De legibus-Blog

29. September 2013

Gesetzgeberischer Murks bei der Verstümmelung weiblicher Genitalien

Thomas Fuchs

Wenn ich mir Art. 3 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GG, wonach niemand wegen seines Geschlechtes benachteiligt oder bevorzugt werden darf, mit Blick auf die Vorschriften über die Beschneidung des männlichen Kindes nach § 1631d BGB und über die Verstümmelung weiblicher Genitalien nach dem gestern in Kraft getretenen § 226a StGB betrachte, komme ich nicht umhin, eine oder beide als offensichtlich verfassungswidrig anzusehen. Der kleine Unterschied zwischen Männlein und Weiblein kann meines Erachtens, auch wenn ich mir damit den heiligen Zorn von Oliver García zuziehe, von Verfassungs wegen nicht als wesentlich angesehen werden. Punkt.

Als Konsolidierer interessiert mich aber weniger der gesetzgeberische Murks im Großen als der im Kleinen. Mit dem Siebenundvierzigsten Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit der Verstümmelung weiblicher Genitalien (47. Strafrechtsänderungsgesetz – 47. StrÄndG) vom 24. September 2013 (BGBl. I 2013 S. 3671) wurden auch Folgeänderungen in der Strafprozessordnung vorgenommen. Es war dem Gesetzgeber ein Anliegen, dass weibliche Opfer der Genitalverstümmelung in Genuss der Vorteile nach § 397a Nr. 4 StPO 2011 kommen sollen. Dem Nebenkläger war nach dieser Vorschrift auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen, wenn er durch eine bestimmte rechtswidrige Tat verletzt ist und er bei Antragstellung das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder seine Interessen selbst nicht ausreichend wahrnehmen kann. Der dortigen, hier nicht wiedergegebenen Auflistung der rechtswidrigen Taten sollte dabei nach Art. 2 Nr. 2 Buchst. b des 47. Strafrechtsänderungsgesetzes mit der Ersetzung der Angabe „225, 226“ durch die Angabe „225 bis 226a“ auch die Verstümmelung weiblicher Genitalien hinzugefügt werden.

Aber es kam trotz Inkrafttretens dieser Regelung am 28. September 2013 anders. Mit den Artt. 1 Nr. 10 Buchst. a Doppelbuchst. bb, 8 Abs. 1 des Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs (StORMG) vom 26. Juni 2013 (BGBl. I 2013 S. 1805) wurde § 397a Nr. 4 StPO 2011 mit Wirkung zum 1. September 2013 durch eine neue Fassung ersetzt, welche die Angabe „225, 226“ nicht mehr enthält. Aus dem bisherigen § 397a Nr. 4 StPO 2011 wurde nach Art. 1 Nr. 10 Buchst. a Doppelbuchst. cc des Gesetzes zur Stärkung der Rechte von Opfern sexuellen Missbrauchs der neue § 397a Nr. 5 StPO 2013. In diesem wurde dabei aber die Angabe „225,“ gestrichen. Seit dem 1. September 2013 sind in § 397a Nr. 4 StPO als rechtswidrige Taten also die

„§§ 174 bis 182 und 225 des Strafgesetzbuchs“

und in § 397a Nr. 5 StPO die

„§§ 221, 226, 232 bis 235, 237, 238 Absatz 2 und 3, §§ 239a, 239b, 240 Absatz 4, §§ 249, 250, 252, 255 und 316a des Strafgesetzbuches“

aufgeführt. Die Änderungsanweisung des Art. 2 Nr. 2 Buchst. b des 47. Strafrechtsänderungsgesetzes kann damit – auch nach teleologischer (analoger?) Auslegung – auf keine der beiden Vorschriften angewendet werden.

Bis auf Weiteres werden also auch weibliche Opfer der Genialverstümmelung keinen Rechtsanwalt als Beistand bestellt bekommen können. Damit herrscht wenigstens insoweit Gleichheit vor dem Gesetz.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3709

16. September 2013

Wenn Richter schweigen sollen

Beschädigt ein öffentlicher Diskurs zweier Strafsenate die Reputation des BGH?

Andrea Groß-Bölting

Am BGH beziehen Richter des zweiten und des fünften Strafsenats derzeit Position zur Frage, ob Beratungen in strafrechtlichen Revisionsverfahren zuvor das Lesen des Senatshefts, also der wesentlichen Unterlagen und Schriftsätze im Revisionsverfahren, durch alle Richter des Spruchkörpers erfordern oder ob es genügt, dass der Vorsitzende und der Berichterstatter den Inhalt des Senatshefts kennen und diesen in mündlichen Vorträgen den übrigen Richtern zusammenfassend vermitteln.

Noch bevor die Stellungnahme der Richter des fünften Strafsenats zur Frage des so genannten „Fünf-“ bzw. „Zehn-Augenprinzips“ in voller Länge veröffentlicht ist, berichten einige Zeitungen, zuletzt die Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung vom 15.09.2013, über den Streit am Bundesgerichtshof betreffend die Arbeitsweise in den Strafsenaten.

„Unerträglich“ sei die Kritik. Die Vorwürfe seien geeignet, „die Reputation des höchsten deutschen Strafgerichts in Frage zu stellen“. Kaum ein BGH-Richter sei zu finden, der das Vier-Augen-Prinzip nicht verteidige. „Denn wenn alle fünf Richter eines Senats alles lesen würden, dann bliebe keine Zeit mehr für die wirklich schwierigen Rechtsfragen… Man vertraut dem auserkorenen Berichterstatter und dem Vorsitzenden. Jederzeit muss, so heben es jetzt die Richter des fünften Strafsenats hervor, mit Nachfragen der anderen Richter gerechnet werden. Das Vertrauen würde nachhaltig erschüttert, wenn ein Kollege unter bewusster Weglassung zentraler Aspekte vortragen würde“ (FAS v. 15.09.2013, S. 14) (Dass in der bisherigen Diskussion der Vorwurf erhoben worden wäre, ein Berichterstatter manipuliere vorsätzlich seinen Vortrag, ist mir nicht bekannt.)

Wenn ich diese Zeilen auf mich wirken lasse, erscheint vor meinem Auge ein Richterkollegium, das sich – würdig, einträchtig, sich gegenseitig durch unerwartete Fragen in Beratungen stets auf höchstem Niveau selbst kontrollierend – um die wesentlichen, die wirklich wichtigen Rechtsfragen in Strafsachen kümmert und ansonsten loyal und verschwiegen ist, um der Reputation des Bundesgerichtshofs nicht zu schaden. Bei dieser wichtigen Arbeit belasten die zahlreichen Revisionen, die doch zu nichts führen, die keinen anspruchsvollen, dem höchstrichterlichen Intellekt angemessenen Vortrag enthalten und die einfach nur Zeit kosten. Das verständnislose Stirnrunzeln über die nicht vermeidbare Verschwendung der Ressourcen, wenn schon zwei Richter das Gros der unzulässigen oder offensichtlich unbegründeten Angeklagtenrevisionen lesen müssen, erscheint ganz plastisch vor meinem inneren Auge. (Ob dieses Bild dem Selbstverständnis der Richter des fünften Strafsenats entspricht, vermag ich nicht zu sagen. Jedenfalls scheint das Selbstbild nicht sehr weit davon entfernt zu sein.)

Ist es da nicht wirklich ein Skandal, wenn die Eintracht und die Verschwiegenheit aufgegeben und nach mehr als 50-jähriger Praxis ein neues Modell öffentlich zur Diskussion gestellt wird? Ist die Frage der Arbeitsweise nicht eine BGH-intern zu diskutierende und zu entscheidende Angelegenheit? Und ist es nicht eine Form von Verrat, die Sache öffentlich zu machen und eine Meinungsspaltung im BGH nicht zu verhindern, gar aktiv zu betreiben?

Der Streit hat auch aus meiner Sicht das Zeug zum Skandal.

Der Skandal liegt für mich aber darin, dass die Kritik sich nicht etwa dagegen richtet, dass die Darstellung der Arbeitsweise im BGH unrichtig sei, sondern dagegen, dass diese öffentlich und damit einer Kontrolle und Kritik von außen zugänglich gemacht wird. Warum kritisieren die BGH-Richter des fünften Strafsenats die öffentliche Diskussion, die Bekanntgabe ihrer tatsächlichen Arbeitsweise? Warum sollte es der Reputation des BGH schaden, wenn ein Meinungsstreit öffentlich wird, wenn der Bürger erlebt und liest, dass im höchsten deutschen Strafgericht um das Recht und den besten Weg seiner Verwirklichung gerungen wird?

Spontan kommt mir ein Gedanke: Als Verteidiger kennt man aus einigen Gesprächen den Zorn eines Mandanten, dass seine Tat entdeckt wurde, wohingegen die Tat selbst ihn nicht wütend macht. An eine solche Situation fühle ich mich erinnert. Sollte es so sein, dass die Kritiker die öffentliche Diskussion scheuen, weil sie sich juristisch gar nicht so fest im Sattel sehen, wie sie nach außen vorgeben? Dass es gar eine gewisse Befürchtung gibt, das wunderbar erprobte Modell könne etwa bei einer genaueren Betrachtung – aus rechtsstaatlichen Gründen – keinen Bestand (mehr) haben?

Das oben gezeichnete Bild des einträchtigen, nur in schwierigste Rechtsfragen vertieften Richterkollegiums findet sich in der StPO nicht wieder. Die StPO hat im gesetzlichen System der Kontrolle, in der einfach-gesetzlichen Ausgestaltung des Verfassungsrechts auf effektiven Rechtschutz die Revision in Strafsachen nicht auf Fälle beschränkt, die zur Rechtsfortbildung oder Klärung bislang nicht entschiedener Rechtsfragen dienen. Die Revision ist vielmehr – trotz ihrer zahlreichen Einschränkungen – auf die Gewährung von Einzelfallgerechtigkeit ausgerichtet. Das gilt unabhängig davon, ob zum 12.000en Mal die richtige Anwendung des Tatbestands des § 223 StGB zu prüfen ist oder zum ersten Mal die Anwendbarkeit des VStGB. Es ist auch unerheblich, ob die Rechtsprechung zur Besorgnis der Befangenheit eines Richters bereits seit Jahren unverändert geblieben ist, wenn dennoch im konkreten Fall ein begründet abgelehnter Richter an einem Urteil mitgewirkt hat. Auch dann muss der BGH – ohne, dass es um neue oder aus Sicht der Rechtsprechung „wesentliche“ Rechtsprobleme geht – seiner Kontrollfunktion gerecht werden.

Die Aufgabe der Strafsenate ist nicht in erster Linie die Rechtsfortbildung oder die Schaffung von Richterrecht, sie ist nicht die Beschäftigung mit interessanten Rechtsproblemen, die den Intellekt angemessen herausfordern, sondern die Gewährung von Rechtsschutz gegen Fehlurteile. So banal dies auch oftmals sein sollte. Hierauf haben der vermeintliche Drogendealer, der geständige Vergewaltiger und der leugnende, aber erstinstanzlich verurteilte Mörder einen Anspruch. Eine Teilung der Verfahren in vermeintlich unwichtige, lästige, nur Ressourcen bindende Verfahren und solche, die es wert sind, die Zeit der Revisionsgerichte zu fordern, kennt das Gesetz nicht.

Die StPO erlaubt eine Beschlussverwerfung von Revisionen nach § 349 Abs. 2, sowie eine Entscheidung durch Beschluss nach § 349 Abs. 4 und erleichtert so den Strafsenaten ihre Arbeit. Die Norm verlangt im Fall der (offensichtlichen Un-)Begründetheit eine Einstimmigkeit. Weitergehende Unterscheidungen in „wichtig oder unwichtig“, „neu oder bereits entschieden“, „rechtlich anspruchsvoll oder ausgepaukt“, „interessant oder langweilig“ oder „intellektuell herausfordernd oder simpel“ und damit verbundene Konsequenzen für die Bearbeitung von Revisionen sind der StPO fremd.

Würde man in repräsentativen Umfragen unter Bürgern allgemein und unter Juristen im Besonderen die Frage stellen, ob es aus ihrer Sicht notwendig sei, dass vor einer Beschlussentscheidung eines Kollegialgerichts alle beteiligten Richter den gesamten zur Entscheidung vorliegenden Streitstoff gelesen haben müssten, wenn das Verfahren ohne mündliche Verhandlung geführt wird und nur auf schriftlichem Vortrag beruht, prognostiziere ich eine Zustimmung in beiden Gruppen von mehr als 80 %. Vermutlich wird der Befrager Unverständnis für die Frage hervorrufen, weil sich das eigentlich von selbst versteht.

Was steht also diesem eigentlich selbstverständlichen Vorgehen im Weg?

„Es geht kaum anders“. Pragmatismus. Begrenzte Ressourcen. Sachzwänge. Tradition.

Ich habe es noch nie in einem Gerichtssaal in Deutschland erlebt, dass einer meiner Mandanten mit derartigen Argumenten einer Verurteilung entgangen wäre. Gerade Richter halten ihnen dann gerne vor, dass wirtschaftliche Not, Familientraditionen oder Sachzwänge keine Rechtfertigung dafür sind, die gesetzlichen Spielregeln nicht einzuhalten. Das ist richtig.
Die Legitimation für eine Bestrafung von Angeklagten besteht jedoch nur dann, wenn die Richter ihrerseits das Recht penibel einhalten und sich – auch aus noch so verständlichen Sachzwängen – nicht zu einer faktischen Beschränkung des Rechtschutzes drängen lassen. Die öffentliche Diskussion um die Arbeitsweise der Strafsenate schädigt daher den Ruf des BGH in keiner Weise. Sie könnte sogar denjenigen, die den Glauben an unseren Rechtsstaat verloren haben, Anlass geben, sich über ein engagiertes Ringen um das Recht zu freuen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3704
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