De legibus-Blog

28. Mai 2013

LexXpress gegen BVerfG: Urteil des VGH Mannheim liegt im Volltext vor

Thomas Fuchs

Seit heute liegt die Begründung des Urteils des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 7. Mai 2013 – 10 S 281/12 – im Rechtsstreit der LexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, wegen Gleichbehandlung mit der juris GmbH bei der Belieferung mit Entscheidungen vor. Mit Rücksicht auf meinen Terminsbericht sehe ich hier davon ab, die Argumentationslinie nachzuzeichnen. Hinweisen möchte ich nur auf einige deutliche Worte, die der Senat vor allem gegenüber den Präsidentinnen und Präsidenten der obersten Gerichtshöfe des Bundes fand:

Deren im Beschluss vom 26./27. Juni 2007 (siehe Fußnote 29 meines Aufsatzes) zum Ausdruck gebrachte These, es „erscheint ausgeschlossen, dass sich auf dem Markt zu finanzierbaren Preisen ein anderer kommerzieller Verleger findet, der die Dokumentation nach den Vorgaben der Gerichtshöfe und des Bundesverfassungsgerichts sicherstellt“, bringe im Rechtssinne ohne Angabe der Tatsachengrundlage allenfalls eine Vermutung zum Ausdruck und vermöge die Anforderungen des § 3 Abs. 4 S. 3 IWG infolgedessen nicht zu erfüllen (Seiten 36—37 des Urteils). Hier wurde von den angesprochenen hohen Repräsentanten der Bundesrepublik Deutschland in eigener Sache also ohne tatsächliche Grundlage eine Verhaltensweise praktiziert, die, wenn es sich um Rechtsprechung handeln würde, nur als willkürlich bezeichnet werden könnte. Das sieht, wenn man als Präsidentin oder Präsident eines obersten Gerichtshofs des Bundes zugleich als Garant der Rechtsstaatlichkeit wahrgenommen werden will, echt nicht gut aus. Wirklich nicht.

Speziell gegenüber der Verwaltung des Bundesverfassungsgerichts geht der Senat sogar noch einen Schritt weiter. In einem Vermerk seiner Direktorin vom 12. Februar 1999 werde zutreffend herausgestellt, dass die Überlassung der bearbeiteten Entscheidungsdokumente ausschließlich an eine Unternehmerin gleichheitsrechtlich problematisch sei, zumal seitens des Bundesverfassungsgerichts erhebliche Resourcen in die dokumentarische Bearbeitung flössen (Seite 41 des Urteils). Dem Gericht wird also auch noch Vorsatz bescheinigt. Das ist einigermaßen beeindruckend.

Ausgehend davon dürfte es dem Bundesverfassungsgericht gut anstehen, auf die eröffnete Möglichkeit einer Revision zu verzichten und das Urteil schleunigst umzusetzen. Für dieses geht es hier inzwischen nicht mehr um die Konservierung einer lieb gewordenen Praxis, sondern um die Wahrung eines guten Rufes.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3498

20. Mai 2013

Von Brüchen in den Sollenssätzen des deutschen Strafverfahrens

Thomas Fuchs

Änderungsgesetze

Änderungsgesetze

Es war einmal so, dass Sollenssätze, bevor sie angewendet wurden, erst behauptet, ermittelt und gefunden, manchmal sogar wie eine Tatsache bewiesen werden mussten (vergleiche Peter Oestmann, Rechtsvielfalt vor Gericht. Rechtsanwendung und Partikularrecht im Alten Reich, 2002). Dieser vormals selbstverständliche Aspekt der Rechtsprechung ist uns heute fremd, wir haben uns an Kodifizierungen gewöhnt. Da der Text des Gesetzes feststeht, können wir uns auf seine Auslegung konzentrieren. Auf den Gedanken, die textliche Richtigkeit des schriftlich fixierten Gesetzes in Frage zu stellen, kommt niemand; es wäre absurd. Und doch kristallisiert sich für mich immer mehr heraus, dass die unterstellte Textgewissheit nur eine scheinbare ist. Das, was ich durch Forschungen zur Textgeschichte unter anderem beim Strafgesetzbuch und bei der Zivilprozessordnung herausgefunden habe, scheint Methode zu haben. Umso älter eine Kodifikation ist, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Text unter Bruchstellen leidet. Denn was ist denn eine Kodifikation? Das ist kein unverrückbarer Textmonolith, sondern eine sich durch zahlreiche Änderungsgesetze – manchmal im dreistelligen Bereich – dauernd in Bewegung befindliche Textmasse. Die ärgste Fehlerquelle scheint dabei der Moment zu sein, in dem die Gestalt dieses Textflusses festgestellt werden soll: Die Bekanntmachung der Neufassung. Ich kenne praktisch keine zutreffende. Das Problem hiermit besteht weniger darin, dass Menschen Fehler machen. Sondern es scheint so zu sein, dass die mit der Bekanntmachung befassten Ministerialbeamten der Versuchung nicht wiederstehen konnten und können, den Text frei – ohne oder ohne bestimmten Gesetzesbefehl – zu ändern. Das geringste Gewissen zeigte man dabei in den zum Nationalsozialismus führenden Wirren der Weimarer Republik, zur Zeit des Dritten Reichs und zu der Zeit, als der Personalbestand des Bundesjustizministeriums noch mit nationalsozialistisch belasteten Juristen durchsetzt war. Alte Gepflogenheiten lassen sich offenbar auch in dieser Beziehung nicht so leicht ablegen.

Nicht anders verhält es sich mit der Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877, für die ich jetzt eine historisch-synoptische Edition (1877—2013) vorgelegt habe. Mit den heute zur Verfügung stehenden computertechnischen Mitteln lassen sich alle Verfälschungen bis auf das letzte i-Tüpfelchen aufdecken. Es sind oftmals nur Kleinigkeiten, die im Grunde keine inhaltlichen Auswirkungen haben. Manchmal sind es aber auch tiefe Eingriffe, die nur langsam wieder durch formal korrekte Änderungsschichten geheilt werden. Einige davon möchte ich im Folgenden ansprechen.

Mit der Verordnung über Gerichtsverfassung und Strafrechtspflege vom 4. Januar 1924 (RGBl. I 1924 S. 15—22), der so genannten lex Emminger, wurden materielle Vorschriften über das Strafverfahren (§§ 20—30 der Verordnung vom 4. Januar 1924) und Notmaßnahmen über dasselbe, um dem drohenden Stillstand der Rechtspflege vorzubeugen (§§ 44—46 der Verordnung vom 4. Januar 1924), eingeführt. Die einzige formelle Änderung der Strafprozessordnung ergibt sich aus § 32 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924, mit dem die §§ 276—317 betreffend die Hauptverhandlung vor den Schwurgerichten gestrichen wurden. Der Reichsminister der Justiz wurde nach § 43 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 ermächtigt, den Text des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozessordnung mit dieser Verordnung und den bis zu ihrem Inkrafttreten ergangenen Gesetzen und Verordnungen in Einklang zu bringen und in fortlaufender Paragrafenfolge im Reichsgesetzblatt bekannt zu machen. Die Ermächtigung umfasste nach § 43 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924 die Befugnis, soweit durch die Vorschriften dieser Verordnung eine Änderung oder Ergänzung der genannten Gesetze bedingt ist, diese Änderung oder Ergänzung vorzunehmen sowie ihre Vorschriften den bestehenden staatsrechtlichen Verhältnissen anzupassen. Was ich eingangs beklagte, wurde hierdurch also ausdrücklich vorgesehen. Alles in bester Ordnung also? Nein, denn selbst und vor allem hier sind die Grenzen fließend. In der Bekanntmachung der Texte des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung vom 22. März 1924 (RGBl. I 1924 S. 299—370) finden sich neben zahlreichen harmlosen sprachlichen (zum Beispiel jeweils mit Flexionen: derjenige/der; derselbe/der) auch zahlreiche inhaltliche Änderungen (zu Einzelheiten siehe die Synopse). § 23 Abs. 3 StPO 1879 lautet(e):

An dem Hauptverfahren vor der Strafkammer dürfen mehr als zwei von denjenigen Richtern, welche bei der Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens mitgewirkt haben, und namentlich der Richter, welcher Bericht über den Antrag der Staatsanwaltschaft erstattet hatte, nicht theilnehmen.

Man würde sich eine solche Vorschrift auch heute wünschen; ihr Fehlen ist meines Erachtens der Kardinalfehler des deutschen Strafprozesses (so auch Marcus Traut/Christoph Nickolaus, Ist es (wieder) Zeit für eine Trennung zwischen Eröffnung- und Tatsachenrichter?, StraFo 2012, S. 51). Das Schweizerische Bundesgericht sieht darin sogar einen Verstoß gegen das Recht auf einen unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK (BGE 114 Ia 50 S. 51). Diese grundsätzliche Weichenstellung wurde in der Bekanntmachung sang- und klanglos weggelassen. Eine Regelung in der Verordnung vom 4. Januar 1924, worauf die Änderung in dieser Klarheit gestützt werden könnte, habe ich nicht gefunden. Einzig in § 21 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 lässt sich die Quelle der Übeltat vermuten. Diese lautet:

§ 21. Ablehnung und Ausschließung. (1) Die Mitwirkung bei der Eröffnung des Hauptverfahrens bildet keinen Ausschließungsgrund für die Teilnahme am Hauptverfahren.
   […]

Wenn das die Rechtsgrundlage sein soll, dann wurde bei ihrer (formell nicht gebotenen) „Umsetzung“ aber die Ausnahme zur Regel gemacht, denn nach ihrem Wortlaut wird das Verbot des § 23 Abs. 3 StPO 1879 lediglich abgemildert. Der Verstoß dagegen soll kein Ausschließungsgrund sein. Der Kontext der Regelung lässt darauf schließen, dass die Mitwirkung eines Richters sowohl im Eröffnungs- als auch im Hauptverfahren weiterhin unerwünscht war, aus Gründen der von Personalknappheit gebeutelten Justiz („drohender Stillstand der Rechtspflege“) aber hingenommen werden sollte. Da eine Bekanntmachung kein Gesetz ist, wurde § 23 Abs. 3 StPO 1879 damals jedenfalls nicht formell aufgehoben. Man kann sich auch darüber streiten, ob dies dann durch die Artt. 5 Nr. 1, 18 Abs. 1 des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 (Nachweis siehe unten) mit Wirkung zum 1. April 1965 geschah. Zwar heißt es dort, „§ 23 erhält folgende Fassung“. Der Änderungswille des Gesetzgebers knüpfte aber an den vermeintlichen Wortlaut ohne § 23 Abs. 3 StPO 1879 an, so dass sich der Änderungsbefehl nicht notwendig auch darauf bezog. Wenn ich Verteidiger wäre, würde ich dieses Argument, dass § 23 Abs. 3 StPO 1879 neben § 21 Abs. 1 der Verordnung vom 4. Januar 1924 materiell weiterhin existiere, gelegentlich einmal anführen. Es ist keineswegs ausgemacht, dass sich die konventionswidrige Vorschrift als hinkende lex posterior heute noch durchsetzt. Schlimmeres als von Ignoranten ausgelacht zu werden kann nicht passieren.

Änderungsbefehle und betroffene Paragrafen

Änderungsbefehle und betroffene Paragrafen

Weitere Beispiele sind die §§ 23, 24 der Verordnung vom 4. Januar 1924, die weitgehend wortgleich als §§ 153, 154 StPO 1924 in den Gesetzestext eingefügt wurden, sowie das Streichen der §§ 470476 StPO 1879 betreffend Verfahren gegen Abwesende, welche sich der Wehrpflicht entzogen haben, und das Einfügen der §§ 434448 StPO 1924 betreffend das Verfahren bei militärischen Straftaten für Strafsachen gegen Angehörige der Reichswehr und für Militärstrafsachen. Die beiden letzteren Änderungen lassen sich mit der Verordnung vom 4. Januar 1924 beim besten Willen nicht rechtfertigen, auch nicht mit der Klausel des Anpassens von Vorschriften an bestehende staatsrechtliche Verhältnisse nach § 43 Abs. 2 der Verordnung vom 4. Januar 1924. Hier waren möglicherweise die damaligen Vorstellungen nach der Lehre vom besonderen Gewaltverhältnis gegenüber Wehrdienstpflichtigen ausschlaggebend, das durch bloße Verwaltungsvorschriften regelbar war.

Zur Zeit des Dritten Reichs gab es keine Bekanntmachung der Strafprozessordnung. Stattdessen gab es danach ein Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege, des Strafverfahrens und des Kostenrechts vom 12. September 1950 (BGBl. 1950 S. 455—675), das änderungsmethodisch nicht viel besser ausfiel. Nach intensiver, aber erfolgloser Prüfung aller zur Verfügung stehenden Quellen bleibt mir nämlich nichts anderes übrig als anzunehmen, dass dieses an einen öffentlich nicht bekannten Gesetzesstand anknüpft:

  • Nach Art. 3 Nr. I.2, I.57, I.61, I.82, I.122, I.127 und I.165 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften wegfallen, die nicht existieren (§ 5a, § 147a, § 152 Abs. 4, § 198a, § 269a, § 273a und § 383a).
  • Nach Art. 3 Nr. I.15, I.62, I.72, I.78, I.100 und I.168 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften beibehalten werden, die nicht existieren (§ 38, § 153 Abs. 2, hier Worte „mit Zustimmung des Amtsrichters“, §§ 172—177, § 195 Abs. 1, hier Worte „und, wenn der Richter den Antrag ablehnt, sie selbst laden lassen“, § 220 und § 386 Abs. 2).
  • Nach Art. 3 Nr. I.95, I.161, I.170 und I.194 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften, die nicht existieren, eine bestimmte Fassung erhalten (§§ 212a, 212b, § 379a, § 390 Abs. 4, Abs. 5, § 462a).
  • Nach Art. 3 Nr. I.8, I.58, I.79, I.99, I.124, I.128, I.129, I.144, I.149 und I.158 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften in Kraft treten, die bereits vorhanden sind (§§ 16, 18, § 148 Abs. 2, § 197 Abs. 1, § 217, § 272 Nr. 2, hier Worte „Geschworenen und Schöffen“, § 275 Abs. 2 S. 3, § 275 Abs. 3, hier Worte „der Geschworenen, der Schöffen“, § 338 Nr. 2, Nr. 3, hier Worte „Geschworener oder Schöffe“, § 354a und § 373a).
  • Nach Art. 3 Nr. I.83 und I.185 des Gesetzes vom 12. September 1950 sollen Vorschriften eingefügt werden, mit denen bestehende überschrieben werden (§ 199 und § 433).

Eine Bestätigung, dass ich keine Quelle übersehen habe, ergibt sich aus der (im Übrigen freilich unvollständigen) Tabelle in Lutz Meyer-Goßner/Bertram Schmitt, Strafprozessordnung, 54. Auflage 2011, in der die Vorschriften der Strafprozessordnung bestimmten Änderungsgesetzen zugewiesen werden. Die vorgenannten Vorschriften werden darin ebenfalls erstmals im Zusammenhang mit dem Gesetz vom 12. September 1950 erwähnt.

Aus diesen Umständen kann nur geschlossen werden, dass zahlreiche, zur Zeit des Dritten Reichs schludrig im Verordnungsweg eingeführte materielle Änderungen des Strafverfahrens damals in einem öffentlich nicht bekannt gemachten Gesetzestext zusammengeführt wurden, der aber vom nationalsozialistisch durchsetzten Bundesjustizministerium der Adenauerzeit weiter als gültig angesehen wurde. Die Phrase der „Wiederherstellung der Rechtseinheit“ im Titel des Gesetzes vom 12. September 1950 gewinnt dadurch eine ganz eigene, eigentliche Bedeutung. Man ist geneigt, dazu zu sagen: Die Schweine.

Anlässlich meiner Edition der Zivilprozessordnung habe ich bereits nachgewiesen, dass es sich bei den Anlagen 1—3 des Gesetzes vom 12. September 1950 trotz seines Artikels 9 nicht um Gesetzestexte, sondern um Bekanntmachungen handelt. Einige der darin vorgenommenen umfangreichen Änderungen seien im Folgenden angesprochen (zu Einzelheiten siehe die Synopse). Neben zahlreichen sprachlichen (zum Beispiel jeweils mit Flexionen: welcher/der) und unbedeutenden inhaltlichen Änderungen (Bestimmungen/Vorschriften; Instanz/Rechtszug; Deutsches Reich/Inland; in § 66d Abs. 1 S. 1 StPO 1950 vergessener GOTT; in § 67 StPO 1950 vorgenommene Umstellung von der Beeidigung auf die Vereidigung eines Zeugen) finden sich auch solche, die wegen der praktizierten Änderungsmethode fraglich sind. Während die bloßen Weglassungen der Regelungen über die Entmannung (§§ 80a, 246a S. 1 StPO 1934), das besondere Gewaltverhältnis gegenüber Wehrpflichtigen (§§ 98 Abs. 4, 105 Abs. 4 StPO 1879, §§ 434441 StPO 1935) und die Befugnisse des Sicherheitsdienstes (§§ 127 Abs. 2, 158 Abs. 1 S. 1 [bis heute], 161 Abs. 1 S. 1, S. 2, 163 Abs. 1 [bis heute], 189 StPO 1924/1934) später ganz überwiegend formell überschrieben wurden, existieren die Vorschriften über Volksempfinden, Wahlfeststellung und entsprechende Anwendung (§§ 170a, 267a, 267b und 347a StPO 1935 mangels formeller Aufhebung im Grunde bis heute (sie sind materiell natürlich verfassungswidrig, was von jedem Gericht festgestellt werden kann).

Geänderte Wörter

Geänderte Wörter

Das Gesetz zur Änderung der Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes (StPAG) vom 19. Dezember 1964 (BGBl. I 1964 S. 1067—1082) ist in diesem Zusammenhang inhaltlich nicht, dafür aber im Hinblick auf den Änderungsstil erwähnenswert. Nationalsozialistische Änderungsgesetze fallen durch ihre thematische Gruppierung von Änderungen auf. Das Gesetz vom 19. Dezember 1964 ist, was für bundesrepulikanische Änderungsgesetze absolut untypisch ist, im gleichen Stil gehalten. Es würde mich nicht wundern, wenn es aus der Feder von Eduard Dreher stammen würde (genau so: Ingo Müller, Furchtbare Juristen. Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, 1989, S. 214; lesenswert: Hubert Rottleuthner, Hat Dreher gedreht? Über Unverständlichkeit, Unverständnis und Nichtverstehen in Gesetzgebung und Forschung). Dieser ermächtigte sich dann in § 17 des Gesetzes vom 19. Dezember 1964 selbst, den Wortlaut der Strafprozeßordnung in der neuen Fassung bekannt zu machen und dabei Unstimmigkeiten des Wortlauts zu beseitigen, machte davon aber nur sparsamen Gebrauch (zu Einzelheiten siehe die Synopse). In der Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung vom 17. September 1965 (BGBl. I 1965 S. 1373-1432) finden sich nur einige sprachliche (Abs./Absatz; im/in; endigt/endet; Weisungen/Anweisungen) und inhaltliche Änderungen (Umbenennung der vereidigten Bücherrevisoren in Buchprüfer in § 53 Abs. 1 Nr. 3 und des Oberbundesanwalts in Generalbundesanwalt in § 153c Abs. 1 S. 1, Abs. 3).

Ähnliche Ermächtigungen ergeben sich aus Art. 323 Abs. 1 Str. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650) und Art. 13 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) vom 9. Dezember 1974 (BGBl. I 1974 S. 3393—3415), an denen Dreher ebenfalls beteiligt war. Aber in der Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung (StPO) vom 7. Januar 1975 (BGBl. I 1975 S. 129-201) finden sich noch weniger ungesetzliche Eingriffe (zu Einzelheiten siehe die Synopse). Dazu gehören, dass in § 4 Abs. 1 aus dem Angeschuldigten ein Angeklagter wurde und in § 111e Abs. 2 S. 1, S. 3 aus Gesuchen Anträge wurden.

Aus der unverdächtigen Ermächtigung in Art. 13 des Strafverfahrensänderungsgesetzes 1987 (StVÄG 1987) vom 27. Januar 1987 (BGBl. I 1987 S. 475—480) ging schließlich die Bekanntmachung der Neufassung der Strafprozeßordnung vom 7. April 1987 (BGBl. I 1987 S. 1074—1148) hervor. Auch diese enthält aber etliche Eingriffe, vor allem sprachliche in Paragraphenaufzählungen (zu Einzelheiten siehe die Synopse).

Rechtsstaatlich beklagen kann man, dass es seitdem keine amtlichen Bekanntmachungen des sich aus inzwischen vielen weiteren Änderungsgesetzen ergebenden Gesetzestextes mehr gab. Denn Bekanntmachungen sollen, auch wenn es unerreicht ist, der Erkennbarkeit des Rechts dienen.

Nach einigen bevorstehenden Fingerübungen wie dem Kreditwesengesetz und dem Wertpapierhandelsgesetz werde ich mich demnächst übrigens dem Handelsgesetzbuch zuwenden. Wünsche für weitere historisch-synoptische Editionen können mir per E-Mail angetragen werden.

Nachtrag

Inhaltlich kritisch zu den Änderungen der ersten 100 Jahre: Ingo Müller, 100 Jahre Wahrheit und Gerechtigkeit. Zum hundertsten Geburtstag der StPO am 1. 2. 1977, KJ 1977, 11—28.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3421

12. Mai 2013

Kampfansagen gegen den EuGH – aus Karlsruhe und München

Oliver García

Die interessanteste Diskussion, die das Antiterrordatei-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 24. April 2013 – 1 BvR 1215/07 – auslöste, betraf nicht ihren eigentlichen Gegenstand – die Antiterrordatei und deren verfassungsrechtliche Bewertung – sondern einen kleinen argumentativen Sprengsatz, der in das Urteil eingebaut ist.

Die Ausführungen unter Gliederungspunkt C, um die es geht, waren dem Senat so wichtig , daß er nicht nur am Ende der Entscheidung auf die Einstimmigkeit in diesem Punkt hinwies, sondern diesen Umstand auch noch in die Pressemitteilung einrücken ließ. Und damit auch wirklich niemand behaupten kann, über diesen Punkt und die Einstimmigkeit nicht informiert zu sein, gibt es die Pressemitteilung auch in englischer Sprache. Unter Gliederungspunkt C beantwortet der Senat eine Frage, die vielleicht niemand in dem Verfahren gestellt hatte: Wirft der Rechtsstreit Auslegungsfragen des EU-Rechts auf, die gemäß Art. 267 AEUV dem EuGH vorgelegt werden müssen? Daß das Stellen dieser Frage und ihre Verneinung nichts anderes waren als eine Reaktion – eine Art Eilmaßnahme – auf eine EuGH-Entscheidung vom Februar und eine Warnung an den EuGH, hat bereits Maximilian Steinbeis in einem Beitrag im Verfassungsblog herausgearbeitet (mit lesenswerten Kommentaren).

Die zentrale Passage im Urteil des BVerfG lautet (Hervorhebungen hier):

Nichts anderes kann sich aus der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Åkerberg Fransson (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10) ergeben. Im Sinne eines kooperativen Miteinanders zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof (vgl. BVerfGE 126, 286 [307]) darf dieser Entscheidung keine Lesart unterlegt werden, nach der diese offensichtlich als Ultra-vires-Akt zu beurteilen wäre oder Schutz und Durchsetzung der mitgliedstaatlichen Grundrechte in einer Weise gefährdete (Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG), dass dies die Identität der durch das Grundgesetz errichteten Verfassungsordnung in Frage stellte (vgl. BVerfGE 89, 155 [188]; 123, 267 [353 f.]; 125, 260 [324]; 126, 286 [302 ff.]; 129, 78 [100]). Insofern darf die Entscheidung nicht in einer Weise verstanden und angewendet werden, nach der für eine Bindung der Mitgliedstaaten durch die in der Grundrechtecharta niedergelegten Grundrechte der Europäischen Union jeder sachliche Bezug einer Regelung zum bloß abstrakten Anwendungsbereich des Unionsrecht oder rein tatsächliche Auswirkungen auf dieses ausreiche. Vielmehr führt der Europäische Gerichtshof auch in dieser Entscheidung ausdrücklich aus, dass die Europäischen Grundrechte der Charta nur in „unionsrechtlich geregelten Fallgestaltungen, aber nicht außerhalb derselben Anwendung finden“ (EuGH, Urteil vom 26. Februar 2013, C-617/10, Rn. 19).

Das BVerfG bekommt also die Kurve, indem es behauptet, der EuGH habe seine Entscheidung Åkerberg Fransson ohnehin nicht so gemeint, wie sie hier hypothetisch durchgeprüft wurde mit dem Ergebnis, daß sie zu ignorieren wäre. Die interessante Frage ist aber: Was wäre, wenn er sie doch so gemeint hätte? Nach welchem Protokoll wäre dann zu verfahren? Welches wäre der genaue Krisenmechanismus?

In seinem Beschluß vom 6. Juli 2010 – 2 BvR 2661/06 – hatte das BVerfG entschieden, daß vor der Annahme eines Ultra-vires-Akts der europäischen Organe und Einrichtungen – und für einen „identitätsverletzenden Akt“ dürfte nichts anderes gelten – der EuGH zunächst Gelegenheit bekommen muß, gemäß Art. 267 AEUV eine eigene Entscheidung zu treffen (Rn. 60). Doch was gilt, wenn der EuGH selbst diesen Ultra-vires-Akt begeht? Dazu hat sich das BVerfG nicht klar geäußert. Es nähert sich zwar in derselben Entscheidung dem Ernstfall, dem Aufeinanderprallen der Auffassungen des EuGH und des BVerfG, an (Rn. 66: „Da es in jedem Fall einer Ultra-vires-Rüge auch über eine Rechtsauffassung des Gerichtshofs zu befinden hat, sind Aufgabe und Stellung der unabhängigen überstaatlichen Rechtsprechung zu wahren.“), doch unterscheidet es nicht zwischen der Variante, daß der EuGH nur einem Ultra-vires-Akt eines anderen Organs nicht entgegengetreten ist, und der Variante, daß er ihn selbst begangen haben soll (vielleicht sogar, ohne daß dieser Aspekt im Verfahren diskutiert worden wäre).

Die Zukunft wird zeigen, ob das BVerfG das von ihm angesprochene kooperative Miteinander noch weiterentwickelt und für das Platzenlassen der Ultra-vires-Bombe die Voraussetzung aufstellt, daß der EuGH über eine erneute Vorlage nach Art. 267 AEUV die Möglichkeit bekommt, „abzuschwören“.

Die Gelegenheit dafür könnte schneller kommen als gedacht. Der Münchener Strafrechtsprofessor Joachim Vogel schrieb kürzlich für den „Strafverteidiger“ (StV 5/2013) ein Editorial mit dem Titel „Radu – Melloni – Åkerberg Fransson: ‚Staatsstreich‘ in Luxemburg?“. Im Titel sind drei aktuelle EuGH-Verfahren genannt, neben Åkerberg Fransson, wogegen das BVerfG soeben Front gemacht hat, auch die beiden Verfahren Melloni und Radu, die ich im Beitrag „Die Menschenwürde des Angeklagten und die nationale Identität des Königreichs Spanien“ besprochen bzw. angesprochen habe, als sie noch im Aggregatszustand der Schlußanträge des Generalanwalts Bot und der Generalanwältin Sharpston waren. Die Schlußanträge im Fall Melloni hatte ich als einen methodischen Irrweg bezeichnet und die im Fall Radu als hoffnungerweckend. Den ersteren ist der EuGH gefolgt, den letzteren leider nicht. In die gleiche Richtung wie meine Kritik geht diejenige von Vogel. Doch sie geht viel weiter und sie ist viel radikaler, als es mir in den Sinn gekommen wäre (und als ich es weiterhin vertreten würde). Gerade vor dem Hintergrund, daß das De-legibus-Blog von manch einem – oberflächlichen – Leser als Hort überspannter Rechtsauffassungen wahrgenommen wird, läßt es aufhorchen, daß zu dem Thema, das ich im Blog zurückhaltend behandelte, nun im Strafverteidiger über die Rechtsprechung des EuGH zu lesen ist:

[…] sprengt die Integrationsschranken des Grundgesetzes und ist von deutschen Gerichten nicht zu beachten, die weiterhin § 73 S. 2 IRG anwenden.

Ist diese klare Aufforderung an die für IRG-Sachen zuständigen Senate der Oberlandesgerichte, den EuGH zu ignorieren und gegen ihn zu entscheiden, aus der Feder eines Hochschullehrers für sich schon bemerkenswert, kommt hinzu, daß der Autor selbst Mitglied im zuständigen Senat des OLG München ist (wenn auch nur mit einer 1/6 Stelle). Jedenfalls wird das OLG München ganz selbständig diesem Appell nicht folgen können, denn das BVerfG hat bereits frühzeitig das Entscheidungsmonopol für das Ignorieren von EuGH-Entscheidungen an sich gezogen (Urteil vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08 -, Rn. 241).

Eine EuGH-Entscheidung aus dem letzten Monat zeigt, daß hinsichtlich der hier aufgeworfenen Frage, wie das Ernstfallprotokoll eigentlich aussieht, ein Gericht schon weiter ist als das BVerfG: Das Landgericht Köln ist der Meinung, daß eine bestimmte Auslegung der Fluggastrechterichtlinie durch den EuGH den „Grundsatz der Gewaltenteilung in der Europäischen Union“ verletzt habe (Beschluß vom 26. Juli 2011 – 10 S 224/10) und gab dem EuGH deshalb die Gelegenheit, noch einmal nachzudenken. Die Antwort des EuGH lautet nun, es bestehe „kein vernünftiger Zweifel“, daß seine Entscheidung keine Verletzung dieses Grundsatzes sei (Beschluß vom 18. April 2013 – C-413/11).

Nachtrag vom 17. Mai 2013

Das Oberlandesgericht München hat mit Beschluß vom 15. Mai 2013 – 31 Ausl. A 442/13 (119/13) – an das Antiterrordatei-Urteil des Bundesverfassungsgerichts angeknüpft: Sollten die EuGH-Entscheidungen Radu und Melloni so zu verstehen sein, daß § 73 Satz 2 IRG mit dem Rahmenbeschluß über den Europäischen Haftbefehl unvereinbar sei, „so würde der Senat im Hinblick auf Art. 6 EUV die ultra-vires-Frage sowie im Hinblick auf Art. 23 GG die Frage der Identität der deutschen Verfassungsordnung aufgeworfen sehen, was zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zwänge“.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3402

7. Mai 2013

Gemeinfreiheit: Große Rechtsprechung im Kellergericht

LexXpress GmbH bezwingt das Bundesverfassungsgericht vor dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Thomas Fuchs

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg

Als ich das erste Mal zum Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg fuhr, um dort meine damalige Referendarsstation beim Bausenat anzutreten, gab es noch keine Navigationsgeräte. Da ich mich in Mannheim nicht auskannte, hatte ich einen Stadtplan dabei. An der Stelle, wo das Gerichtsgebäude ungefähr hätte sein müssen, hielt ich auf einem kleinen, nur ein paar Stellplätze umfassenden Parkplatz, um den Stadtplan zu studieren. Daraus entnahm ich zu meiner großen Belustigung, dass ich unmittelbar davor stand, ohne das unscheinbare Gebäude erkannt zu haben.

Heute fand dort, wie bereits angekündigt, die Verhandlung über die Berufung im Rechtsstreit der LexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, statt. Streitgegenständlich ist die Belieferung mit Entscheidungen dieses Gerichts zu den Bedingungen, die bislang exklusiv der juris GmbH gewährt werden. Die Verhandlung fand in dem im Keller liegenden Saal III statt, dauerte über drei Stunden und ihr Verlauf zeigte, dass die demnächst zu verkündende Entscheidung (10 S 281/12) nicht unscheinbar sein, sondern wie eine Bombe einschlagen wird.

Eingangsportal zum Gerichtsgebäude

Eingangsportal zum Gerichtsgebäude

Für die LexXpress GmbH waren ihr Geschäftsführer Christoph Schwalb, Rechtsanwalt Dr. Clemens Antweiler (RWP Rechtsanwälte) und Rechtsanwalt Dr. Michael Nielen (Maucher Börjes Jenkins) zugegen. Das Bundesverfassungsgericht wurde nur durch zwei beamtete Volljuristen vertreten, nämlich Ministerialrat Wolfgang Rohrhuber als Leiter der dortigen Dokumentationsstelle in Begleitung eines Dokumentars. Für die beigeladene juris GmbH waren der Geschäftsführer Johannes Weichert, Rechtsanwalt Klaus Beucher und Rechtsanwältin Dr. Sibylle Gering (beide Freshfields Bruckhaus Deringer) anwesend. Entschieden wird die Sache vom 10. Senat; Berichterstatter ist der bekannte Verwaltungsrechtler Prof. Dr. Friedrich Schoch.

Nach dessen Einführung in den Sach- und Streitstand bat der Vorsitzende Herrn Rohrhuber, die tatsächlichen Abläufe bei der Dokumentationsstelle des Bundesverfassungsgerichts zu schildern. An dieser Stelle gab es für mich die erste Überraschung, denn dessen Ausführungen wurden nicht etwa verfremdet durch eine richterliche Protokollierung, sondern im eigenen Wortlaut des Sprechenden auf Band aufgenommen. Es geht also doch! Ich weiß nun nicht, ob es an der technisch-sprachlichen Ungewandtheit Rohrhubers lag oder ob die von der juris GmbH zur Verfügung gestellte Technik wirklich so primitiv ist, wie es nach seinen Schilderungen den Anschein hatte. Jedenfalls sprach er davon, dass es ein XML-Leerdokument gebe, das jeweils mit den Daten einer Entscheidung ausgefüllt werde. Das Ergebnis dieses Arbeitsgangs werde dann als Anhang einer E-Mail an die juris GmbH geschickt. Ein von ihm weiter genannter Umstand spricht dafür, dass es wirklich so ist. Eine automatisierte Formalprüfung auf Fehler werde nämlich erst bei der juris GmbH vorgenommen.

Benjamin Bremert von openjur.de auf dem Kellerabgang

Benjamin Bremert von openjur.de auf dem Kellerabgang

Danach kam der Vorsitzende auf die Formulierung des Antrags zu sprechen. Die der Berufung zugrunde liegende Klage sei nicht nur als Verpflichtungs-, sondern auch als Leistungsklage zulässig. Er empfehle deshalb eine Formulierung, in der das Wort „Verurteilung“ vorkomme. Für mich war an dieser Stelle bereits klar, dass es gut für die LexXpress GmbH aussieht. In diesem Zusammenhang wurde übrigens auch deutlich, dass die LexXpress GmbH ihr Begehren in der Berufungsinstanz eingeschränkt hatte. Sie verlangt nun nicht mehr kostenlose und zeitgleiche Belieferung, sondern eine zu den Bedingungen, wie sie der juris GmbH gewährt werden.

Daran schloss sich dann das vom Vorsitzenden und dem Berichterstatter mit bewundernswerter Gedankenklarheit und Gelassenheit geleitete Rechtsgespräch an. Ich muss an dieser Stelle hervorheben, dass keine Monologe gehalten wurden, sondern tatsächlich ein diskursives Gespräch der Verfahrensbeteiligten stattfand. Das ist in anderen Gerichtsbarkeiten leider nicht ganz so. Inhaltlich will ich hier nur auf drei Punkte zu sprechen kommen.

Die Verfahrensbeteiligten mit Rechtsanwalt Dr. Michael Nielen im Profil

Die Verfahrensbeteiligten mit Rechtsanwalt Dr. Michael Nielen im Profil

Zunächst ging es ausgehend von § 1 Abs. 2 Nr. 4 IWG um die Frage, ob die Arbeitsergebnisse der Dokumentationsstelle des Bundesverfassungsgerichts – das Zuordnen der Daten zu Metadaten und das Ergänzen der Texte um Orientierungssätze, Schlagwörter, Normenketten, Fundstellen und dergleichen – gemeinfrei sind. Angesprochen war also § 5 UrhG. Hier will der Senat zu meiner zweiten Überraschung nicht § 5 Abs. 2 UrhG betreffend andere amtliche Werke, sondern § 5 Abs. 1 UrhG anwenden, wobei der maßgebliche Begriff der des amtlich verfassten Leitsatzes ist. Darunter verstanden wir bislang dem Spruchkörper zuzurechnende Leitsätze. Die unbefangene, das scheinbar Selbstverständliche hinterfragende und auf den erkennbaren Zweck abstellende Herangehensweise der sonst wohl eher selten mit Urheberrecht befassten Oberverwaltungsrichter dürfte sich aber tatsächlich als richtig erweisen. Der Begriff ist also weit auszulegen und erfasst das gesamte Dokumentationsergebnis, weil dieses nachgerade auf Leitung im Sinne von verbesserter Orientierung angelegt ist. Die amtliche Verfasstheit dieser Leitsätze sahen die Richter angesichts der Ausführungen Rohrhubers, dass eben nur die Bediensteten des Bundesverfassungsgerichts die Dokumentation besorgten, als gegeben an. Rohrhuber versuchte daraufhin, den von ihm mehrfach so genannten „großen Unterschied“ herauszuarbeiten, was ihm mangels der erforderlichen Durchdringung der technischen Zusammenhänge aber nicht gelang. Auch sein Versuch, sich mit dem an die Klägerin gerichteten Vorwurf aus der Affäre zu ziehen, man rede hier – mit Blick auf die XML-Dokumente – von Dingen, die man noch nie gesehen habe, ging nach hinten los. Schwalb gab nämlich zur allgemeinen Erheiterung zu bedenken, dass man sonst nicht hier sitzen würde.

Freude auf Kläger- und Ratlosigkeit auf Beklagtenseite

Freude auf Kläger- und Ratlosigkeit auf Beklagtenseite

Anschließend wurde der Punkt erörtert, ob das Bundesverfassungsgericht der juris GmbH die XML-Dokumente zur Weiterverwendung zur Verfügung stelle, denn nur dann kann es nach § 3 Abs. 1 IWG einen Gleichbehandlungsanspruch geben. Hier wurde nun die Doppelfunktion der juris GmbH als Verwaltungshelferin und Marktakteurin beleuchtet. So wie es aussah, wird der Senat den Anspruch an dieser Voraussetzung nicht scheitern lassen, da die juris GmbH offensichtlich auch am Markt tätig ist.

Beim dritten Punkt, nämlich die Ausnahmeregelung nach § 3 Abs. 4 S. 2 IWG, dass das Einräumen eines ausschließlichen Rechts über die Weiterverwendung von Informationen zur Bereitstellung eines Dienstes im öffentlichen Interesse erforderlich ist, wurde es nun noch einmal interessant. Hier kam nämlich der von mir veröffentlichte Beschluss (siehe Fußnote 29 meines Aufsatzes) der Präsidentinnen und Präsidenten der obersten Gerichtshöfe des Bundes über die Verfahrensweise mit Gleichbehandlungsanträgen nach dem Informationsweiterverwendungsgesetz zur Sprache. Dazu wusste Rohrhuber Erstaunliches zu berichten. Man halte das Informationsweiterverwendungsgesetz zwar gar nicht für anwendbar, stütze sich aber jedenfalls auf diese Ausnahmeregelung. Außer der juris GmbH gebe es nämlich niemanden, der sich den schwierigen und unbedingt zu erfüllenden Anforderungen der Gerichte an eine Rechtsdatenbank beugen wolle. Über 70 Prozent dessen, was die Rechtsdatenbank juris ausmache, stamme von den Gerichten. Der Berichterstatter fragte daraufhin, woher man das denn wisse. Habe man denn die im Licht der europarechtlichen Auslegung des Informationsweiterverwendungsgesetzes erforderliche Markterkundung durchgeführt? Werde denn die nach § 3 Abs. 4 S. 3 IWG ausdrücklich vorgeschriebene Evaluierung im Dreijahresrhythmus durchgeführt? Rohrhuber musste das beschämt verneinen. An dieser Stelle möchte ich allerdings nochmals anmerken, dass es mit der Einräumung von Ausschließlichkeitsrechten ohnehin schwierig wird, wenn wegen der Gemeinfreiheit gar keine Rechte bestehen.

Christoph Schwalb als schon strahlender, voraussichtlicher Sieger

Christoph Schwalb als schon strahlender, voraussichtlicher Sieger

Die Redebeiträge der beteiligten Rechtsanwälte habe ich hier nicht besonders hervorgehoben. Durch kluge, sachkundige und wortgewandte Ausführungen tat sich vor allem Dr. Nielen als Urheberrechtler der Klägerin hervor. In vielen seiner Ausführungen erkannte ich auch meine eigene Rechtsansicht wieder. Bei den anwesenden Vertretern von Freshfields Bruckhaus Deringer bestätigte sich dagegen die Beobachtung, dass in Großbuden nicht bloß auch nur mit Wasser gekocht wird, sondern mitunter auch einfach die Qualität fehlt. Beucher machte nämlich alles andere als eine gute Figur. Ihm fehlte ebenso wie Rohrhuber offensichtlich nicht nur das technische Hintergrundwissen, sondern auch seine Rechtsausführungen gingen an der Sache vorbei. Diese waren wegen Ausblendung gesicherten Wissens (die auf Seite 9 meines Aufsatzes zusammengefasste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu amtlichen Werken) entweder intellektuell unredlich oder einfach nur unbedarft. Auch sprachlich war es eine Qual, seiner stockenden Rede zuzuhören. Er hätte lieber seine Assistentin, welche wohl die eigentliche Sachbearbeiterin war, zu Wort kommen lassen sollen.

Nachdem auch Beucher klar wurde, wohin die Reise geht, tat er abschließend seine Überraschung kund. Wenn man gewusst hätte, dass es auf die von der Klägerin schriftsätzlich erörterten gesetzlichen Merkmale ankomme, hätte man dazu intensiver vorgetragen. Er bat deshalb um ein Schriftsatzrecht, was er auf entsprechenden Vorhalt des Vorsitzenden aber zurücknahm.

Auf die Entscheidung des Senats kann man sich als Freund der Gemeinfreiheit nach allem freuen. Sie wird voraussichtlich einiges an Verkrustungen aufbrechen und im Übrigen auch europarechtlich einiges zu bieten haben.

Nachtrag vom 8. Mai 2013

Die LexXpress GmbH hat, wie soeben bekannt wurde, tatsächlich gewonnen. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hob den ablehnenden Bescheid des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2009 mit Urteil vom 7. Mai 201310 S 281/12 – auf und verurteilte die Bundesrepublik Deutschland dazu, der LexXpress GmbH sämtliche Entscheidungen, die sie der juris GmbH seit dem 1. Juni 2009 zum Zwecke der Veröffentlichung zur Verfügung gestellt hat, zu denselben Bedingungen und in derselben Form zu übermitteln. Die Revision wurde – wie bei der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits zu erwarten – zugelassen. Die Entscheidungsgründe liegen allerdings noch nicht vor.

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