß ein Gericht sehenden Auges einer Auslegung des EU-Rechts folgt, die es für falsch hält, nicht nur eine Vorlegungsbefugnis, sondern sogar eine Vorlegungspflicht besteht (in diese Richtung auch die EuGH-Entscheidung C-396/09 vom letzten Donnerstag).

Im zweiten Vorabentscheidungsverfahren kam der EuGH mit Urteil vom 5. Mai 2011 – C-201/10 – zu einem Ergebnis, das sich weitgehend mit der Position des FG Hamburg und den Schlußanträgen der Generalanwältin im ersten Verfahren (im zweiten wurden keine mehr abgegeben) deckt: Die vom BFH befürwortete analoge Anwendung von § 195 BGB a.F. ist nicht mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2988/95 vereinbar. Die 30 Jahre stünden in keinem Kontext mehr mit den Zielen, die die Verordnung verfolgt. Sie könnten sich sogar als kontraproduktiv erweisen, weil sie der “Trägheit der nationalen Behörden bei der Verfolgung von Unregelmäßigkeiten im Sinne Verordnung Vorschub leisten” könnte.

Was diesen Teil der Begründung angeht, so läßt sich kaum von der Hand weisen, daß hier eine Abweichung von der ersten EuGH-Entscheidung vorliegt, ohne daß der EuGH dies offen ausspricht. Insofern kann man dem BFH zustimmen, daß der EuGH, hätte er damals (übrigens in abweichender Besetzung) schon Einwände gehabt, von sich aus in seine Antwort einen Vorbehalt aufnehmen müssen – so wie es die Generalanwältin vorgeschlagen hatte. Immerhin stand aber das FG Hamburg nicht allein mit seiner Meinung, daß die Frage noch ungeklärt war: Im derzeitig anhängigen Verfahren C-465/10 stellte der französische Conseil d’État am 27. September 2010 dem EuGH die Frage, ob die 30jährige Verjährungsfrist des Art. 2262 Code civil auf einen Fall wie den vorliegenden angewendet werden könne.

Interessanter ist der zweite Teil der Antwort des EuGH: Er lehnt auch den Versuch des BFH ab, die 30-Jahres-Frist im Wege der besagten “richterlichen Notkompetenz” abzufedern. Hier hat sich der BFH selbst ein Bein gestellt dadurch, daß er nicht zu bestimmen vermochte, wie lang denn die Frist nun ist, die er noch für angemessen hält (30 Jahre ggf. zu lange – 6 Jahre “jedenfalls” noch in Ordnung). Das vorlegende FG hatte pointiert darauf hingewiesen, daß es im deutschen Recht gerade keine feststehende Verjährungsfrist gebe, sondern daß diese nach der BFH-Entscheidung irgendwo innerhalb einer Zeitspanne von sechs bis dreißig Jahren liege. Der EuGH knüpft daran an und weist zutreffend darauf hin, daß diese Art der richterlichen Rechtsfortbildung geradezu konträr zu dem eigentlichen Ziel von Verjährungsfristen, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu schaffen, liegt.

Davon abgesehen lehnt der EuGH – in der ihm eigenen extremen Verkürzung – die BFH-Lösung auch deshalb zutreffend ab, weil sie gegen die Grundgedanken der Analogiebildung verstößt: Bei der Analogie geht es darum, eine Regelung mit dem sachnächsten Bezugspunkt zu finden und daraufhin zu prüfen, ob diese übernommen werden kann. Der einzige Grund, warum der BFH hier die 30-jährige Frist des bürgerlichen Rechts heranzieht, ist, daß dies in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (in der finanzgerichtlichen kamen solche Fälle so gut wie nicht vor) bei Erstattungsansprüchen “immer schon so gemacht” wurde. Dabei steht doch mit der Vierjahresfrist der Verordnung die unmittelbar sachnächste Regelung ohnehin zur Verfügung. Wenn überhaupt, dann müßte man diese analog anwenden – was sich natürlich erübrigt, da sie ja direkt anzuwenden ist, wenn es keine abweichende Regelung gibt.

Stattdessen hat der BFH – wieder einmal – seine eigenen Regelungsvorstellungen an die Stelle der gesetzgeberischen gesetzt: Der Gemeinschaftsgesetzgeber hielt eine grundsätzliche Verjährungsfrist von vier Jahren für erforderlich und angemessen, um den Haushalt der Gemeinschaft (!) zu schützen. Der BFH schreibt in seinem Urteil demgegenüber:

“[...] nach Auffassung des erkennenden Senats [ist] eine absolute Frist von vier Jahren unangemessen kurz und am ehesten an eine Frist von zehn Jahren zu denken [...]“

Ein weiteres: In früheren Blogbeiträgen ging es schon des öfteren um richterliche Fehlleistungen, die darin bestanden, daß nicht zwischen der Bestimmung des abstrakten Gehalts einer Norm und ihrer Anwendung im Streitfall unterschieden wurde (Das Internetrecht: Opfer einer juristischen Scheuklappentechnik, Verdinglichte Meinung). So verhält es sich auch hier. Der BFH zog die Verfassungsmäßigkeit von § 195 BGB a.F. in Zweifel. Was immer das heißen mag – schlechterdings nicht nachvollziehbar ist, daß dem BFH nun etwas nicht nachvollziehbar ist:

“Es wäre dem erkennenden Senat auch nicht nachvollziehbar, warum die Verfassungswidrigkeit des § 195 BGB a.F. dazu führen sollte, dass der dem nationalen Recht von Art. 3 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 eingeräumte Vorrang hinfällig [sein sollte].”

Dabei ist es so einfach: Steht der (analogen) Anwendung von § 195 BGB a.F. höherrangiges Recht entgegen, fehlt es schlicht an einer Norm, die die Vorrangstellung ausfüllen könnte. Es kommt dann die unionsrechtliche Auffangregelung zum Tragen. Anders wäre es, worauf der BFH selbst hinweist, wenn es im Wege einer verfassungskonformen Auslegung gelänge, “§ 195 BGB a.F. analog” einen festen Inhalt zu entnehmen, der allen Einwänden (im Hinblick auf Rechtsfriede, Rechtssicherheit und Effektivität der Mißbrauchsbekämpfung) standhält. Diesen Weg ist der BFH aber nicht zu Ende gegangen. Er durfte die Frage, welche Verjährungsfrist seiner Meinung nach in Deutschland nun gilt, nicht offen lassen. Einzelfallgerechtigkeit ist keine generell-abstrakte Regelung.

Nach dem zweiten EuGH-Urteil hat das FG Hamburg der Klage mit Urteil vom 22. Juni 2011 – 4 K 80/11 – erneut wegen Verjährung stattgegeben. Ob das Hauptzollamt erneut Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt hat, damit dieser vielleicht noch ein Schlupfloch findet, ist nicht bekannt.

Im Fall Lucas hatte die Augsburger Staatsanwaltschaft eine Anklage wegen versuchter Strafvereitelung erhoben, weil Nack und sein Senat über einen Schriftsatz befremdet waren. Sie witterten Lüge und Trickserei. Doch bei genauerem Hinsehen stellte sich die Frage, ob es nicht der 1. Strafsenat war, der getrickst hatte, zumindest in krasser Weise den grundrechtsgleichen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hatte. Jedenfalls kennt sich Nack mit Trickserei zu gut aus, um nicht hellhörig zu werden, als BGH-Kollege Fischer in seinem Aufsatz “Ein Jahr Absprache-Regelung: Praktische Erfahrungen und gesetzlicher Ergänzungsbedarf” (ZRP 2010, 249) eine Entscheidung des 1. Strafsenats ansprach. In dem Fall hatte ein Strafverteidiger Revision eingelegt und – gemäß seiner Ankündigung im Rahmen einer Absprache mit Gericht und Staatsanwaltschaft – sie weniger als eine Stunde später wieder zurückgenommen, um das Urteil rechtskräftig werden zu lassen. Fischer bezeichnete dies als das, was es war: Eine Umgehung des Gesetzes, nämlich von § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO, wonach ein Rechtsmittelverzicht nach einer Verständigung ausgeschlossen ist. Der Nack’sche Senat hingegen hatte diese Vorgehensweise durch Beschluß vom 14. April 2010 – 1 StR 64/10 – durchgewunken.

Fischer kommentierte in diesem Zusammenhang zu Recht:

“Dass Richter auf die Erfindung von Bauernschläue geprägter Tricks stolz sind, welche den – hier wohl unstreitig eindeutigen – Willen des Gesetzgebers ins Leere laufen lassen sollen, ist fast beschämend; es ist auch kaum geeignet, das Ansehen der Justiz zu mehren.”

Fischer hatte zwar nicht den BGH-Kollegen Bauernschläue attestiert (in den gebrachten Beispielen ging es um den Erfindungsreichtum der Instanzgerichte), doch dürfte der Beitrag bei dem Trickserei-erprobten Nack einen Nerv getroffen und ihn wieder einmal befremdet haben. Die Annahme liegt nicht fern, daß er sich beim Gerichtspräsidenten Tolksdorf über Fischer beschwert hat, im Blick auf die anstehende Ernennung eines neuen Vorsitzenden des 2. Strafsenats. Diese Annahme ist auch eine der Hypothesen in Sabine Rückerts lesenswerter Reportage in der ZEIT über den plötzlichen Versuch des BGH-Präsidenten, Fischers Beförderung zu verhindern und Fischers ungewöhnliche Reaktion, vor den Verwaltungsgerichten dagegen vorzugehen.