Ich war kürzlich an dieser Stelle böse zum niedersächsischen Justizminister. Unter anderem habe ich geschrieben:
„Der Justizminister scheint demgegenüber in seinen Fehlvorstellungen so etwas wie einen Machtkampf zwischen dem BVerfG und dem EGMR beschwören zu wollen. Dann hätte er aber etwas in den falschen Hals bekommen: Der Fall ist von vornherein nicht vergleichbar mit dem potentiellen Konflikt zwischen dem BVerfG und dem EuGH [..].“
Möglicherweise habe ich ihm insoweit unrecht getan. Denn jedenfalls in der Darstellung von bestimmten Pressemeldungen scheint der Präsident des BVerfG in der mündlichen Verhandlung vor dem 2. Senat des BVerfG am letzten Dienstag ins selbe Horn geblasen zu haben:
„Voßkuhle sagte mit Blick auf das Straßburger Urteil allerdings, dass sich die Bundesrepublik zwar völkerrechtlich verpflichtet habe, die Europäische Menschenrechtskonvention zu beachten. Die Konvention habe aber nur den Rang eines einfachen Bundesrechts und könne Bindungen des Grundgesetzes „nicht beseitigen“. Voßkuhle wies in diesem Zusammenhang auf die vom „Grundgesetz ebenfalls geschützten Sicherheitsinteressen der Bevölkerung“ hin.“
Das könnte in äußerster Konsequenz im vorliegenden Fall bedeuten, daß die MRK in der Auslegung durch den EGMR nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist, eine Idee, auf die – soweit ich das sehen kann – außer dem Justizminister und dem Präsidenten des BVerfG bislang noch niemand gekommen war (nicht einmal diejenigen Senate der Oberlandesgerichte und des BGH, die es – aus anderen Gründen völlig zurecht – abgelehnt haben, aus der EGMR-Entscheidung eine Unwirksamkeitsfolge für die beanstandeten deutschen Gesetzesbestimmungen abzuleiten).
Wenn man den Präsidenten des BVerfG also so verstehen könnte, wie er zitiert wird, dann wäre der niedersächsische Justizminister rehabilitiert. Denn unabhängig von der Frage, ob seine Überlegung richtig oder falsch ist (sie ist falsch, dazu gleich), könnte man sie jedenfalls nicht mehr als so abwegig behandeln, nachdem innerhalb des BVerfG ähnliche Gedanken geäußert wurden.
Zunächst ist aber schon einmal die Pressedarstellung mit Vorsicht zu genießen. Es ist durchaus möglich, daß hier ein Journalist selbständige Gedankengänge des Präsidenten miteinander kurzgeschlossen hat, d.h. einen Zusammenhang hergestellt hat, der nicht vom Präsidenten hergestellt worden ist. Dies ist um so naheliegender, als in der Presse ohnehin beim Thema Sicherungsverwahrung alles durcheinander geht. Aber wie wollte man Journalisten vorwerfen, den Überblick über die kunstvoll verschachtelten Rechtsprobleme zu verlieren? Es gibt das Rechtsproblem der Sicherungsverwahrung, das Rechtsproblem der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, das Rechtsproblem der nachträglichen Sicherungsverwahrung und das Rechtsprobleme der rückwirkenden nachträglichen Sicherungsverwahrung. Um letzteres ging es bei den Entscheidungen des EGMR vom 17.12.2009 und 11.05.2010 (Beschwerde-Nr. 19359/04 u.a.) und geht es im wesentlichen im laufenden Verfahren vor dem BVerfG (2 BvR 2365/09, 2 BvR 2333/08 u.a.). Eine lesenswerte Gesamtdarstellung der verfahrenen Situation liefert übrigens Kreuzer in StV 2011, 122 (PDF-Fassung).
Wie ich bereits im letzten Beitrag geschrieben habe, ist das Verhältnis zwischen den Menschenrechten der MRK und den Grundrechten des GG eigentlich einfach und unspektakulär: Beide stellen Mindestgewährleistungen dar (was auch sprachlich im Wort „Grund“-Recht zum Ausdruck kommt) und schließen keineswegs aus, daß aus anderen Rechtsquellen der Einzelne weitergehende Rechte in Anspruch nehmen kann (in Art. 53 MRK ist dies zur Klarstellung ausdrücklich angesprochen). Es ist nicht anders als im Verhältnis Grundgesetz – einfaches Recht: Das einfache Gesetzesrecht räumt dem Bürger eine Vielzahl von Rechten ein, die nicht bereits in der Verfassung verankert sind, von ihr nicht gefordert werden, aber natürlich auch von ihr nicht verboten werden. Ebensowenig treten GG und MRK in eine unnatürliche Konkurrenz, wenn einmal das eine Regelwerk weiter in der Einräumung von Freiheitsrechten geht als das andere (ein bißchen mehr Meinungsfreiheit hier, ein bißchen mehr Elternrechte dort, etc.). Und wenn der Verstoß gegen Grund- oder Menschenrechte einmal nicht im Einzelfall liegt, sondern im Gesetz selbst, so muß der Gesetzgeber den Verstoß beseitigen und sich dabei an demjenigen Regelwerk ausrichten, das ein höheres Schutzniveau vorsieht.
Nachdem das BVerfG im Jahre 2004 entschieden hatte (BVerfGE 109, 133; bestätigt durch Kammerentscheidungen BVerfGK 9, 108 und 2 BvR 2098/08), daß es keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot des Grundgesetzes (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellt, wenn der Gesetzgeber rückwirkend das Regime der Sicherungsverwahrung erweitert, und der EGMR in seiner oben zitierten Entscheidung vom 17.12.2009 (Rechtsmittel von der Großen Kammer als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen am 11.05.2010) darin aber einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot der Menschenrechtskonvention (Art. 7 MRK) gesehen hatte, ist für den Gesetzgeber klar, daß er nur eine von zwei Hürden genommen hat und er somit mit seinen Regelungsvorstellungen gescheitert ist.
Das Verfahren, das jetzt vor dem BVerfG anhängig ist, kann den Verstoß gegen Art. 7 MRK nicht aus der Welt schaffen. Das BVerfG könnte zwar die Ausführungen des EGMR zum Anlaß nehmen, seine bisherige Auslegung von Art. 103 Abs. 2 GG zu ändern und das Schutzniveau dieser Vorschrift auf das Niveau der MRK anzuheben. Doch es ist im vorliegenden Fall völlig egal, ob es dies tut. Das BVerfG agiert hier in einer rechtswissenschaftlichen Blase. Es darf hier einmal an seiner Grundrechtsdogmatik feilen, allein im Blick auf künftige Fälle. Es hätte lediglich einen praktischen Vorteil, wenn das BVerfG (vielleicht auch aufgrund seiner personellen Neubesetzung) zu der geläuterten Auffassung käme, daß Art. 103 Abs. 2 GG – doch – verletzt ist. Denn dann könnte es kraft seiner Normverwerfungskompetenz die menschenrechtswidrigen Bestimmungen selbst für nichtig erklären und würde dadurch anderen Arbeit abnehmen – einerseits dem Gesetzgeber und andererseits dem Großen Strafsenat des BGH, der sich gerade anschickt zu prüfen, ob man tatsächlich auf den Gesetzgeber warten muß oder ob man nicht durch eine Auslegung contra legem so tun könnte, als habe der Gesetzgeber das menschenrechtswidrige Gesetz nie erlassen (5 StR 394/10, 4 ARs 27/10).
Es gibt allerdings eine Ausnahme von dem gedeihlichen Nebeneinander der beiden Regelwerke: Während es nichts ausmacht, wenn das eine sagt, der Gesetzgeber habe freie Hand und das andere sagt, der Gesetzgeber dürfe etwas nicht, sieht es ganz anders aus, wenn das eine Regelwerk sagt, der Gesetzgeber sei verpflichtet, eine bestimmte Regelung zu treffen und das andere ihm genau diese Regelung verbietet. Solche Fälle „exklusiver Normenkonkurrenz“ kommen vor allem in mehrpoligen Grundrechtskonstellationen in Betracht, also dort, wo verschiedene Grund- oder Menschenrechtspositionen miteinander im Streit liegen und die Schwerpunktsetzung des jeweils letztentscheidenden Gerichts den Ausschlag gibt, welche Position sich durchsetzt. Wenn die Ergebnisse, die das BVerfG für das GG und der EGMR für die MRK dann finden, gegensätzlich sind, dann gibt es eine Pattsituation, die sich auf der Ebene der Rechtsprechung nicht mehr lösen läßt.
Wenn man das Pressezitat von oben für voll nimmt, dann hat der Präsident des BVerfG in diese Richtung überlegt. In einem „normalen“ Verfassungsbeschwerdeverfahren würde eine Aussage des BVerfG genügen, ob der Gesetzgeber befugt war, in die Rechte des Beschwerdeführers einzugreifen oder nicht. Gemäß dem obigen Zitat führt der Präsident des BVerfG die Verhandlung aber so, als gäbe es einen weiteren – unsichtbaren – Verfahrensbeteiligten, nämlich den EGMR. Im Hinblick auf diesen stellt er die Frage dahin um, ob der Gesetzgeber nicht nur befugt, sondern geradezu verpflichtet ist, in die Rechte des Beschwerdeführers einzugreifen, also ob ein Nichteingreifen in diese Rechte ein verfassungswidriger Zustand ist.
Mit Verlaub: Eine solche Zuspitzung wäre abenteuerlich. Zur Erinnerung: Es geht hier um die rückwirkende nachträgliche Sicherungsverwahrung. Die Aussage, diese sei nicht nur verfassungsrechtlich erlaubt, sondern sogar verfassungsrechtlich geboten, würde bedeuten, daß 55 Jahre lang, während derer es keine nachträgliche Sicherungsverwahrung gab, ein Zustand der Verfassungswidrigkeit herrschte und keiner hat es bemerkt. Nicht einmal das BVerfG selbst, als es in BVerfGE 109, 133 – mit sechs zu zwei Stimmen – die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung für zulässig angesehen hat. Auf diesen Dreh war es selbst nicht gekommen. Zwar finden sich schon in dieser Entscheidung – nicht überraschend – Überlegungen rund um die „vom Grundgesetz ebenfalls geschützten Sicherheitsinteressen der Bevölkerung“ als Abwägungsmaterial gegenüber dem Vertrauensschutz der Betroffenen – aber eben nur ob aufgrund dieser Abwägung dem Gesetzgeber ein Zurücktretenlassen der Interessen der Gefangenen erlaubt ist, nicht ob es ihm geboten ist.
Der Gedanke, daß aus verfassungsrechtlichen Gründen der Gesetzgeber sogar eine Pflicht haben kann, strafrechtliche Sanktionen zu ergreifen ist, ist kein Novum. Im ersten Abtreibungsurteil von 1975 (BVerfGE 39, 1) hat das BVerfG aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eine Pflicht zur Bestrafung hergeleitet. Diese Entscheidung war höchst kontrovers (man bedenke, daß etwa zur gleichen Zeit in den USA der Oberste Gerichtshof dieselben verfassungsrechtlichen Bausteine zu einem Recht auf Abtreibung zusammengesetzt hat) und das BVerfG hat sie 18 Jahre später auch zurückgenommen (BVerfGE 88, 203). Nicht zurückgenommen wurde aber die Idee, daß es im Einzelfall auch ein verfassungsrechtliches Bestrafungsgebot geben kann. Auch der EGMR operiert mit einer Art menschenrechtlichem Bestrafungsgebot, wenn er in ständiger Rechtsprechung eine Verletzung von Art. 2 oder 3 MRK feststellt, nachdem ein Staat nicht effektiv bei Tötungs- oder Foltervorwürfen ermittelt hat (siehe nur Gäfgen ./. Deutschland, Beschwerde-Nr. 22978/05).
Es handelt sich, wohlgemerkt, in diesen Fällen darum, daß der Staat überhaupt wirksam gegen die Verletzung elementarer Grund- und Menschenrechte vorgeht. Schon die Vorstellung, es sei ihm verfassungsrechtlich vorgeschrieben, welche Instrumentarien er dazu nutzt, wäre ein ganz neues Kaliber. Ein Verfassungsgericht, das meint, diese Instrumentarien aus der Verfassung herauslesen zu können, würde sich selbst zum Gesetzgeber machen. Hinzu kommt, daß sich eine Schutzpflicht des Staates, die sich in Gesetzgebungsaufträgen niederschlägt, allenfalls bei einer konkreten Gefährdungslage denkbar ist. Abstrakte Gesichtspunkte wie die „Sicherheitsinteressen der Bevölkerung“ sind von vornherein nur einer politischen Ausfüllung zugänglich (siehe auch Steinbeis, Es gibt kein Grundrecht auf Schutz vor Straftätern). Das Ergebnis einer solchen Ausfüllung kann dann zwar einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterworfen werden, in der diese Gesichtspunkte sich als Abwägungskriterien wiederfinden, sie können aber nicht diese Ausfüllung ersetzen.
Jede der im obigen Pressezitat vorkommenden Einzelaussagen des Präsidenten des BVerfG ist völlig unverfänglich und gängige Münze der rechtlichen Argumentation. Sie haben alle in der rechtlichen Prüfung des Falles innerhalb der „rechtswissenschaftlichen Blase“ ihren Platz. Lediglich in der Zusammenstellung klingen sie herausfordernd, als Ausdruck einer gewissen gegen den EGMR gerichteten „Bockigkeit“ eines Gerichts, das eben hier nicht in einer „rechtswissenschaftlichen Blase“ agieren will, eines Gerichts, das sich nicht – ebensowenig wie vom EuGH – vom EGMR den Rang ablaufen lassen will und sein altes Prestige als Hoherpriester des Rechts verteidigen will. Was immer man von einer solchen grob psychologisierenden Betrachtung halten mag, etwaige Selbstfindungsbemühungen des BVerfG (siehe etwa Voßkuhle, Der europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 2010, 1) sind in der normativ festgelegten Aufgabenzuweisung an das BVerfG nicht vorgesehen. Das BVerfG wäre also gut beraten, prozeßordnungsgemäß nur die Fragen zu beantworten, die ihm gestellt worden sind.
Wenn nun aber das BVerfG tatsächlich irgendwie zu einem Ausspruch kommen sollte, deutsche Verfassungsprinzipien würden der Anerkennung der Verbindlichkeit des Urteilsspruchs des EGMR entgegen stehen, wäre das dann eingetretene Rechtsprechungspatt übrigens politisch zu lösen. Es würde sich nicht anders verhalten als wenn – beispielsweise – das oberste türkische Gericht sagen würde, ein Verfassungsgrundsatz (etwa die Pflege des Andenkens von Atatürk) würde höher stehen als ein Menschenrecht der MRK (etwa das Recht auf freie Meinungsäußerung) in der Auslegung durch den EGMR. Die Lösungsmöglichkeiten sind genau drei:
- Das Grundgesetz wird geändert,
- Deutschland tritt aus dem Europarat aus und kündigt die Europäische Menschenrechtskonvention oder
- Deutschland überzeugt die übrigen 46 Mitgliedsstaaten des Europarats, daß die MRK an die Vorstellungen des BVerfG angepaßt wird.
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