De legibus-Blog

11. Oktober 2015

Mut zur Hässlichkeit oder: Zehn Gedanken zur Gewerbeordnung für [das Deutsche Reich] vom 21. Juni 1869

Thomas Fuchs

Wir Wilhelm, von Gottes Gnaden König von Preußen etc., verordneten am 21. Juni 1869 das älteste heute noch geltende Gesetz, nämlich die Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund (BGBl. 1869 S. 245). Sie wurde aufgrund des Art. 16 Abs. 1, Abs. 2 des Gesetzes vom 1. Juli 1883 (RGBl. 1883 S. 159) als Gewerbeordnung für [das Deutsche Reich] neu bekannt gemacht (RGBl. 1883 S. 177) und heißt seitdem unverändert so. Die zahlreichen Änderungen der unter ihrem Titel stehenden Regelungen habe ich in einer kürzlich veröffentlichten, 2387 HTML-Seiten umfassenden historisch-synoptischen Edition nachgezeichnet. An dieser Stelle möchte ich in frei assoziierender Weise von einigen Merkwürdigkeiten berichten, die mir dabei aufgefallen sind.

1. Das Bürgerliche Gesetzbuch und das dazugehörige Einführungsgesetzbuch zum Bürgerlichen Gesetzbuche, jeweils vom 18. August 1896 (RGBl. 1896 S. 195, 604), werden heute noch als Werke der Großen Alten bewundert, die nach langer außer- und parlamentarischer Diskussion in nie wieder erreichter Perfektion das Licht der Welt erblickten. Art. 36 EGBGB enthielt dabei auch Änderungsregelungen betreffend die Gewerbeordnung. Woran es dem Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche aber fehlte, war eine Regelung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderungen. In Art. 1 EGBGB war lediglich eine Regelung enthalten, wonach das Bürgerliche Gesetzbuch am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einer Reihe anderer ausdrücklich benannter Reichsgesetze in Kraft treten sollte. Daher müsste für das Inkrafttreten des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche eigentlich Art. 2 S. 3 der Verfassung des Deutschen Reichs vom 16. April 1871 (BGBl. 1871 S. 63) eingreifen:

Sofern nicht in dem publizirten Gesetze ein anderer Anfangstermin seiner verbindlichen Kraft bestimmt ist, beginnt die letztere mit dem vierzehnten Tage nach dem Ablauf desjenigen Tages, an welchem das betreffende Stück des Reichsgesetzblattes in Berlin ausgegeben worden ist.

Das hätte allerdings zur Folge, dass zahlreiche auf das Bürgerliche Gesetzbuch abgestimmte Änderungen einschließlich der die Gewerbeordnung betreffenden bereits am 7. September 1896 und damit reichlich drei Jahre vor dem Bürgerlichen Gesetzbuch in Kraft getreten wären. Das kann man eigentlich nur einen Konstruktionsfehler nennen. Ich habe mich vor diesem Hintergrund dazu entschlossen, Art. 1 EGBGB für das Inkrafttreten des Art. 36 EGBGB analog anzuwenden, auch wenn die dazu erforderliche Gesetzeslücke gerade nicht gegeben ist. Der gleiche Konstruktionsfehler wiederholte sich dann mit dem ebenfalls die Gewerbeordnung betreffende Änderungen enthaltenden Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuche vom 10. Mai 1897 (RGBl. 1897 S. 437), welches der bundesdeutsche Gesetzgeber – anders als das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche – beharrlich ohne das Dativ-e adressiert.

2. Mit der Bekanntmachung, betreffend die Redaktion der Gewerbeordnung für das Deutsche Reich vom 26. Juli 1900 (RGBl. 1900 S. 871) wurden einige Änderungen behauptet, die weder durch vorherige Änderungsgesetze noch durch die Bekanntmachungsermächtigung nach Art. 17 des Gesetzes vom 30. Juni 1900 (RGBl. 1900 S. 321) gedeckt sind:

Gesetz Bekanntmachung Vorschrift
Stellvertreter [V]ertreter § 126b Abs. 2 S. 1
Vater oder Vormunde [gesetzlichen Vertreter] § 126b Abs. 2 S. 1, § 127e Abs. 1 S. 1
Lehrlinges sowie Lehrlinges[, sofern er die Sorge für die Person des Lehrlinges hat,] sowie § 127g Abs. 2 S. 1

Außerdem brach mit dieser Bekanntmachung der bis heute anhaltende, in zahllosen Änderungsgesetzen hin und her wogende Kampf der Ministerialbeamten darüber aus, ob Paragrafenbestandteile nun ausgeschrieben oder abgekürzt zitiert werden, denn aus „Absatz“ wurde „Abs.“ und aus „Nr.“ in doppelter Weise inkonsenquent aber „Ziffer“ (siehe dazu „Teilziffern“. Eine Abrechnung in vier Absätzen). Damit die betreffenden Damen und Herren ein für allemal Bescheid wissen, mögen sie bitte aufhorchen, denn die sich als offensichtlich einzig wahre und richtige aufdrängende Handhabung ist doch diese: Auf Fundstellen innerhalb eines Gesetzes verweisende Zitate, die ohne Nennung des Gesetzestitels auskommen müssen, werden ausgeschrieben notiert, also etwa § 1 Absatz 2 Satz 3 Nummer 4. Bei auf Fundstellen außerhalb eines Gesetzes verweisende Zitate, welche den betreffenden Gesetzestitel nennen, erfolgt die Notation abgekürzt, also etwa § 1 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 Gesetz. Und: Nur Mut, man darf auch das Wort „Satz“ abkürzen, ohne dass Verwechselungen mit dem Wort „Seite“ drohen.

3. Mit Art. 1 des Gesetzes vom 16. Dezember 1922 (RGBl. I 1922 S. 927) wurde in die Gewerbeordnung ein § 103r eingefügt. Art. 3 des Gesetzes vom 16. Dezember 1922, wonach Art. 1 dieses Gesetzes spätestens drei Monate nach Erlass eines Gesetzes über die Berufsvertretung des deutschen Handwerks außer Kraft tritt, scheint nicht gegriffen zu haben, da § 103r GewO erst ausdrücklich durch § 122 Nr. 1 des Gesetzes vom 17. September 1953 (BGBl. I 1953 S. 1411) aufgehoben wurde.

4. Mit der Paragrafennummerierung bewiesen die diversen Gesetzgeber bei der Gewerbeordnung Mut zur Hässlichkeit. Da die einmal einem Paragrafen zugeordneten Regelungen innerhalb der Gewerbeordnung nie verschoben wurden, gleichzeitig aber zahlreiche Regelungen mit entsprechendem Platzierungsbedarf ein- und später wieder ausgegliedert wurden, musste angesichts des dafür nicht ausreichenden Alphabets eine über die herkömmlichen Buchstabenparagrafen hinausreichende Lösung her. Es wurden Doppelbuchstabenparagrafen sozusagen mit zwei Nachkommastellen eingeführt. So entstanden Paragrafenfolgen wie etwa diese: § 133, § 133a, § 133aa, § 133ab, § 133ac, § 133b. Das ist eine meines Wissens sonst nicht wieder praktizierte Vorgehensweise (siehe Paragrafen jenseits des absoluten Nullpunkts). Bei den in diesem Zusammenhang ein- und/oder ausgegliederten Regelungsmaterien handelt es sich grob gesagt um Folgendes: Anlagen, die einer besonderen Überwachnung bedürfen (§§ 16—28), Taxen (§§ 72—80), Innungen, Innungsausschüsse, Hanswerkskammern, Innungsverbände (§§ 81—104n), Handwerksrolle (§§ 104o—104u), allgemeine arbeitsrechtliche Grundsätze (§§ 105a—105j, 111—132a), Meistertitel (§§ 133a—133f, 133h—139aa), Aufsicht (§§ 139c—139m) und gewerbliche Hülfskassen (§§ 140—141f). Aus heutiger Sicht zurück blieb ein stark zerklüfteter Gesetzesrumpf mit großen Besetzungslücken, der aufgrund seiner Hässlichkeit das Nachvollziehen seiner Entwicklung aber ungemein erleichtert.

5. Der soeben erwähnte § 133ab GewO bildet die Hyperinflation der zwanziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts auf eindrucksvolle Weise ab. Aus 5.000 Mark am 1. Oktober 1900 wurden 30.000 Mark am 1. August 1921, 100.000 Mark am 1. Juli 1922, 1.500.000 Mark am 1. Januar 1923 und 30.000.000 Mark am 1. Mai 1923. Rückblickend fragt man sich, weshalb die für den dem Anspruch nach auf ewig angelegten Gesetzestext Verantwortlichen keine elegantere Lösung für diese doch sicher sofort erkannte Ausnahmesitiuation wählten. Anstatt im Monatsrhythmus durch zahllose Einzeländerungen der Inflation hinterherzuhecheln, hätte es sich doch angeboten, die Regierung zu einer Verordnung zu ermächtigen, in der eine Art Wechselkurs zwischen den in Gesetzen enthaltenen nominellen Währungsangaben und deren tatsächlichem „Wert“ geregelt ist. Diese hätte ohne großen Aufwand praktisch täglich geändert werden können.

Aber wenn ich mir diese sinnlosen Änderungsorgien anschaue, die alle paar Gesetzgebungsperioden häufig anlässlich von Regierungswechseln mit den so genannten Zuständigkeitsanpassungsverordnungen (zuletzt: Zehnte Zuständigkeitsanpassungsverordnung vom 31. August 2015, BGBl. I 2015 S. 1474) veranstaltet werden, bleibt die Hoffnung auf Eleganz auch heute gering. Auch hier gäbe es eine Lösung, welche den Gesetzeskonsolidierern nicht nur Freizeit lassen, sondern auch für Übersicht sorgen würde: Sofern in Gesetzen eine Regierungsstelle zum Erlass von Verordnungen ermächtigt wird, mag es doch bei Variablen („zuständige Stelle“) bleiben. In einer Zuständigkeitsverordnung könnte dann Bezug nehmend auf diese Variablen die jeweilige Zuständigkeit fein säuberlich geordnet und bei Bedarf auch leicht geändert werden. Auf diese Weise würde im Übrigen auch die Merkwürdigkeit vermieden, dass ein Parlamentsgesetz einfach so durch Regierungsverordnung geändert wird.

6. Mit dem Gesetz vom 6. Juli 1938 (RGBl. I 1938 S. 823) drang spezifisch nationalsozialistisches, nämlich gegen Juden gerichtetes Gedankengut in die Gewerbeordnung ein. Dieses wurde mit Art. I Nr. 1 Buchst. q, Nr. 2 des Gesetzes Nr. 1. Aufhebung von Nazi-Gesetzen vom 20. September 1945 (ABlKRD 1945 S. 6) dergestalt vollständig rückabgewickelt, dass durch die Aufhebung anders als gewöhnlich keine Lücke zurück blieb, sondern der vorherige Rechtszustand ausdrücklich wieder auflebte.

7. Mit der Bekanntmachung der Neufassung der Gewerbeordnung vom 1. Januar 1978 (BGBl. I 1978 S. 97), welche vom später durch die Rote Armee Fraktion ermordeten Detlev Karsten Rohwedder veranwortet wurde, erfolgten weitgreifende, weder durch ein vorheriges Gesetz noch durch die bedenkliche Bekanntmachungsermächtigung nach Art. 6 des Gesetzes vom 5. Juli 1976 (BGBl. I 1976 S. 1773) gedeckte Änderungen des Worlauts. Nach letzterer wurde der Bundesminister für Wirtschaft lediglich ermächtigt, den Wortlaut der Gewerbeordnung in der geltenden Fassung mit neuem Datum und neuer Paragrafenfolge bekannt zu machen, die Paragrafen mit Überschriften zu versehen, Unstimmigkeiten des Wortlauts zu beseitigen sowie gegenstandslos gewordene Vorschriften zu streichen. Darunter verstand Rohwedder Folgendes:

Gesetz Bekanntmachung Vorschrift
Helfer in Steuersachen [Steuerbevollmächtigten] § 6 Abs. 1 S. 1
, mit Ausnahme der Abdeckereiberechtigungen […] § 7 Abs. 1 Nr. 2
[(weggefallen)] § 11a Abs. 2, Abs. 3, § 32, § 50, § 80, § 104o, § 104p, § 104q, § 104r, § 104s, § 104t, § 104u, § 105a Abs. 2, § 114e, § 115a Teils. 2, § 120, § 120e Abs. 2 S. 3, § 133 Abs. 2 S. 2, § 134g, § 135, § 137, § 137a, § 138, § 138a, § 139, § 139a, § 139c, § 139d, § 139e, § 139f, § 140 Abs. 1, § 140 Abs. 2, § 141, § 141a, § 141b, § 141c, § 141d, § 141e, § 141f, § 154 Abs. 1 Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, § 154a Abs. 2
Gast- oder Schankwirtschaft[…] Gast[stätte…] § 15a Abs. 1, Abs. 3 S. 2, § 115a
letzten Verbraucher [Letztv]erbraucher § 34b Abs. 7
Der Bundesrath ist befugt, Bestimmungen [Die Bundesregierung] ist befugt, [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] Bestimmungen § 41b Abs. 2
Fristung Frist[verlängerung] § 49 Abs. 3, Abs. 4
Rekurs [Widerspruch] § 51 Abs. 2
Verkünd[ig]ung Verkündung § 52
den Marktverkehr (§ 64) [die Teilnahme an Veranstaltungen im Sinne der §§ 64 bis 68] § 55 Abs. 2
Erfordern [Verlangen] § 60c Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 2 S. 2, § 105f Abs. 2 S. 1, § 147 Abs. 3 Nr. 1
Arbeiter[…] Arbeit[nehmer…] § 105, § 105a Abs. 1 S. 1, § 105b Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 2 S. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 105f Abs. 1, § 105f Abs. 2 S. 2, Abs. 3, § 105g S. 1, § 105i Abs. 2, § 113 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4 S. 1, S. 3, § 114a Abs. 3, Abs. 4 S. 2, § 114b Abs. 1 S. 1, S. 4, § 114c S. 1, § 115 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 116 S. 1, S. 2, § 117 Abs. 2, § 119a Abs. 2 Nr. 2, § 119b, § 120a Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 120b Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, § 120d Abs. 1 S. 2, Abs. 3, § 120e Abs. 1 S. 2, S. 3, § 133g, § 133h S. 1, S. 2, § 134 Abs. 1 S. 1, Abs. 2, § 134i S. 1, S. 2, § 139aa, § 139b Abs. 5, § 154 Abs. 1 Nr. 3, § 154 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, § 154a Abs. 1
Reichsgesetz [Bundes]gesetz § 105
Festtag[…] [Feier]tag[…] § 105a Abs. 1 S. 1, S. 2, § 105b Abs. 1 S. 1, S. 2, Abs. 2 S. 1, S. 2, § 105c Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 1, § 105d Abs. 2, § 105e Abs. 1 S. 1, § 105f Abs. 1, Abs. 3, § 105g S. 1, § 105h Abs. 1, Abs. 2 S. 1, § 147 Abs. 2 Nr. 1
oder Festtages [und Feier]tags § 105b Abs. 1 S. 4
(5) [1] [Die Vorschriften der Absätze 2 und 3 finden auf alle Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung Anwendung.] [2] [Die Ausnahme- und Sonderbestimmungen über die Sonntagsruhe der Angestellten im Handelsgewerbe gelten auch für die sonstigen Angestellten im Sinne der Arbeitszeitordnung.] [3] [Die hiernach für Sonn- und Feiertage zugelassenen Arbeitsstunden sind auf die nach der Arbeitszeitordnung zulässige Höchstarbeitszeit nicht anzurechnen.] § 105b Abs. 5
Ziffer [Nummer] § 105c Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 S. 1, Abs. 3
Beschluß [Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung mit Zustimmung] § 105d Abs. 1
Die vom Bundesrath getroffenen Bestimmungen sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstag bei seinem nächsten Zusammentritt zur Kenntnißnahme vorzulegen. [Rechtsverordnungen nach Absatz 1] sind […] dem [Bundestag] zur Kenntnißnahme vorzulegen [und im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen]. § 105d Abs. 3
Der Bundesrath trifft über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen nähere Bestimmungen; dieselben sind dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnißnahme mitzutheilen. Der [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] trifft [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen] über die Voraussetzungen und Bedingungen der Zulassung von Ausnahmen […]; dieselben sind dem [Bundestag] zur Kenntnißnahme mitzutheilen. § 105e Abs. 2
§§ 20 und 21 [Verwaltungsgerichtsordnung] § 105e Abs. 3
Kaiserliche Verordnung [Rechtsv]erordnung [des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] § 105g S. 1
Verordnungen [Rechtsv]erordnungen § 105g S. 2
Reichstag bei seinem nächsten Zusammentritt [Bundestag] § 105g S. 2
Gast- und Schankwirthschaftsgewerbe, [das] Gast[stätten]gewerbe, [auf] § 105i Abs. 1
auf Verkehrsgewerbe auf [das] Verkehrsgewerbe § 105i Abs. 1
der Bundesrat der [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des] Bundesrat[es] § 114a Abs. 1 S. 1
Bundesrat kann bestimmen [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] kann [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] bestimmen § 114a Abs. 2, § 114b Abs. 1 S. 3
Bundesrat anders [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes] bestimmt § 114b Abs. 2
Bundesrat [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] § 114c S. 1
Bundesrat und Landeszentralbehörde [Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] und [die] Landeszentralbehörde § 114d
Reichswährung [Deutsche Mark] § 115 Abs. 1
Hülfskasse [Kranken]kasse § 116 S. 2
der Ortsarmenkasse [dem Träger] der [Sozialhilfe] § 116 S. 2
Familienglieder Familien[mit]glieder § 119
Beschluß des Bundesraths können Vorschriften [Rechtsverordnung] des [Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] können [mit Zustimmung des] Bundesraths Vorschriften § 120e Abs. 1 S. 1
durch Beschluß des Bundesraths [vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung] § 120e Abs. 2 S. 1, § 139h Abs. 2
Anordnung[…] [Rechtsverordnung…] § 120e Abs. 2 S. 1, S. 2, § 139h Abs. 2
durch den Bundesrat durch [Rechtsverordnung der Bundesregierung mit Zustimmung des] Bundesrat[es] § 133 Abs. 2 S. 1
Der Bundesrat [Die Bundesregierung] § 133 Abs. 2 S. 3
ferner Vorschriften ferner [durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] Vorschriften § 133 Abs. 2 S. 3
Revision[…] [Besichtigung… und Prüfung…] § 139b Abs. 1 S. 2, S. 3, Abs. 4
Bundesstaaten [Ländern] § 139b Abs. 2
Bundesrath [Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates] § 139b Abs. 5
Beschluß [Rechtsverordnung] § 139h Abs. 1 S. 1
Bundesraths [Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung] § 139h Abs. 1 S. 1
können Vorschriften können [mit Zustimmung des Bundesrates] Vorschriften § 139h Abs. 1 S. 1
Kassen [Kranken-, Hilfs- oder Sterbek]assen § 140 Abs. 2
werden, mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, daß der Bundesrat für gewisse Arten von Betrieben Ausnahmen von den im § 135 Abs. 2, 3, § 137 Abs. 1 bis 4, § 138 vorgesehenen Bestimmungen nachlassen kann werden, […] entsprechende Anwendung […] § 154 Abs. 3
§§ 135 bis 139b durch Beschluß des Bundesrats ganz §§ [139aa und] 139b durch [Rechtsverordnung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung mit Zustimmung] des Bundesrats ganz § 154 Abs. 4
Die Bestimmungen des Bundesrats [Rechtsverordnungen nach Absatz 4] § 154 Abs. 5 S. 1
Sie sind durch das Reichs-Gesetzblatt zu veröffentlichen und dem Reichstage bei seinem nächsten Zusammentritte zur Kenntnisnahme vorzulegen Sie sind […] dem [Bundestag] zur Kenntnisnahme vorzulegen [und im Bundesgesetzblatt zu veröffentlichen] § 154 Abs. 5 S. 2
Verordnungen verstanden [Rechtsv]erordnungen [zu verstehen] § 155 Abs. 1

Neben gegenüber dem Gesetzestext zwar respektlosen, inhaltlich aber harmlosen Umformulierungen wie etwa die Änderung vom Festtag zum Feiertag finden sich darunter auch erhebliche Eingriffe. Eher subtil ist dabei noch die Änderung vom Arbeiter zum Arbeitnehmer. Diese erfasst nicht nur diejenigen, die mit ihren Händen Arbeit leisten, also eigentlich nicht „nehmen“, sondern „geben“, sondern auch die zuvor gar nicht betroffenen Angestellten. Dreist war die Einführung des inzwischen nicht mehr geltenden § 105b Abs. 5 GewO. Mehr als gewagt dürften die Eingriffe in die Zuständigkeitsregelungen für Rechtsverordnungen gewesen sein. Daraus kann ein besonders Gewitzter womöglich, ohne dass ich die Geltung dieser Eingriffe bis heute geprüft hätte, beim Kampf ums Recht mit weitreichenden Folgen Kapital schlagen.

8. Mit dem Gesetz vom 12. Februar 1979 (BGBl. I 1979 S. 149) verlieh der Gesetzgeber außerdem den Überschriften, welche mit der Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 eingeführt worden waren, Gesetzeskraft. Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes vom 12. Februar 1979 lautet dabei:

Die Überschriften der §§ 1 bis 53a, 105 bis 142 und 14 bis 155 erhalten Gesetzeskraft.

Das ist in zweifacher Hinsicht bemerkenswert. Erstens hätten dieselben Ministerialbeamten, welche die Bekanntmachung vom 1. Januar 1978 fabrizierten, diese Überschriften gleich in Gesetzesform gießen können. Und zweitens nimmt Art. 1 Nr. 18 des Gesetzes vom 12. Februar 1979 auf etwas als Gesetz Bestehendes Bezug („Überschriften der §§ 1 …“), das noch gar keine Gesetzeskraft hat.

9. Mit den Artt. 18. Nr. 8—12, 47 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (BGBl. I 1990 S. 1221) wurden die §§ 124b, 125 Abs. 1 S. 1, 133e, 134 Abs. 1 S. 2, 139aa GewO zum 1. Juli 1977 rund 13 Jahre rückwirkend aufgehoben beziehungsweise geändert. Was war passiert?

§ 124b GewO 1892 enthielt eine Regelung über pauschale Entschädigung bei Vertragsbruch, die auf den ortsüblichen Tagelohn nach § 8 des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 (RGBl. 1883 S. 73) Bezug nahm. Das Bundesarbeitsgericht meinte, § 124b GewO sei unklar geworden, weil seit der Streichung der §§ 149 ff. RVO durch das Sozialgesetzbuch nicht mehr festzustellen sei, wie die Entschädigung bei Vertragsbruch berechnet werden solle. Diese Lücke sei nicht durch die Gerichte im Wege der Auslegung zu schließen. Zwar ließen sich verschiedene Ersatzlösungen denken. Diese wichen aber von der ursprünglichen Regelung erheblich ab und erforderten eine rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers. Die bestehende Unklarheit verstoße gegen das Rechtsstaatsprinzip nach Art. 20 Abs. 3 GG. Zur endgültigen Entscheidung über die Verfassungswidrigkeit des § 124b GewO sei jedoch nach Art. 100 GG eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht geboten, weil es sich um nachkonstitutionelles Recht handele. Die Vorschrift stamme zwar aus dem Jahr 1891. Die ursprüngliche Verweisung auf § 8 des Krankenversicherungsgesetzes sei nach Art. 104 des Gesetzes vom 19. Juli 1911 (RGBl. 1911 S. 839) seit dem Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung durch einen Verweis auf diese ersetzt worden. Zur Geltungszeit des Grundgesetzes habe sich an der Fassung des § 124b GewO nichts geändert. Dennoch sei § 124b GewO als nachkonstitutionelles Recht zu behandeln. Mit Art. 5 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 14. August 1969 (BGBl. I 1969 S. 1106) sei § 139aa GewO wie folgt geändert worden: „In § 139aa werden die Worte ‚§§ 121 bis 125‘ durch die Worte ‚§§ 121, 124b und 125‘ ersetzt.“ Aus dieser Regelung gehe eindeutig hervor, dass der Gesetzgeber die Weitergeltung des § 124b GewO nicht nur stillschweigend hingenommen oder vorausgesetzt habe, sondern dass er sie in seinen Willen aufgenommen habe. Es sei ihm darauf angekommen, die Entschädigungsregelung für einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmern bestehen zu lassen (BAG, Beschluss vom 16. März 1982 – 3 AZR 625/80, Rdnr. 13, 21, 36—38, 40).

Das Bundesverfassungsgericht schloss sich dem indessen nicht an. Auch dieses meinte zwar, der im Klammerzusatz des § 124b S. 1 GeWO 1892 angegebene § 8 des Krankenversicherungsgesetzes vom 15. Juni 1883 (RGBl. 1883 S. 73) sei durch die §§ 149 bis 152 RVO ersetzt worden. § 124b GewO sei später aber nicht nachkonstitutionelles Recht geworden. Allein daraus, dass Art. 5 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 14. August 1969 (BGBl. I 1969 S. 1106) den § 124b GewO erwähne, könne auf einen Bestätigungswillen des Gesetzgebers nicht geschlossen werden. Die Erwähnung des § 124b GewO habe rein redaktionellen Charakter gehabt. Sie sei eine bloße Folgeänderung. Der Verweis des § 139aa auf § 124b GewO als solcher habe schon vor Inkrafttreten des Grundgesetzes bestanden und sei nicht etwa erst durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz eingeführt worden. Mit dem Inhalt des § 124b GewO habe sich der Gesetzgeber überhaupt nicht befasst (BVerfG, Urteil vom 14. Juni 1983 – 2 BvL 11/82, Rdnr. 4, 18).

Das Bundesarbeitsgericht entschied daraufhin selbst, dass die Regelung des § 124b GewO wegen ihrer Unklarheit gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verstoße und meinte, § 124b GewO sei seit dem 1. Juli 1977 verfassungswidrig (BAG, Urteil vom 11. April 1984 – 7 AZR 199/84, Rdnr. 7).

Beiden Gerichten entging dabei, dass § 124b GewO 1892 seit seinem Inkrafttreten formell gar nicht geändert worden war. Die angesprochene Vorschrift des Art. 104 des Gesetzes vom 19. Juli 1911 (RGBl. 1911 S. 839) lautet:

Soweit Gesetze und andere Rechtsnormen auf Vorschriften verweisen, welche die Reichsversicherungsordnung oder dieses Gesetz übernimmt, ändert oder aufhebt, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften der Reichsversicherungsordnung oder dieses Gesetzes.

Das ist eine typische, in zahllosen Änderungsgesetzen enthaltene Behelfslösung, um in anderen, dadurch formell nicht geänderten Gesetzen enthaltene Verweise auf das geänderte, hier ersetzte Gesetz nicht ins Leere laufen zu lassen. Wohin die unveränderten Verweise nunmehr führen sollen, ist durch eine Vorschrift wie diese aber nicht konkret (formell) gesagt. Es handelt sich daher um eine rein materielle Änderung, welche den Gesetzestext – eben – unberührt lässt. Es stimmt daher nicht, dass § 124b GewO jemals einen Verweis auf die Reichsversicherungsordnung enthielt. Vielmehr wurde der seit jeher bestehende Verweis auf § 8 des Krankenversicherungsgesetzes außerhalb des § 124b GewO auf die Reichsversicherungsordnung umgebogen. Da es zwischen der Bekanntmachung vom 26. Juli 1900 (RGBl. 1900 S. 871) und der vom 1. Januar 1978 (BGBl. I 1978 S. 97) auch keinen ministeriellen Hinweis gab, welche entsprechenden Vorschriften das sein sollten, musste sie sich seit dem Inkrafttreten der Reichsversicherungsordnung jeder Rechtsunterworfene durch Auslegung selbst erschließen. Es ist für mich angesichts solcher Fehldeutungen immer wieder erstaunlich, dass es anscheinend selbst Bundesrichtern am methodischen Rüstzeug fehlt, um derartige derogative Vorgänge (Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien, 1979, S. 85; Thilo Brandner, Gesetzesänderung. Eine rechtstatsächliche und verfassungsrechtliche Untersuchung anhand der Gesetzgebung des 13. Deutschen Bundestages. Berlin, 2004, S. 42 f., 70, 77) zutreffend einordnen zu können.

Da die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts anders als eine des Bundesverfassungsgerichts (siehe § 31 BVerfGG) nicht alle Gerichte bindet und schon gar keine Gesetzkraft hat, wendete das Arbeitsgericht Herne § 124b GewO 1892 noch im Jahr 1989 als weiter geltendes Recht an (ArbG Herne, Urteil vom 8. Juni 1989 – 1 Ca 531/89). Die mit dem Gesetz vom 28. Juni 1990 (BGBl. I 1990 S. 1221) bewirkte, auf den 1. Juli 1977 rückwirkende Aufhebung beziehungsweise Änderung des § 124b GewO und der ihn betreffenden Vorschriften wirkt sich vor diesem Hintergrund merkwürdig aus. Sie entzog nicht nur dem Arbeitsgericht Herne 1989, sondern auch dem Bundesarbeits- und dem Bundesverfassungsgericht 1982, 1983 und 1984 die Diskussionsgrundlage. Aus meiner der formellen Rechtslage folgenden Gesetzesdokumentation ist der rechtliche Ansatz der Diskussion zeitlich dementsprechend nicht nachvollziehbar. Hieran zeigt sich, wie undurchdacht rückwirkende Eingriffe selbst in angeblich gegenstandslos gewordene Vorschriften sind. When will they learn?

10. Aber sie lernten es nicht, zumindest nicht wirklich. Mit der Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 (BGBl. I 1999 S. 202) wurde die Gewerbeordnung in der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung bekannt gemacht, was als solches in Ordnung wäre, wenn § 34c Abs. 5 Nr. 4 GewO durch die Bekanntmachung anstelle des Wortlauts „der von ihnen oder zu erbringenden“ nicht den Wortlaut „der von ihnen [abgeschlossenen Warenverkäufe] oder zu erbringenden“ erhalten hätte. Der ohnehin unzulässige Einschub „abgeschlossenen Warenverkäufe“ wurde rückwirkend behauptet. Und auch das Gesetz vom 24. März 1999 (BGBl. I 1999 S. 385) trat rückwirkend zum 1. Januar 1999 in Kraft, selbstredend ohne dass seine Änderungen in der angeblich den Gesetzstand vom 1. Januar 1999 wiedergebenden Bekanntmachung vom 22. Februar 1999 berücksichtigt worden wären. Es ist alles ein heilloses Chaos.

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