De legibus-Blog

27. Februar 2013

Fall Mollath: Staatsanwaltschaft Augsburg – Si tacuisses!

Oliver García

Wer glaubte, die bayerische Justiz könnte im Zusammenhang mit dem Fall Mollath nicht noch tiefer sinken, sieht sich nun eines Besseren belehrt. Die Staatsanwaltschaft Augsburg teilte heute mit, daß sie nach Prüfung der von Mollaths Rechtsanwalt Gerhard Strate Anfang Januar 2013 eingereichten Strafanzeige gegen den Richter am Amtsgericht Armin Eberl und den psychiatrischen Gutachter Klaus Leipziger „keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für verfolgbare Straftaten der angezeigten Personen“ sehe.

Sie stützt dieses Ergebnis laut Pressemitteilung auf zwei selbständige Gründe. Zum einen verweist sie auf die hohen Anforderungen an die Bejahung einer strafbaren Rechtsbeugung (Rechtsbeugung ist im vorliegenden Fall zwar verjährt, doch die sogenannte Sperrwirkung dieses Straftatbestands ist weiterhin zu beachten bei der Prüfung der nicht verjährten qualifizierten Freiheitsberaubung). Dagegen ist im Prinzip nichts zu sagen. In meinem letzten Beitrag zum Fall Mollath, der sich unter anderen mit den von der Staatsanwalt zu prüfenden Vorgängen befaßte, hatte ich bereits darauf verwiesen. Die Anforderungen dürfen nicht zu niedrig angesetzt werden, weil sonst der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit gefährdet wäre. Amtsrichter Eberl ist insoweit – im Unterschied zum Vorsitzenden Richter am Landgericht Brixner – ein Grenzfall. Allerdings ist auch für das, was Eberl von Strate vorgeworfen wurde, zu bedenken, daß schon Richter für weniger nicht nur angeklagt, sondern auch wegen Rechtsbeugung verurteilt wurden (vgl. BGH, Urteil vom 3. September 2001 – 5 StR 92/01; Urteil vom 31. Mai 2012 – 2 StR 610/11 – hierzu Kommentar in diesem Blog mit der Tendenz, daß dies zu weitgehend ist).

Wenn sich die Staatsanwaltschaft mit diesem Teil der Begründung begnügt hätte, hätte sie sich im Bereich des Vertretbaren bewegt. Nicht so aber im zweiten Teil der Begründung. Die Staatsanwaltschaft argumentiert, die Unterbringung Mollaths zur Beobachtung nach § 81 StPO – sowohl was ihre Anordnung als auch ihre Durchführung betrifft – erreiche nicht nur die Strafbarkeitsschwelle nicht, sondern sie sei sogar rechtmäßig gewesen. Dies ist nun wirklich originell. Es gibt praktisch keine obergerichtliche Entscheidung in einem gleich gelagerten Fall, die einen solchen Unterbringungsbeschluß nicht wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben hatte (eine Auswahl: KG, Beschluß vom 10. Oktober 2002 – 5 Ws 530/02; OLG Stuttgart, Beschluß vom 30. Juni 2003 – 5 Ws 26/03; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 3. März 2005 – 3 Ws 76/05; OLG Nürnberg, Beschluß vom 2. Juni 2009 – 1 Ws 292/09; OLG Köln, Beschluß vom 28. Januar 2010 – 2 Ws 29/09).

Man kann sich fragen, ob es auf Zynismus oder auf Wahrnehmungsstörungen beruht, wenn die Staatsanwaltschaft allen Ernstes behauptet, die Unterbringung sei rechtmäßig gewesen, weil der Proband Mollath nie explizit erklärt habe, sich generell einer Untersuchung zu verweigern. Die Anordnung der Unterbringung beruhte gerade darauf, daß Mollath sich einer ambulanten Untersuchung verweigerte. Dies wird in dem Beschluß Eberls auch explizit als Grund für die Erforderlichkeit der stationären Unterbringung genannt. In der Verdrehung der Tatsachen geht die Staatsanwaltschaft Augsburg noch einen Schritt weiter und behauptet – auf Leipziger bezogen -, daß Mollath während seines Zwangsaufhenthalts in der geschlossenen Abteilung an der Unterbringung „freiwillig mitgewirkt“ habe, weil er sich gegenüber dem Klinkpersonal zu den Umständen seiner Festnahme, zu seinen Essensgewohnheiten und dem Thema Schwarzgeld geäußert habe und auch gegenüber Leipziger gegen seine Festhaltung protestiert habe.

Man kann diese Argumentation, die eher nach den Schutzbehauptungen eines Beschuldigten klingt, so zusammenfassen: Wer im Zuständigkeitsbereich der Staatsanwaltschaft Augsburg Opfer einer Freiheitsberaubung wird, verliert umgehend diese Opfereigenschaft, wenn er sich gegenüber dem Täter beschwert. Eine spektakulärere Rechtsfortbildung hat wohl keine Staatsanwaltschaft je betrieben.

In dieser Logik dürfte der strafrechtliche Schutz Mollaths in dem Moment in sich zusammengefallen sein, als er in der Klink – zutreffend – darauf hinwies, daß seine Unterbringung gegen das Grundgesetz und die Europäische Menschenrechtskonvention verstieß, wie es in den Akten festgehalten ist:

Paralogisch meine er [Mollath], der Stationsarzt solle erst einmal das Grundgesetz lesen und sich über grundlegende Menschenrechte informieren.

Daß die Staatsanwaltschaft Augsburg eine Einstellungsverfügung auf diesem Niveau abliefert, dürfte auch innerhalb der bayerischen Justiz Kopfschütteln und Beschämung hervorrufen. Die von Strate angekündigte Beschwerde gegen diese Verfügung (§ 172 Abs. 1 StPO) und ein eventuell nötig werdender Antrag beim Oberlandesgericht (§ 172 Abs. 2 StPO) erscheinen deshalb als folgerichtig. Hinzu kommt, daß offenbar die Staatsanwaltschaft außer einer Einsichtnahme in die Strafakte Mollath keine Ermittlungen durchgeführt hat, wie Strate in seiner Presseerklärung schreibt (vgl. demgegenüber etwa das Vorgehen des OLG Oldenburg in einem Klageerzwingungsverfahren, das eine siebenstündige Vernehmung des Beschuldigten durch den Senatsvorsitzenden einschloß: OLG Oldenburg, Beschluß vom 29. Dezember 2003 – 2 Ws 86/02). Es wäre zu hoffen, daß nicht erst das Bundesverfassungsgericht eine gerichtliche Aufklärung der Vorgänge um die rechtswidrige Zwangsbegutachtung Mollaths in den Jahren 2004/2005 veranlassen muß (vgl. einen Fall eines Rechtsbeugungsvorwurfs, bei dem es erst zur Anklageerhebung kam, nachdem zwei stattgebende Verfassungsgerichtsentscheidungen ergangen waren: BVerfG, Beschluß vom 4. September 2008 – 2 BvR 967/07; Beschluß vom 16. September 2010 – 2 BvR 2394/08).

Die heute bekanntgewordene Entscheidung der Staatsanwaltschaft Augsburg spielt auf einem „Nebenkriegsschauplatz“ des Falles Mollath, der für das Wiederaufnahmeverfahren und die Überprüfung der Unterbringungsfortdauer keine größere Bedeutung hat. Und doch wirft sie ein beklemmendes Licht auf die Haltung der bayerischen Justiz zum Fall Mollath insgesamt. Justizministerin Merk hatte bestimmt, daß die Staatsanwaltschaft Augsburg zuständig sein soll für die Anzeigen gegen die Beteiligten in diesem Fall. Vielleicht traf sie gerade diese Ortsauswahl nicht ohne Hintergedanken. Die Staatsanwaltschaft Augsburg ist in der jüngeren und jüngsten Vergangenheit mehrfach in Erscheinung getreten durch Rechtsvorstellungen, die am Rande des juristischen Wahnsinns anzusiedeln sind. Genannt seien diese:

  • Fall Lucas: Anklage gegen einen Strafverteidiger mit dem schon rechtlich fragwürdigen Tatvorwurf, er habe durch Falschangaben gegenüber dem BGH eine Strafvereitelung begangen (es stellte sich später heraus, daß seine Angaben näher an der Wahrheit waren als die dienstlichen Stellungnahmen der Richter; die Anklage war erfolgt, ohne durch Vernehmung von Pressebeobachtern entlastende Beweise zu erheben)
  • Beantragung einer Hausdurchsuchung bei der Augsburger Allgemeinen zur Ermittlung der Identität eines Forennutzers, der im Hinblick auf eine Entscheidung eines Lokalpolitikers behauptet hatte, daß dieser „geltendes Recht beugt“ (was von der Staatsanwaltschaft nicht nur unter Verstoß gegen die Meinungsfreiheit – vgl. BayObLG, Beschluß vom 13. Juli 2001 – 1St RR 75/01 – als strafbare Beleidigung angesehen wird, sondern sie sogar zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Pressefreiheit veranlaßte)
  • Veranlassung eines Strafverfahrens gegen einen Verteidiger, der eine Haftentscheidung des LG Augsburg im Wortlaut ins Internet gestellt hatte, wegen Verstoßes gegen § 353d Nr. 3 StGB (bei Zugrundelegung der Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft Augsburg machen sich die Präsidenten des BGH und des BVerfG fortlaufend strafbar)

Nachtrag

Rechtsanwalt Strate hat nun die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft und seine Beschwerde gegen sie veröffentlicht.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3114

24. Februar 2013

Der Fall Mollath: Ein Mehrpersonenstück (Teil 2)

Klaus Leipziger (ein Psychiater)

Oliver García

Im ersten Teil dieser Beitragsserie ging es um den Vorsitzenden Richter am Landgericht Otto Brixner. Das ganze Ausmaß der rechtsbeugerischen Natur seiner Verfahrensleitung in der Strafsache Mollath kam jedoch erst an die Öffentlichkeit, nachdem der Beitrag erschienen war. Der von Gerhard Strate vorgelegte Wiederaufnahmeantrag zeigt nun, daß die in dem Beitrag über Brixner angesprochenen, für sich schon erschreckenden Verfahrensverstöße lediglich ein Teil seines systematischen Vorgehens zu Lasten Mollaths waren. Eines wird man – jedenfalls bis auf weiteres – Otto Brixner aber noch zugute halten können: Daß er aufrichtig davon überzeugt war, daß Mollath tatsächlich an einer psychischen Störung litt, die seine Unterbringung rechtfertigte. Davon, wie es dazu kam, handelt dieser Beitrag.

Der erste Kontakt

Klaus Leipziger ist nicht irgendein Psychiater. Der Chef der Klinik für Forensische Psychiatrie Bayreuth fühlt sich dazu berufen, alljährlich die Bayreuther Forensik-Tagung auszurichten, eine – so die Selbstbeschreibung – „interdisziplinäre“ Fortbildungsveranstaltung für Mitarbeiter aus Maßregelvollzugseinrichtungen und Juristen. Leipziger ist ein Mann, der in Wissenschaft und Praxis seinen Finger am Puls der Zeit hat.

Zum Fall Mollath wurde er 2004 hinzugerufen, nachdem zwei Psychiater schon verschlissen waren. Die ambulante Begutachtung Mollaths durch Thomas Lippert war gescheitert, weil Mollath sich nicht begutachten lassen wollte. Lippert empfahl dringend eine stationäre Beobachtung. Und Amtsrichter Armin Eberl – wieso sollte er es besser wissen? – leistete Folge. Er ordnete Mollaths Verbringung in das psychiatrische Klinikum in Erlangen an, wo Michael Wörthmüller sechs Wochen Zeit haben sollte, den Probanden zu beobachten. Doch Wörthmüller war sofort bei Einlieferung Mollaths bewußt, daß daraus nichts werden konnte. Denn er hatte sich wenige Zeit vorher privat-nachbarschaftlich mit dem „Fall Mollath“ befaßt, durch Gespräche mit einem Freund (der dem Kollegenkreis von Mollaths Ex-Frau angehörte) und mit Mollath selbst. Er hielt sich deshalb – zutreffend – für befangen. Warum er gleichwohl seine Befangenheitsanzeige nicht sofort an das Amtsgericht abschickte, sondern vier Tage liegenließ und wieso er Mollath nicht sofort freiließ, sondern eine Woche dabehielt, das ist noch nicht aufgeklärt. Er selbst stellt nun diese Entscheidung gegenüber den Nürnberger Nachrichten als eine Art „Schutzhaft“ dar: Er habe trotz Wegfall des Untersuchungszwecks kurzerhand Mollath auf der geschlossenen Abteilung behalten, um ihn vor „weiteren Polizeiaktionen“ zu schützen. Unabhängig davon, was die weiteren Ermittlungen in diesem Punkt ergeben – eine solche Darstellung würde im Normalfall nicht nur den Argwohn, es handele sich um eine Schutzbehauptung, hervorrufen, sondern auch den Eindruck, hier spräche ein unter Paranoia Leidender. Und doch galt immer Mollath als der mit den Wahrnehmungsstörungen, nicht die beteiligten Psychiater. Jedenfalls hielt Wörthmüller sich nicht für zu befangen, einen Nachfolger für den Gutachtenauftrag zu empfehlen. Und so kam Leipziger ins Spiel.

Wie bereits im Beitrag „Justiz im Wahn-Wahn“ angesprochen und nun in der Strafanzeige von Gerhard Strate gegen Armin Eberl und Klaus Leipziger umfassend aufgezeigt, hat eine Unterbringung nach § 81 StPO hohe Voraussetzungen, besonders dann, wenn der Proband eine Untersuchung verweigert. Eberls Einweisungsbeschlüsse erfüllten diese Voraussetzungen bei weitem nicht – aber wie oft kommen solche Beschlüsse bei einem Amtsrichter schon vor? Soweit sie sich nicht nur auf die Klärung der Voraussetzungen von §§ 20, 21 StGB, sondern auch auf die von § 63 StGB erstrecken, ist das Amtsgericht meiner Meinung nach ohnehin sachlich nicht zuständig (vgl. § 81 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 StPO i.V.m. § 74 Abs. 1 Satz 2 GVG). Doch wie konnte Leipziger, der interdisziplinär ausgerichtete forensisch-psychiatrische Fachmann, so verkennen, daß schon der Grundstein für seinen Auftrags falsch gelegt war? Wie konnte er einen Auftrag annehmen, der erging, ohne daß er sich zuvor am Gerichtsort einen Eindruck von dem Probanden verschafft hätte (OLG Köln, Beschluß vom 28. Januar 2010 – 2 Ws 29/09) und dem Gericht daraufhin erläutert hätte, daß im konkreten Fall die Unterbringung einen Erkenntnisgewinn auch ohne Kooperation versprach (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 3. März 2005 – 3 Ws 76/05)? Ohne daß er dann dem Richter ein Untersuchungskonzept (KG, Beschluß vom 10. Oktober 2002 – 5 Ws 530/02) schriftlich (OLG Stuttgart, Beschluß vom 30. Juni 2003 – 5 Ws 26/03) vorgelegt hätte, das schlüssig – für den Richter nachvollziehbar – die fünf Wochen Lebenszeit, die noch in der Verfügungsmasse Eberls waren (eine Woche hatte Mollath schon in Erlangen sinnlos abgesessen) so strukturierte, daß die Chance auf ein brauchbares Ergebnis bestand?

Nun, das Kind war in den Brunnen gefallen, als Mollath am 14. Februar 2005 von der Polizei in Bayreuth angeliefert wurde. Aber noch hätte das Kind aus dem Brunnen gezogen werden können. Nun konnte sie sich entfalten, die bewundernswürdige Fähigkeit Leipzigers, mit seinem Probanden eine Ebene zu finden, die die Verweigerung überwindet und das Mißtrauen in Vertrauen wendet. Nun konnte Leipziger, kraft seiner gewinnenden Persönlichkeit, durch sein professionelles Einfühlungsvermögen, gereift und gewachsen in all den Jahren des Dienstes an seinen Patienten, zu verstehen beginnen, wie es in Mollath aussah. Was geschah? Nichts. Zwei Tage nach seiner Einlieferung wurde Mollath von Leipziger „aufgesucht, begrüßt und in das Arztsprechzimmer geführt“. Es ging in diesem informatorischen Gespräch (Mollath erklärt, „dass er hier auf Station ansonsten mit den Mitarbeitern und den Mitpatienten zurechtkomme. Auch körperlich hätte er keine Beschwerden.“) im wesentlichen um Kernseife. Ein Untersuchungskonzept fehlt weiterhin. Es wird auch in den nächsten fünf Wochen keines erkennbar, das über Versuche hinausginge, zu fragen, ob Mollath nun seine Verweigerung einer Exploration aufgebe. Einen weiteren direkten Kontakt zwischen Leipziger und Mollath scheint es nur noch einmal gegeben zu haben, fünf Wochen nach dem ersten. Zwei Tage vor Ablauf der gesetzlichen Höchstfrist der Freiheitsentziehung nimmt Leipziger noch einen Anlauf und läßt Mollath zu sich bitten. Der läßt ausrichten, der Sachverständige möchte doch zu ihm kommen. Leipziger folgt der Aufforderung und begibt sich in den Aufenthaltsraum. Dort fordert Mollath von ihm, das Explorationsgespräch an Ort und Stelle zu führen, unter Zeugen. Dies lehnt Leipziger unter Hinweis auf den „üblichen Modus einer gutachterlichen Untersuchung“ ab.

Wenn man überhaupt von einem Untersuchungskonzept für diese fünf Wochen reden will, dann war es kein psychiatrisches, sondern ein juristisches: Erzwingungshaft. Da diese hier aber rechtswidrig ist (§ 136a Abs. 1 Satz 2 StPO), ist der Strafanzeige Strates eine Berechtigung nicht abzusprechen.

Daß die Unterbringung nach § 81 StPO – ihre Anordnung und erst recht ihre praktische Durchführung durch Leipziger – rechtswidrig war, ergibt sich daraus, daß sie im konkreten Fall grundlegend gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstieß. Dieser Grundsatz wird oft mißverstanden als eine Aufforderung zum fröhlichen Abwägen, als ein Vorgang, in dem ein paar einschlägige Gesichtspunkte genannt werden, um zu zeigen, daß man sie gesehen und bewertet hat. So ist hier Richter Eberl in seinem Beschluß vorgegangen, indem er formelhaft feststellte: „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist angesichts der Massivität der gegen den Angeklagten gerichteten Vorwürfe und der damit verbundenen Straferwartung gewahrt.“ Aber schon die Studenten an den Universitäten und dann offenbar erst wieder die Richter an den oberen Gerichten wissen: Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist mehrstufig aufgebaut. Die erste Stufe ist die Identifizierung eines legitimen Zwecks einer Maßnahme. Es folgt die Prüfung, ob der Zweck durch die Maßnahme erreicht werden kann („Geeignetheit“), dann ob es weniger einschneidende Maßnahmen gibt („Erforderlichkeit“) und erst zuletzt, ob sie gegen das Übermaßgebot verstößt. Im Fall Mollath war die Anwendung von § 81 StPO schon unverhältnismäßig, weil sie ungeeignet war.

Die Erfüllung des Auftrags

Für das Gutachten, das Leipziger am 25. Juli 2005 erstellte, mußte er sich also doch im wesentlichen auf die Aktenlage stützen. Soweit er einige – im übrigen jedoch nichtssagende – Beobachtungen auf der Station (z.B. der „übertriebene“ Wunsch Mollaths nach Kernseife und seine Verärgerung, eingesperrt zu sein) ergänzend auswertete, kam es ihm nicht in den Sinn, daß sie wegen einer insgesamt unzulässigen Freiheitsentziehung einem Beweisverwertungsverbot unterliegen könnten (vgl. § 136a Abs. 3 StPO). Aber das mußte er auch nicht, weil dies letztlich in die Zuständigkeit des Gerichts fiel.

Dem Landgericht kam es aber auch nicht in den Sinn und so läßt sich aus dem Urteil eine Passage zitieren, als Probe dafür, wie ein durchaus nachvollziehbares Verhalten eines Probanden psychiatrisch aufgeblasen werden kann:

Bei der stationären Beobachtung des Angeklagten sei ein wechselndes psychopathologisches Zustandsbild zu verzeichnen gewesen. Zeitweise sei er von heiterer Stimmungslage und leicht gehobenem Antrieb gewesen, dann wieder verbal aggressiv in maniformer Stimmungslage, dann misstrauisch, gereizt und abweisend. Insgesamt stark ichbezogen, ohne auf die Auswirkungen seines Verhaltens und Handelns auf andere zu achten.

Diese Sätze ließen sich ohne weiteres auch als Beschreibung des Verhaltens von VRiLG Otto Brixner in der Hauptverhandlung verwenden, ohne daß sich daraus der Schluß ziehen ließe, Brixner wäre seelisch gestört (im Sinne des § 20 StGB) und gemeingefährlich (im Sinne des § 63 StGB).

Auch zutreffende rechtliche Hinweise durch Mollath, der weiterhin gegen seine Freiheitsentziehung protestierte, wurden gegen ihn gewendet:

Paralogisch meine er [Mollath], der Stationsarzt solle erst einmal das Grundgesetz lesen und sich über grundlegende Menschenrechte informieren.

Aufgrund einer Auswertung der Briefe des Angeklagten und der Zeugenaussagen in der Hauptverhandlung (die Richtigkeit des Tatvorwurfs unterstellt!) kam Leipziger zu folgenden diagnostischen Ergebnissen (in die offenbar auch ein Textbaustein für ein zivilrechtliches Betreuungsverfahren hineingerutscht ist):

Der Angeklagte leide mit Sicherheit bereits seit Jahren unter einer paranoiden Wahnsymptomatik, die sein Denken und Handeln in zunehmendem Maße bestimme und ihn soweit beeinträchtige, dass er zu einem weitgehend normalen Leben und der Versorgung der für ihn wesentlichen Angelegenheiten nicht mehr mehr ausreichend in der Lage sei.

[…]

Die genannten möglichen Differentialdiagnosen der beim Angeklagten festgestellten wahnhaften Symptomatik mit zumindest sicher feststehende massiven effektiven Veränderungen stellten ungeachtet ihrer Herkunft ein schweres, zwingend zu behandelndes Krankheitsbild beim Angeklagten dar.

Wie gelangte er zu dieser Sicherheit? Durch Höchstleistungen auf dem Gebiet der Textanalyse. So lag ihm zum Beispiel ein Schreiben Mollaths an den Präsidenten des AG Nürnberg Hasso Nerlich (dem jetzigen Generalstaatsanwalt) vor, in dem Mollath unter anderem Leipziger als befangen ablehnte. Und Textanalyse war tatsächlich gefragt: Briefe Mollaths bedürfen eines aufmerksamen Lesers. Man könnte sagen, Mollath schreibt unkonzentriert, was sein konkretes Anliegen angeht, kommt vom Hundertsten ins Tausendste. Man könnte auch sagen, daß er das Bedürfnis hat, sein Anliegen in einen größeren Zusammenhang zu stellen. In diesem Beispielsschreiben verband er nicht nur die Anfrage, warum seine Schwarzgeldanzeigen nicht bearbeitet wurden, mit einer Beschwerde über die Umstände seiner (ersten) Verhaftung und der genannten Befangenheit des neuen Gutachters, sondern verwies darüber hinaus – zutreffend – darauf, daß seit dem Beginn der Amtszeit von Gerhard Schröder gegen Bankenstrukturen, die Steuerhinterziehung durch verdeckte Kapitalflucht ins Ausland ermöglichen, härter vorgegangen wird. Mollath als politisch engagierter Mensch fügte an, daß er „diesen öffentlichen Gesinnungswandel auch als persönlichen Erfolg“ werte. Hätte er nur darauf verzichtet – sei es auf sein Engagement oder auf seine Identifizierung mit dem Gesinnungswandel! Denn im Gedankensystem Leipzigers schnappte die Falle zu: Er wertete – als einer der Kernpunkte seiner Argumentation – diese Aussage so, daß Mollath „paranoide Größenideen“ entwickelt habe (Urteil, Seite 22).

Auf diesem Niveau bewegt sich Leipziger in seinem Gutachten durchgehend. Wer hofft, daß es vielleicht doch gehaltvoller wäre als sich aus den in das Urteil übernommenen Passagen ergibt, daß Brixner ausgerechnet die besseren Stellen versehentlich nicht übernommen hatte, der täuscht sich. Herleitungen von qualitativ anderer Art kommen nicht vor. Immerhin bekommt man von Leipziger unfreiwillig Komisches geboten, wie etwa, wenn der Gutachter mitteilt, daß Mollath in der Klinik auf die (routinemäßige?) Frage, ob er innere Stimmen höre, geantwortet habe, er sei ein ordentlicher Kerl, er spüre sein Gewissen. Daraus wird wenige Absätze weiter, daß nicht geklärt (!) werden konnte, aber für möglich gehalten werde, daß die von Mollath in der Klinik gemachte Angabe, er höre innere Stimmen (!), zutreffe.

Ist schon schwer zu glauben, daß das Gericht ein so begründetes Gutachten für die eigene Überzeugungsbildung, bei dem Angeklagten liege gegenwärtig eine krankhafte seelische Störung vor, ausreichen ließ, so bestand das eigentliche Wunder darin, daß es Leipziger gelang, das Gericht glauben zu machen, er könnte aufgrund einer Auswertung von Mollaths Briefen auch den Geisteszustand Mollaths über einen Zeitraum von vier Jahren zurückberechnen. Wenn – so die Meinung des Gutachters – sich das paranoide Gedankensystem des Angeklagten darin zeigte, daß er jetzt „alle möglichen“ Beteiligten einer Verschwörung gegen ihn wegen seines Aufdeckens von Schwarzgeldverschiebungen bezichtigte, wie konnte er paranoid schon sein in einem Zeitpunkt, als er noch als Ehemann selbst an den Schwarzgeldverschiebungen beteiligt war und gerade deshalb mit seiner Frau stritt? Im Beruf des psychiatrischen Gutachters – jedenfalls bei Leipziger – scheint die Grenze zwischen Genie und Hochstapler fließend zu sein.

Doch solche Detailprobleme sind gar nicht das Entscheidende des „Falles Leipziger“. Leipziger ist williger Akteur einer breiten Pathologisierungsbewegung (auch: „Homogenisierungswahn“). Für das Strafrecht bedeutet dieser Trend, daß zwischen 1998 und 2011 die Zahl der nach §§ 63, 64 StGB Untergebrachten sich verdoppelte. Man braucht nur in die Begründung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1327) zu blicken, um zu erfahren, daß bereits die Baumaßnahmen kaum hinterherkommen:

Die Maßregeln der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) und der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) können ohne Schuldvorwurf gegen Täterinnen und Täter verhängt werden; ihre Notwendigkeit ergibt sich aus dem Sicherungsbedürfnis der staatlichen Gemeinschaft, aus dem sie auch ihre Rechtfertigung erfahren. Aufgrund wachsenden Belegungsdrucks befindet sich der Maßregelvollzug seit einiger Zeit in einer drängenden Situation. Die Bundesländer haben daher in den letzten Jahren neue Maßregelanstalten gebaut oder bestehende Anstalten modernisiert und erweitert oder planen Anstaltsneu- oder -ausbauten für die nahe Zukunft.

In dem Gesetz ging es darum, die Vollzugsreihenfolge zu ändern, um die Scharen der neuerdings psychisch Kranken zunächst in den Gefängnissen „parken“ zu können, bis sie an die fertiggestellten Maßregelanstalten überstellt werden. Da nach neuesten Erkenntnissen der Fachwelt beinahe jeder Zweite als psychisch gestört gilt, wird die Umschichtung von (befristet) Strafgefangenen zu (unbefristet) Untergebrachten noch lange nicht abgeschlossen sein.

Daß der BGH vereinzelt noch versucht, der Pathologisierungsbewegung auf strafrechtlichem Gebiet Einhalt zu gebieten, läßt sich an einem Beispielsfall illustrieren, der etwas ausführlicher dargestellt werden soll, weil er sich gut zum Fall Mollath ins Verhältnis setzen läßt:

Der Angeklagte in diesem Fall wurde u.a. wegen versuchten Totschlags und gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Außerdem wurde die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Der Angeklagte hatte die Taten aus einer Beziehungskrise heraus begangen, zum Nachteil seiner Ehefrau und deren neuem Lebensgefährten. Der BGH ließ die Verurteilung unbeanstandet, hob aber die Unterbringungsentscheidung auf (Beschluß vom 4. Januar 2005 – 4 StR 529/04). Er hatte hier etwas genauer hingesehen, was die Qualität des psychiatrischen Gutachtens betraf und begann seine Beanstandung mit einer Belehrung über Grundsätzliches:

Die Diagnose einer [paranoiden] Persönlichkeitsstörung ist aber nicht gleichbedeutend mit derjenigen einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB, sondern kann immer auch als Spielart menschlichen Wesens einzuordnen sein. Schon deshalb läßt die Diagnose „Persönlichkeitsstörung“ für sich genommen eine Aussage über die Frage der Schuldfähigkeit des Täters nicht zu.

Doch entscheidender war die Justierung des Maßstabes, was noch als normal und was als schwer krankhaft beurteilt werden kann:

Daß der Angeklagte den Bruch der häuslichen Gemeinschaft und die Trennung von seiner Ehefrau nicht ertragen und er den Verlust der Beziehung zu seinen Kindern „in Verkennung der Realität“ (UA 19) seiner Ehefrau angelastet hat, belegt jedenfalls den für die Maßregelanordnung nach § 63 StGB vorausgesetzten Schweregrad der Persönlichkeitsstörung nicht. Vielmehr kann es sich dabei auch um normal-psychologisch erklärbare Reaktionen des Angeklagten auf die von ihm erlebte Belastungssituation handeln, die sich noch innerhalb der Bandbreite „normalen“ strafbaren Verhaltens bewegen, ohne daß hierdurch die Schuldfähigkeit positiv feststellbar „erheblich“ im Sinne des § 21 StGB berührt wird.

Nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht war – wie immer – eine andere Strafkammer zuständig und diese ließ sich von einem weiteren psychiatrischen Sachverständigen beraten. Im Ergebnis war auch sie davon überzeugt, daß der Angeklagte untergebracht werden müsse. Das Verfahren kam deshalb erneut vor den BGH. In der zweiten Revisionsentscheidung (Beschluß vom 30. Januar 2007 – 4 StR 603/06) kann man genauer nachlesen, mit welcher Methodik psychiatrische Gutachter – und ihnen folgend Strafkammern – Menschen für krank erklären:

Auch später, als die Auseinandersetzungen zwischen den Eheleuten im Vorfeld der Taten zunahmen, bekam niemand aus dem Bekannten- und Freundeskreis des Angeklagten, auch nicht seine Kollegin und „zwischenzeitliche Partnerin“, Frau K., etwas von den Nachstellungen und Übergriffen gegenüber seiner Ehefrau mit. Seinen Kollegen fiel nicht einmal eine Wesensveränderung bei dem Angeklagten auf. Soweit das Landgericht – mit dem Sachverständigen – darin lediglich eine „Fassade“ und einen Beleg für die aufrecht erhaltende Fähigkeit des Angeklagten zu „oberflächlichem Zweckverhalten“ sieht und annimmt, gleichwohl sei die diagnostizierte paranoide Persönlichkeitsstörung, die später nach dem Auseinanderleben der Eheleute „zu einem bestimmenden Faktor für die Gedankenwelt“ des Angeklagten geworden sei, von überdauernder Natur und „müsse“ schon vor dem Jahr 2000, als der Angeklagte noch in einer intakten Familie gelebt habe, vorhanden gewesen sein, ist dies nicht hinreichend mit Tatsachen belegt. Soweit das Landgericht – auch hier dem Sachverständigen folgend – zur Begründung anführt, der Angeklagte habe schon immer die Neigung gehabt, seine Ehefrau für eigene Fehlleistungen verantwortlich zu machen und als Begründung darauf verweist, „dass der Angeklagte auch während der intakten Ehe beispielsweise regelmäßig seiner Frau die Schuld gegeben habe, wenn sich die Familie im Urlaub verfahren habe“, vermag dies ersichtlich einen irgendwie gearteten „krankhaften“ Zustand nicht zu begründen.

Hier erübrigt sich jeder Kommentar – sowohl was das „müsse schon vorhanden gewesen sein“ als auch das „im Urlaub verfahren“ betrifft. Sodann sah sich der BGH genötigt, schon dem zweiten Psychiater den Unterschied zwischen krankhaften seelischen Störungen und „normalpsychologischen“ Verhaltensweisen zu erklären:

Dabei kann dahinstehen, ob der Angeklagte sich […] nicht schuldeinsichtig zeigt und nie von der Gewalttat distanziert hat, sondern weiterhin der Geschädigten die jedenfalls überwiegende Verantwortung für diese Tat und seine eigene als unbefriedigend empfundene Lebenssituation zuweist. […] Im Übrigen ist eine Abwehr eines Schuldeingeständnisses, selbst wenn damit der Täter letztlich Ursache und Wirkung vertauscht, nicht ungewöhnlich, sondern eher eine normalpsychologisch erklärbare Reaktion, durch die sich ein Täter, der sich der Verantwortung für seine Tat nicht stellt, entlasten will.

Um abschließend den Psychiater an die Grundbegriffe von Gefühlen heranzuführen – auch unter Berufung auf die Lebenserfahrung des Strafverteidigers:

Vor diesem Hintergrund musste das Landgericht auch den Hass, mit dem der Angeklagte seine Ehefrau verfolgte, bewerten. Nicht zu Unrecht macht die Revision geltend, dass es sich auch bei Hass grundsätzlich – nicht anders als bei dem gegenteiligen Gefühl der Liebe – um ein Gefühl aus der normalen Bandbreite menschlichen Empfindens handelt. Dass die Intensität, mit der der Angeklagte seine Ehefrau verfolgte, und die Übergriffe des Angeklagten schon im Vorfeld des abgeurteilten Tatgeschehens ebenso wie das Tatgeschehen selbst maßlos waren, genügt für sich für eine andere Bewertung noch nicht.

Ob aber die „normale Bandbreite menschlichen Empfindens“ für die Psychiater in diesem BGH-Fall – oder für Mollaths Gutachter Leipziger – eine noch erreichbare Dimension darstellt, darf man als ungeklärt bezeichnen.

Jedenfalls wurde es dem BGH im zweiten Revisionsdurchgang „zu bunt“: Es hielt das Landgericht insgesamt für disqualifiziert, den Fall noch sachgerecht zu beurteilen und verwies an ein anderes Landgericht zurück (§ 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO).

Vielleicht ließ sich der BGH auch – ohne es in seine Beschlüsse hineinzuschreiben – von folgendem Gedanken leiten: Wer einmal so niederschwellig in die psychiatrische Anstalt hineinkam wie der Angeklagte in diesem Fall (oder Mollath in dem seinem), für den ist es wahrscheinlich, daß er nie wieder heraus kommt – denn welche Schwelle in Richtung „normal“ gäbe es für ihn noch zuverlässig meßbar zu überspringen bei den fortan jährlich stattfindenden Überprüfungen? Die von Psychiatern und Gerichten Hand in Hand vorangetriebene Pathologisierung hat so den Effekt, daß eine Person um so länger untergebracht bleiben muß, je weniger sie krank ist. Wer möchte bei diesem Befund dem Satz von Heribert Prantl „Eine Justiz, die Menschen ohne gründlichste Prüfung einen Wahn andichtet, ist selber wahnsinnig“ widersprechen (außer VPräsAG Walter Groß vom Bayerischen Richterverein, PräsOLG Peter Werndl und Beate Lakotta vom SPIEGEL)?

Die Qualitätsmängel in Leipzigers Gutachten dürften die Mängel der Gutachten in diesem BGH-Fall übersteigen. Doch selbst wenn Leipziger auf viel höherem Niveau den Gesundheitszustand Mollaths extrapoliert hätte, würde sein Gutachten weiterhin an einem eklatanten Fehler leiden. Denn er hatte es versäumt, dem Gericht überhaupt den Maßstab an die Hand zu geben, mit dem es sein Gutachten werten konnte. Ein Gutachten ohne Exploration des Probanden ist ein Gutachten, das von vornherein vom Gericht auf besondere Weise gewürdigt werden muß. Zu dieser Besonderheit sei aus einer methodenkritischen Stellungnahme von Norbert Nedopil in einem anderen Fall zitiert:

Eine psychiatrische Exploration hat ein Vier-Augen-Gespräch zur Grundlage. Ohne eine sorgfältige Exploration ist ein Gutachten im engeren Sinne nach heutigem Verständnis nicht zu erstellen. Es lassen sich dem Auftraggeber lediglich allgemeine Erkenntnisse über eine bestimmte Diagnose mitteilen und es lassen sich Verdachtsmomente erheben und beschreiben. Diese Verdachtsmomente können auch zu einer Verdachtsdiagnose führen, die aber so lange eine Verdachtsdiagnose bleibt, als sie nicht durch medizinische Befunde (die wiederum durch die Exploration bestätigt oder entkräftet werden müssen) belegt sind. Diese Ausführungen bedeuten nicht, dass Sachverständige Stellungnahmen für Gerichte nur dann möglich sind, wenn sich die Betreffenden untersuchen lassen. Gutachter können ihr Wissen auch ohne Untersuchung dem Gericht zur Verfügung stellen. Es bleibt dann den Beweisregeln des Gerichts überlassen, wie diese Informationen gewertet werden.

Diesen fachwissenschaftlichen Maßstab dem Landgericht zu vermitteln, hat Leipziger unterlassen. Völlig unabhängig von den inhaltlichen Mängeln seines Gutachtens ist dies der entscheidende Kunstfehler, den er im Strafverfahren gegen Mollath begangen hat.

Die langen Jahre

Das – im wahrsten Sinne des Wortes – lieblos heruntergeschriebene Schriftstück Leipzigers mit der Überschrift „Gutachten“ wurde in Kombination mit der leichten Überzeugbarkeit des Vorsitzenden Richters Otto Brixner die Grundlage dafür, daß Gustl Mollath seit dem 27. Februar 2006 bis zum heutigen Tag eine Freiheitsentziehung erleidet, gegenüber der ein Gefängnisaufenthalt wie eine Wohltat erscheint. Mollaths erste Station – aufgrund des einstweiligen Unterbringungsbefehls – war das Klinikum am Europakanal Erlangen. Dort hatte ihn wieder Michael Wörthmüller in seiner Obhut, der Leiter der forensischen Abteilung. Obwohl Forensiker, scheinen weder seine Rechtskenntnisse noch sein Rechtsbewußtsein ausgereicht zu haben, die elementare Rechtswidrigkeit von Mollaths Aufenthalt bei ihm zu erkennen (zum Verstoß gegen § 126a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 115 StPO und damit auch gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2, Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG siehe den vorherigen Beitrag dieser Reihe) und ihr durch eine Meldung an das Gericht abzuhelfen. Stattdessen vertiefte er sie, indem er Mollath aus eigener Machtvollkommenheit nach einer Woche an eine andere Anstalt verschob. War der Aufenthalt Mollaths bei ihm nie rechtmäßig begründet (vgl. Nr. 90 Abs. 1 i.V.m. Nr. 15 Abs. 1 UVollzO) und am 28. Februar 2006, 24 Uhr, endgültig rechtswidrig geworden (§§ 115, 115a StPO), was verschlug es da noch, wenn er in eine anderen Klinik verfrachtet würde (siehe im übrigen zu den verfassungsrechtlichen Grenzen einer Verlegung gegen den Willen des Untergebrachten BVerfG, Beschluß vom 27. Juni 2006 – 2 BvR 1295/05)? Wörthmüller zeigte die eigenmächtige Verlegung dem Landgericht zwei Wochen später an.

Wörthmüller ließ Mollath in das Bezirkskrankenhaus Bayreuth verlegen. Auch in diesem Stadium spielte er den Ball niemandem anderen als Klaus Leipziger zu. Dort befand sich Mollath die nächsten sieben Wochen. Warum in der von Leipziger geleiteten forensischen Abteilung Mollath sein Recht auf einen täglichen, einstündigen Hofgang erkämpfen mußte und es dann nur „mit Hand- und Fuß-Fesseln an Ketten“ ausüben durfte, gehört zu den vielen Absonderlichkeiten des Falles, die abseits der derzeit laufenden Verfahren geklärt werden sollten. Gehören Methoden aus der Galeerensträflingszeit bei Leipziger zum allgemeinen Prozedere oder handelte es sich um Mollath-spezifische Entscheidungen? Daß Mollath jemals in einer Anstalt handgreiflich geworden wäre, geht aus den Akten nicht hervor. Unter diesem Gesichtspunkt sollte es ebenfalls aufgeklärt werden, ob es Leipziger oder Brixner war, der Ende April 2006 veranlaßte, daß das Quälen Mollaths eine weitere Stufe erreichte, indem dieser in das „Alcatraz“ der bayerischen psychiatrisch-forensischen Anstalten verlegt wurde, nach Straubing („das Bezirkskrankenhaus in Straubing gilt als Hochsicherheitstrakt für besonders gefährliche Personen in Bayern“). Dort mußte er nicht nur unter weiteren Einschränkungen seiner Verteidigungsmöglichkeiten die Hauptverhandlung gegen ihn abwarten, sondern die nächsten drei Jahre verbringen. Lediglich ein Wechsel der Rechtsgrundlage trat unterdessen ein: Nachdem am 13. Februar 2007 der 1. Strafsenat des BGH die Revision zurückgewiesen hatte (1 StR 6/07), legitimierte nicht mehr der Unterbringungsbeschluß, der gegen die Anforderungen in der BGH- (Beschluß vom 11. Januar 2006 – 2 StR 582/05) und BVerfG-Rechtsprechung (Beschluß vom 8. Dezember 2011 – 2 BvR 2181/11) verstoßen hatte, die Unterbringung, sondern das in der Hauptverhandlung ergangene Urteil, und dies scheinbar endgültig.

Diese Legitimität konnte nur dadurch durchbrochen werden, daß sich in den alljährlichen gerichtlichen Überprüfungen mit hinreichender Sicherheit (§ 67d Abs. 6 StGB) oder Wahrscheinlichkeit (§ 67d Abs. 2 StGB) herausstellte, daß Mollath nicht mehr für die Allgemeinheit gefährlich war. Hierfür kam es entscheidend auf die Stellungnahmen an, die von der jeweiligen Anstalt, in der Mollath untergebracht war, abgegeben wurden. Seit Mai 2009 bis heute ist das wieder die Forensik des Bezirkskrankenhauses Bayreuth unter der Leitung von Leipziger. Ihre Wege hatten sich ein drittes Mal gekreuzt.

Wie diese von Leipziger verantworteten Stellungnahmen aussahen, kann man in der Verfassungsbeschwerde gegen die gerichtliche Entscheidung von 2011 nachlesen. Wer eine wissenschaftliche Durchdringung des Gefährdungsfalles Mollath in diesen Stellungnahmen erwartet, wird jedoch enttäuscht. Sie haben eher querulatorischen Charakter und handeln davon, daß Mollath den Betrieb in der Abteilung störe, indem er sich als „Rechtsberater“ aufspiele und auf (anspruchsvollere?) Fernsehprogramme umschalte (Seite 12):

Er nehme nicht am therapeutischen Angebot, wie z. B. an der Arbeitstherapie im Rahmen der Ergotherapie teil, nutze lediglich die Sporttherapie zur körperlichen Ertüchtigung. Psychopathologisch zeige sich ein völlig rigides Festhalten an seinen Verschwörungstheorien gegenüber dem behandelnden Psychiater. Im Verhalten zu Mitpatienten gebe sich der Verurteilte als „Rechtsberater“, wobei Patienten, die nicht seinen Ausführungen folgten, üblicherweise abgewertet würden. Er zeige sich in sozialen Kontakten kaum kompromissfähig, provozierend und wolle den anderen seine Auffassungen und Meinungen aufdrängen. Er zeige sich seinen Mitpatienten gegenüber in Gemeinschaftsräumen sehr provozierend, z.B. durch eigenmächtiges Umschalten des Fernsehprogramms, Beharren auf einem bestimmten Sitzplatz, Behinderungen der anderen in ihrer Sicht auf den Fernseher, was vorsätzlich geschehe‚ so dass wiederholt der Fernsehraum geschlossen werden musste, um weitere Eskalationen zu vermeiden.

Da damit für den Bereich der mittleren und schweren Kriminalität, vor der die Unterbringung schützen soll, kein Staat zu machen ist, verblieb es für die Bejahung der Gefährlichkeit Mollaths bei Hinweisen auf die rechtskräftig festgestellten Straftaten aus den Jahren 2002 bis 2005. Diese Gefährlichkeitsprognose wurde aus der Sicht des Krankenhauses erhärtet durch Mollaths Weigerung, sich mit Psychopharmaka behandeln zu lassen (Seite 10):

[…] mangels Krankheits- und Behandlungseinsicht des Untergebrachten mit Verweigerung der dringend angeratenen medikamentösen neuroleptischen Behandlung trotz zwischenzeitlich erprobter Lockerungserweiterung [Anm.: die Erprobung endete, weil Mollath nach einem erstmaligen Geländeausgang eine Atemalkoholkontrolle verweigerte] kein Einstieg in eine adäquate psychiatrische Behandlung erzielt werden konnte, sondern sich das wahnhafte Verhalten [Anm.: das „Verhalten“ ist die mangelnde Kooperation im Anstaltsbetrieb] des Untergebrachten eher verfestigte und erweiterte (Bl. 597).

Die Prognose einer Gemeingefährlichkeit Mollaths außerhalb der Anstalt wird also von Leipziger (oder in Leipzigers Namen) maßgeblich darauf gestützt, daß er innerhalb der Anstalt zu selbstbewußt ist und daß er es ablehnt, durch Medikation seine Persönlichkeit ändern zu lassen. Man sollte diesen Aspekt des Falles Mollath durchaus mitdenken, wenn über die Zwangsbehandlung psychisch Kranker diskutiert wird.

Im übrigen läßt sich nur spekulieren, ob sich die Verhaltensweise des Beamten Leipziger im Fall Mollath auch mit der politischen Vorgabe der Staatsministerin Beate Merk erklären läßt, daß die Rechtsprechung des BVerfG zum Rang des Freiheitsrechts in Bayern nach Möglichkeit nicht gelten solle (Regierungserklärung vom 17. Oktober 2012, Seite 12):

Auffassung des BVerfG

Wir [die bayerische Justiz] erliegen nicht dem Bild des Bundesverfassungsgerichts, dass wirklich jeder Täter geläutert, wieder gut werden kann!

[…] Und es gibt auch Straftäter, die eine Therapie ablehnen, weil sie sich mit ihrer Straftat nicht auseinander setzen wollen.

Rechtliche Aufarbeitung

Psychiatrische Gutachter vom Schlage eines Klaus Leipziger sind eine Gefahr für die Allgemeinheit. Das Recht muß Möglichkeiten bereithalten, die von ihnen ausgehende Gefahr zu bekämpfen und zu minimieren. Tut es das? Ja. Wenn auch sicherlich nicht in ausreichendem, wünschenswerten Maße, gibt es diese Möglichkeiten bereits jetzt.

Die Anfang Januar 2013 von Strate eingereichte Strafanzeige deckt nur einen Randaspekt ab, Klaus Leipzigers Verfehlungen im Zusammenhang mit der fünfwöchigen Unterbringung Mollaths bei ihm zur Beobachtung im Jahr 2005. Das ihm von Strate vorgeworfene Verbrechen der qualifizierten Freiheitberaubung (§ 239 Abs. 3 StGB) wird mit einer Freiheitsstrafe zwischen einem und zehn Jahren geahndet und verjährt zehn Jahre nach Beendigung der Tat (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB). Die Tat hatte allerdings einen gerichtlichen Beschluß zur Grundlage und obwohl dieser von Amtsrichter Armin Eberl erlassene Beschluß eklatant rechtswidrig war, könnte dieses Zusammenwirken mit Eberl, der ebenfalls von Strate angezeigt wurde, Leipziger den Hals retten. Eberl kommen die hohen Anforderungen, die die Rechtsprechung an die Bejahung des Rechtsbeugungstatbestands stellt, zugute. Leipziger, der im Windschatten dieses Schutzes segelt, könnte so heil aus der Sache herauskommen (in letzter Zeit scheint sich aber die Judikatur zur Rechtsbeugung, die sich immer stark auf eine Gesamtbeurteilung stützt, etwas zu verschärfen, vgl. zu einer 20-sekündigen Freiheitsentziehung durch einen Richter als Rechtsbeugung BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 – 2 StR 610/11).

Der Hauptaspekt von Leipzigers professionellem Versagen, sein Gutachten selbst, läßt sich bei der derzeitigen Rechtslage strafrechtlich nicht erfassen. Es gibt weder einen Straftatbestand einer grob fahrlässigen Fehlbegutachtung noch einen Straftatbestand der fahrlässigen Freiheitsberaubung.

Ärztliche Verfehlungen dieser Art können allerdings berufsrechtlich geahndet werden. So hat das Berufsgericht für Heilberufe in Gießen in einem vergleichbaren – aber doch weit weniger folgenreichen – Fall einer psychiatrischen Fehlbegutachtung eine Geldbuße in Höhe von 12.000 Euro verhängt (Urteil vom 16. November 2009 – 21 K 1220/09.GI.B – hessische Steuerfahnder-Affäre). Im Fall Leipziger wird sich aber nur ein zeitlicher Ausschnitt seiner Verfehlungen so erfassen lassen, da die Verjährungsfrist drei Jahre beträgt (Art. 66 Abs. 2 HKaG).

Um so wichtiger ist das zivile Haftungsrecht, dem von jeher auch die Aufgabe der Verhaltenssteuerung zugedacht ist, das also eine präventive Kraft entfalten soll. Es waren auch immer besondere Schübe in der Rechtsprechung, die für bestimmte Sachgebiete diese Bedeutung des Haftungsrechts gezielt ausgebaut haben. So setzte etwa Ende der 1980er Jahre die Rechtsprechung zur Produkthaftung ein und sicherte auf diese Weise ein bis dahin ungeahnt hohes Verbraucherschutzniveau, flächendeckend und über die entschiedenen Einzelfälle hinaus. Diese Rechtsprechung stützte sich allein auf Vorschriften des BGB, die bereits seit 1900 galten und ging doch über die gleichzeitig EG-initiierten gesetzgeberischen Maßnahmen zum Verbraucherschutz hinaus. Das moderne, nagelneue Produkthaftungsgesetz war im Schatten dieser Rechtsentwicklung schon in dem Moment weitgehend bedeutungslos, als es erlassen wurde.

Eine deutliche, allein von der Rechtsprechung ausgehende Verschärfung der Haftung erlebte in den letzten Jahrzehnten auch die Ärzteschaft. Das Arzthaftungsrecht hat seither das Verhältnis zwischen Arzt und Patient neu definiert. Die präventive Kraft des Zivilrechts hat das Niveau der ärztlichen Heilbehandlungen insgesamt entscheidend angehoben.

Für das Gutachterwesen, sei es durch Ärzte oder andere Sachverständige ausgeübt, muß ein weiterer solcher Schub einsetzen. Das OLG Frankfurt ist hierfür in einem Fall, der dem Fall Leipziger frappierend ähnelt, bereits in Vorlage getreten: Es ging um den Fall Cornelius Schott. Dieser anthropologische Gutachter hatte für eine große Strafkammer (es handelte sich auch hier um die 7. Strafkammer des LG Nürnberg-Fürth, allerdings zu einer Zeit, als Brixner ihr noch nicht angehörte) ein Identitätsgutachten erstellt, in dem er zu dem Ergebnis kam, daß der Angeklagte Donald Stellwag, der die Tat bestritt, sie mit höchster Wahrscheinlichkeit begangen habe. Aufgrund dieses Gutachtens glaubte sich die Strafkammer in der Lage, den Angeklagten zu verurteilen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren. Aus einem SPIEGEL-Bericht:

Auch Stellwags Nasenflügel, Stellwags Nasenboden, Lippen, Mund, Kinn, Fingernägel, Finger, Daumen, Daumengelenk, Mittelhandknochen, Handkante, Knöchel, Handrücken, sagte Dr. Cornelius Schott, Sachverständiger, sähen genau wie der Nasenflügel, der Nasenboden, der Handrücken des fotografierten Täters aus.

Sie lügen, schrie Stellwag.

Ach, geben Sie es doch zu, sagte Dr. Schott und lächelte, ich hab Sie erkannt.

In Prozenten ausgedrückt: Weit oben im neunziger Bereich, über 98 Prozent. An der Täterschaft des Angeklagten besteht für mich keinerlei Zweifel.

Sprach Dr. Schott. Stellwag bekam acht Jahre.

Revision am Bundesgerichtshof. Der bekannte Satz: Wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Justizvollzugsanstalt Straubing, Bayern. Schwerverbrecher, von sechs Jahren Knast aufwärts. Am Tag, als Donald Stellwag in die Anstalt trat, fragte ihn ein Wärter: Schuldig oder unschuldig? Unschuldig, sagte Stellwag. Also nicht schuldeinsichtig, sagte der Beamte, nicht resozialisierbar. Also keine Hafterleichterungen, keine vorzeitige Entlassung. Ich war’s nicht, sprach Stellwag.

Stellwag saß seine Strafe vom 21. Dezember 1994 bis zum 14. Februar 2001 ab. Kurz nachdem er entlassen worden war, wurde der wahre Täter ermittelt und verurteilt.

Das OLG Frankfurt verurteilte Schott, an sein Opfer Stellwag ein Schmerzensgeld in Höhe von 150.000 Euro zu zahlen (Urteil vom 2. Oktober 2007 – 19 U 8/07). Diese Entscheidung ist unter einer Vielzahl von Gesichtspunkten ergiebig für den Fall Leipziger, beginnend mit der Begründung, warum eine Verjährung nicht vorlag (im Einklang mit den arzthaftungsrechtlichen Grundsätzen), wegen der Klärung, daß Fehler des Gerichts den Sachverständigen nicht entlasten und wegen der Höhe des Schmerzensgelds. Doch die größte Parallele besteht darin, daß die grobe Fahrlässigkeit Schotts, die der Haftungsmaßstab war (§ 839a BGB), entscheidend damit begründet wurde, daß der Gutachter das Gericht über die methodische Begrenzung seiner Erkenntnisfähigkeit im Unklaren gelassen hatte. Schott hatte dem Gericht suggeriert, er könne eine 98%ige, nahezu 100%ige Wahrscheinlichkeit angeben, daß sein Ergebnis stimme.

Leipziger hatte sich nicht mit 98% begnügt. Er wußte: „Der Angeklagte leide mit Sicherheit bereits seit Jahren [!] unter einer paranoiden Wahnsymptomatik“ (Urteil, Seite 23). „Ohne Zweifel“ habe er in diesem Zustand seine Frau geschlagen (Urteil, Seite 24). Die Voraussetzungen von § 21 lägen „mit Sicherheit“ vor (Urteil, Seite 24). Er wußte dies alles sehr genau – nur eines sagte er dem Gericht nicht: „Ohne eine sorgfältige Exploration ist ein Gutachten im engeren Sinne nach heutigem Verständnis nicht zu erstellen.“ (Nedopil, a.a.O.).

Daß Leipzigers Gutachten, mit dem er einen bis heute andauernden gerichtsförmigen Perseveranz- und Inertia-Effekt auslöste, schon aus diesem Grund ein grob-fahrlässiges Fehlgutachten war (von den inhaltlichen Mängeln, die diese Einschätzung wahrscheinlich auch für sich verdienen, abgesehen), kann vor diesem Hintergrund nicht ernstlich zweifelhaft sein. Die Besonderheit bei Leipziger ist allerdings: Er haftet Mollath trotzdem nicht. § 839a BGB wird in seinem Fall von § 839 Abs. 1 BGB verdrängt, da er Beamter des Bezirks Oberfranken ist. Der Haftungsmaßstab – grobe Fahrlässigkeit – bleibt dort der gleiche (vgl. BVerfG, Beschluß vom 11. Oktober 1978 – 1 BvR 84/74), doch es haftet nicht Leipziger persönlich, sondern der Bezirk (Art. 34 Satz 1 GG, Art. 97 Satz 1 BV). Unter dem Gesichtspunkt der Verhaltenssteuerung durch Haftungsrecht wäre dies unbefriedigend. Zum Glück sieht das Gesetz dies ebenso: Nach Art. 34 Satz 2 GG, Art. 97 Satz 2 BV bleibt der Rückgriff bei grober Fahrlässigkeit vorbehalten. Leipziger wird vom Bezirk in Regreß genommen werden können, ja wohl sogar müssen, da hier fiskalische und spezial- und generalpräventive Gründe zusammenkommen.

Auch was die Höhe des Schmerzensgeldes betrifft, kann die Entscheidung des OLG Frankfurt einen Maßstab abgeben, allerdings wohl im Sinne einer Untergrenze. Mollath erlitt nicht nur – wie Stellwag – eine über sechsjährige Freiheitsentziehung, ohne daß die Voraussetzungen dafür vorlagen, sondern erlitt sie auch unter den verschärften Bedingungen, die eine psychiatrische Unterbringung im Vergleich zum normalen Strafvollzug ausmachen. Es kommt hinzu, daß Mollath aufgrund dieser Freiheitsentziehung seine gesamte frühere materielle Existenz verloren hat. Nichts bleibt ihm als die Kleidung, die er trug, als er eingeliefert wurde. Dieser materielle Nullpunkt, den Mollath durch das Verschulden Leipzigers erreichte, ist für sich schon ein existentieller, immaterieller Schaden. Der materielle Schadenersatzanspruch kommt noch hinzu. Insgesamt dürfte ein Schmerzensgeldsanspruch im Bereich zwischen 200.000 und 300.000 Euro realistisch sein (vgl. zur jüngst vom LG Wuppertal eingehend begründeten Verdoppelung des bisherigen Schmerzensgeldniveaus bei Vergewaltigungen, die mit einer mehrtätigen Freiheitsentziehung einhergehen: Urteil vom 5. Februar 2013 – 16 O 95/12).

Das Recht kann das, was Mollath geschehen ist, nicht wiedergutmachen. Aber es kann sich um einen Ausgleich bemühen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3093

22. Februar 2013

Das Gysi-Experiment

Oliver García

„ius est ars boni et aequi“ steht auf dem Portal des Oberlandesgerichts Hamburg gemeißelt. Die Praxistauglichkeit dieses Wahlspruchs der hamburgischen Justiz kann man derzeit nachprüfen. Behandelt die Staatsanwaltschaft Hamburg einen gleichartigen Verdacht auf die gleiche Straftat ex aequo, nach gleichem Maßstab? Die einmalige Gelegenheit, dies nahezu unter Laborbedingungen zu beobachten, bietet der Fall Gregor Gysi. Gegen Gysi wird in Hamburg wegen des Verdachts einer falschen Versicherung an Eides Statt ermittelt (Az. 7101 Js 10/13).

Vor zwei Wochen machte ich in dem Beitrag „Al Capone und Gregor Gysi“ eine Bemerkung über die Parallele zu dem Fall des Bischofs von Limburg, Franz-Peter Tebartz-van Elst, bei dem zumindest die objektiven Voraussetzungen einer Strafbarkeit wegen falscher Versicherung an Eides Statt klarer vorliegen als im Fall Gysi. Nicht nur belegen das Beweismittel, die der SPIEGEL veröffentlicht hat, sondern es liegt bereits eine zivilgerichtliche Entscheidung des LG Hamburg in diesem Sinne vor.

In einem Punkt lag ich allerdings in dem Beitrag falsch, nämlich in der Unterstellung, daß bei der Staatsanwaltschaft Hamburg bereits ein Strafverfahren gegen Tebartz-van Elst geführt würde. Das ergibt sich aus folgender Korrespondenz mit der Staatsanwaltschaft Hamburg:

Gesendet: Mi 13.02.2013 11:15
Von: gro.erujed@aicrag
An: ed.grubmah.zitsuj.ats@tfahcstlawnastaatS-elletstsoP

z.Hd. Pressestelle

Sehr geehrter Herr Rinio,

wir sind ein juristischer Informationsdienst und betreiben eine Rechtsprechungsdatenbank. Wir haben – neben rund 800.000 weiteren Einträgen – etwa das bei Ihrer Behörde geführte Ermittlungsverfahren gegen Gregor Gysi entsprechend dem von Ihnen angegebenen Aktenzeichen aufgenommen (http://dejure.org/9999,42912).

Gerne aufnehmen würden wir auch das Ermittlungsverfahren gegen Franz-Peter Tebartz-van Elst aufgrund des Sachverhalts, über den in der Presse unter http://www.spiegel.de/spiegel/spiegelblog/bischof-von-limburg-ein-drama-in-fuenf-akten-a-879255.html berichtet wurde (hierzu auch http://blog.delegibus.com/3004, letzter Absatz).

Ich möchte Sie deshalb bitten, uns zur Vervollständigung unserer Rechtsprechungsdatenbank das Aktenzeichen dieses Verfahrens mitzuteilen.

Mit freundlichen Grüßen,

Oliver García
dejure.org GmbH

Gesendet: Do 14.02.2013 11:05
Von: ***@sta.justiz.hamburg.de
An: gro.erujed@aicrag

Sehr geehrter Herr Garcia,

ein derartiges Verfahren ist bei der Staatsanwaltschaft Hamburg bislang nicht verzeichnet.

Mit freundlichen Grüßen

Carsten Rinio
Staatsanwalt
Generalstaatsanwaltschaft Hamburg

Gesendet: Fr 15.02.2013 09:39
Von: ed.aicr@g
An: ***@sta.justiz.hamburg.de

Sehr geehrter Herr Rinio,

haben Sie vielen Dank für Ihre Antwort. Ihre Mitteilung erledigt bis auf weiteres meine ursprüngliche Anfrage, hat aber nunmehr mein Interesse als Blogger geweckt. Für einen etwaigen Beitrag möchte ich Sie bitten, zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen:

1. Führt die Staatsanwaltschaft Hamburg deshalb kein Ermittlungsverfahren gegen Franz-Peter Tebartz-van Elst, weil ihr der vom SPIEGEL veröffentlichte Fall [http://www.spiegel.de/spiegel/spiegelblog/bischof-von-limburg-ein-drama-in-fuenf-akten-a-879255.html] bislang nicht bekannt war oder aus anderen Gründen?

2. Laut Ihrer Mitteilung gegenüber der Presse geht die Einleitung eines Ermittlungsverfahren gegen Gregor Gysi auf die Anzeige eines früheren Richters zurück. Gemäß § 160 Abs. 1 StPO ist für ein Tätigwerden der Staatsanwaltschaft im Sinne gleichrangiger Alternativen Voraussetzung, daß sie durch eine Anzeige oder auf anderem Wege von dem Verdacht einer Straftat Kenntnis erhält. Werden bei der Staatsanwaltschaft Hamburg Fälle letzterer Art anders bearbeitet als Fälle einer Anzeige (von Nr. 9, 89 RiStBV abgesehen)?

3. Ist der Staatsanwaltschaft aufgrund meiner Aktenzeichenanfrage vom 13. Februar 2013 der Fall im Sinne von § 160 Abs. 1 Alt. 2 StPO bekannt geworden?

Mit freundlichen Grüßen,
Oliver García

Eine Antwort auf diese letzte Anfrage steht noch aus. Sobald sie eingeht, wird sie hier nachgetragen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3057

20. Februar 2013

Fall Mollath: Wiederaufnahmeantrag veröffentlicht

Thomas Fuchs

Im Fall Mollath überstürzen sich heute die Ereignisse. Den Auftakt machte Oliver García mit einem Beitrag, in dem noch einmal die Verfehlungen des damaligen Vorsitzenden Richters Otto Brixner herausgearbeitet werden. Gerhard Strate zog am späten Abend mit der Veröffentlichung des heute beim Landgericht Regensburg eingereichten Wiederaufnahmeantrags sowie mit einer Pressemitteilung nach. Als Wiederaufnahmegrund wird tatsächlich, wie hier im Blog prognostiziert, der Vorwurf des Verbrechens der vorsätzlichen Rechtsbeugung angeführt. Sollte dem Antrag stattgegeben werden, käme der Wiederaufnahmegrund nach § 359 Nr. 3 StPO seit dem Inkrafttreten der Strafprozessordnung im Jahr 1879 wahrscheinlich zum ersten Mal zur Anwendung.

Nachtrag vom 22. Februar 2013

Strate teilt zum Entstehen des Schriftsatzes Folgendes mit:

„Ich habe jede Zeile dieses Wiederaufnahmegesuchs selbst in den Computer getippt.“

Dazu muss ich als selbsttippender Schriftästhet leider sagen, so sieht es auch aus.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/3049

Der Fall Mollath: Ein Mehrpersonenstück (Teil 1)

Otto Brixner (ein Richter)

Oliver García

Denn die Strafjustiz soll der Wahrheit verpflichtet sein und gebrochenes Recht wiederherstellen. Dieser Anspruch gründet sich auf das Vertrauen in die Akribie der Polizei und die Verlässlichkeit der Staatsanwaltschaft, auf die Erfahrung von Sachverständigen, auf den Mut und die Hartnäckigkeit der Verteidiger, auf die professionelle Leidenschaft der Richter, alles Erfahrbare zu erfahren, auf die Unbestechlichkeit und die Weisheit ihres Urteils. “Im Namen des Volkes” wird geurteilt, aber die Idee des Volkes vom Recht und sein Glaube an Gerechtigkeit beruhen letztlich auf den Tugenden all jener Menschen, die das Recht verkörpern. Einfalt, Nachlässigkeit, Feigheit, Ignoranz, Selbstherrlichkeit und sozialer Ekel sind dabei nicht vorgesehen. Treten sie aber auf, setzen sie den Mechanismus der Wahrheitsfindung außer Kraft.

Dieses Zitat bringt vielleicht am besten auf den Punkt, um was es im Fall Gustl Mollath geht (in diesem Blog bereits in vier Beiträgen behandelt, zuerst: „Justiz im Wahn-Wahn“ mit Chronologie zum Verständnis des Falles). Die Worte stammen aus einer Reportage der ZEIT-Journalistin Sabine Rückert mit dem Titel „Unrecht im Namen des Volkes“, einer Reportage, in der es freilich nicht um Gustl Mollath geht.

Es handelte sich bei dem 2002 erschienenen, aufrüttelnden Artikel vielmehr um die journalistische Aufarbeitung eines Justizversagens, das sich Ende der 90er Jahre in Niedersachsen zugetragen hatte. Rückert kommt das Verdienst zu, durch ihre Recherchen maßgeblich dazu beigetragen zu haben, daß ein zu Unrecht beschuldigter Mann nach einem Wiederaufnahmeverfahren freigesprochen wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte er seine Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren bereits bis auf den letzten Tag abgesessen – eine frühere Entlassung war abgelehnt worden, weil er zu seinen vermeintlichen Straftaten nicht stand. Er war so unklug gewesen, sich weiterhin für unschuldig zu halten.

Der Fall Mollath unterscheidet sich von dem Fall, in dem es bei Rückert ging, in vielerlei Hinsicht. Der größte Unterschied liegt vielleicht darin, daß Rückert ihrem Beitrag die durch ihre Recherchen erlangte Gewißheit zugrunde legen konnte, daß der Verurteilte unschuldig war. Wer den Fall Mollath juristisch kommentieren will, braucht diese Gewißheit nicht, um sagen zu können, daß eine auf mehreren Ebenen schlechte Strafjustiz gewirkt hat. Es geht in diesem Fall nicht so sehr um die Frage, ob ein Unschuldiger seit sieben Jahren in der Psychiatrie untergebracht ist, als darum, wie die Justiz mit Mollath umgegangen ist, sei er nun schuldig oder unschuldig, sei er nun geistig krank oder gesund. Es war der Grundirrtum der publizistischen „Gegenoffensive“, die ab Mitte Dezember im Fall Mollath die Justiz in Schutz nahm, zu meinen, die Hervorhebung von Indizien für Mollaths Täterschaft und Krankheit könnte die Kritik am Umgang der Justiz mit Mollath widerlegen.

Wie Rückert schrieb, läßt sich ein Justizversagen nicht trennen von der Frage nach der Tugend einzelner Menschen. Mit einer Artikelserie in diesem Blog sollen deshalb anhand einiger Personen, die im Fall Mollath in Erscheinung getreten sind, Teilaspekte des Falles beleuchtet werden. Den Anfang macht Otto Brixner, der Vorsitzende der Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth, die im Jahr 2006 über Mollaths Schicksal zu entscheiden hatte.

Hauptverhandlung und Urteil

Die psychiatrische Unterbringung nach § 63 StGB ist ein scharfes Schwert. Ist die Norm einmal im Spiel, hört das Strafrecht auf, Schuldstrafrecht zu sein und wird zum Sicherungsstrafrecht. Dieselbe Tat, die sonst mit einer Geldstrafe oder einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe geahndet wird, kann dann dazu führen, daß der Täter auf unabsehbar lange Zeit seine Freiheit verliert. Bejaht das Gericht die Voraussetzungen von § 63 StGB, spricht es zwingend eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ohne zeitliche Begrenzung aus. Auf mindestens ein Jahr kann sich der Betroffene dann schon einmal einstellen, denn dies ist gemäß § 67e Abs. 2 StGB die Regelfrist für die erste Überprüfung, ob er seit der Hauptverhandlung ungefährlich geworden ist (§ 67d Abs. 6 StGB). Wird dies verneint, gehen diese Überprüfungen jährlich weiter, bis sich im fünften Jahr die Chance auf eine Entlassung erhöht, denn dann sieht das Gesetz die Einschaltung eines neuen, nicht vorbefaßten Gutachters vor (§ 463 Abs. 4 StPO). Diese Chance wiederholt sich im zehnten und fünfzehnten Jahr, und so weiter.

Wie man sieht, stellt § 63 StGB eine gesetzliche „Sanktionsschere“ der besonderen Art dar. Zwischen Freiheit und potentiell lebenslänglicher Freiheitsentziehung entscheidet das Gericht manchmal nicht aufgrund der Frage, ob der Angeklagte die Tat begangen hat, sondern ob er gesund oder krank ist. Der Fall Mollath zeigt auf, daß dies nicht bloße Theorie ist. Ob nun Schwert oder Schere – weil die Entscheidung so einschneidend und heikel ist, hat der Gesetzgeber sie ausschließlich den großen Strafkammern anvertraut (§ 24 Abs. 2, § 74 Abs. 1 Satz 2 GVG). Dort ist der Ort, die Frage in einer sorgfältig vorbereiteten Hauptverhandlung zu prüfen, vor einer breit aufgestellten Richterbank. Das Gesetz sieht seit dem 1. Januar 2012 in § 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GVG vor, daß die Kammer zwingend mit drei Berufsrichtern und zwei Schöffen besetzt ist. Im Fall Mollath war die Strafkammer noch berechtigt, in der kleinen Besetzung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen zu verhandeln, wenn sie aufgrund Aktenlage zu der Überzeugung gelangte, daß es sich um einen einfach gelagerten Fall handelte und einen entsprechenden Beschluß faßte (vgl. dazu, daß bei Fehlen eines solchen Beschlusses ein absoluter Revisionsgrund vorlag, BGH, Beschluß vom 7. Juni 2000 – 5 StR 193/00).

Die Zeichen standen also gut für Mollath, daß die Vorwürfe gegen ihn rigoros aufgeklärt würden und auch die Sanktionsfrage nach dem Zehnaugenprinzip (zumindest nach dem Achtaugenprinzip) umfassend und verantwortungsvoll geprüft würde.

Doch der Zufall wollte es, daß im Verfahren gegen Mollath der Vorsitzende Otto Brixner hieß. Brixner und seine 7. Strafkammer waren schon vorbefaßt mit Mollath gewesen. Als dieser in gleicher Sache noch vor dem Amtsgericht Nürnberg angeklagt war, war die 7. Strafkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth in seinem Fall bereits als Beschwerdekammer in Erscheinung getreten. Die Kammer hatte sich so schon einen Eindruck von ihrem künftigen „Kunden“ verschaffen können. Ob es wirklich der reinste Zufall war, daß die Beschwerdekammer des Landgerichts in dieser Sache identisch war mit der Kammer, die später – aufgrund Abgabe nach oben gemäß § 225a Abs. 1 StPO – erstinstanzlich über eine Anklage gegen Mollath zu befinden hatte (vgl. zu einem solchen Fall BGH, Beschluß vom 7. März 2012 – 1 StR 6/12), oder ob hier kreativ mit dem Geschäftsverteilungsplan (des Jahres 2005 oder 2006) umgegangen wurde, wird hoffentlich im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens geklärt werden.

Eine Sachverhaltsaufklärung auf hohem Niveau, wie sie der Gesetzgeber vor dem Hintergrund der möglichen einschneidenden Sanktion von der Großen Strafkammer erwartete, fand in der Kammer unter Brixners Vorsitz nicht statt. Die Einzelheiten des Hauptanklagepunkts, der Körperverletzung zu Lasten von Mollaths Ex-Ehefrau wurden gar nicht aufgeklärt. In welchem Kontext es zu den von ihr behaupteten Übergriffen (Zeugen gab es nicht) kam, wieso sie erst zwei Tage später zum Arzt ging, wieso ihre Aussagen zu den Verletzungen abwichen von den Befunden im ärztlichen Attest, das sie sich zehn Monate nach der Tat ausstellen ließ – all das interessierte das Gericht nicht. Wollte Brixner schon nichts genaueres von der Ehefrau wissen, so versteht sich von selbst, daß der für die Ladungen zuständige Vorsitzende sich auch mit dem Attest als Nachweis für die Verletzungen zufrieden gab, statt den Arzt persönlich anzuhören, um zu erfahren, welche Handlungsabläufe zu den Befunden passen könnten.

Wie auf einer Checkliste wurden mit Minimalfeststellungen alle Voraussetzungen für eine Unterbringung in der Psychiatrie abgehakt. Auf die eingehende Analyse, die Gabriele Wolff in ihrer Artikelserie zum Fall Mollath vorgelegt hat (insbesondere Folge VII, Folge VIII und Folge IX) sei verwiesen. Doch die „Methode Brixner“ in dem von ihm verfaßten schriftlichen Urteil beschränkte sich nicht auf diesen Aspekt. Noch bemerkenswerter ist seine Beweisführung ohne Feststellungen, aber im Vertrauen auf die Wirkung der „Schweinehundtheorie“.

„Schweinehundtheorie“ – diese „inoffizielle“, aber nur halb scherzhaft so genannte Theorie bezeichnet im Fall der strafrechtlichen Revision die Annahme, daß sich die Revisionsrichter in Grenzfällen durchaus auch von dem Gesamteindruck leiten lassen, ob es „den Richtigen getroffen“ hat. Ein Richter, der das Gefühl hat, die Begründung für ein aufhebungsgefährdetes Urteil zu schreiben, kann versuchen, über den Subtext mit dem Revisionsgericht zu kommunizieren, durch atmosphärische Mitteilungen, die im Urteil eigentlich nichts zu suchen haben, ja sogar fehlerhaft sein können, solange sie für seinen Bestand nur unschädlich sind. Brixners Urteil enthält mehrere Passagen, die sich nur mit dieser Zielrichtung erklären lassen:

Den – bis heute meßbar – stärksten Effekt erzielte Brixner bei der Darstellung der „Reifenstechereien“. Die angeklagten Sachbeschädigungen (§ 303 StGB) – die ohnehin wacklige Täterzuordnung zu Mollath sei hier ausgeblendet – gehörten eigentlich in die Spielklasse eines ausgeuferten Schülerstreiches. Um sie auf eine für § 63 StGB relevante Ebene zu heben, mußten sie mit dem Wort „gefährlich“ verbunden werden. An nicht weniger als drei Stellen brachte Brixner dieses Signalwort im Urteil unter, etwa: „da durch die Tatausübung (nur geringe Stichbeschädigungen, langsames Entweichen der Luft aus den Reifen, die teilweise erst bei hoher Fahrtgeschwindigkeit bemerkbar wurden) eine konkrete Gefährdung des jeweiligen Fahrzeugbenutzers hervorgerufen wurde.“.

Doch wären solche konkreten Gefährdungen tatsächlich in prozeßordnungsmäßiger Form festgestellt worden, läge nicht § 303 StGB vor, sondern § 315b StGB, zumindest in seiner Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 20.04.1994 – 2 Ss 87/94). Ernsthaft aufzuklären, welche konkreten Verkehrssituationen da tatsächlich brenzlig geworden waren, daran hatte Brixner kein Interesse. Es hätte sich ja herausstellen können, daß das Stichwort „gefährlich“ aus dem Mund des – im Lager der Ex-Ehefrau stehenden – Zeugen nichts anderes bezeichnete als ein sich nach Entdeckung des Plattens einstellendes Angstgefühl. Das Fehlen einer auch nur annähernden Beschreibung einer Verkehrssituation im Urteil belegt, daß sich die Hauptverhandlung auf diese Frage tatsächlich nicht erstreckt hatte.

Brixners Raunen von der „Gefahr“ mag seine Wirkung beim BGH nicht verfehlt haben. Was er aber nicht ahnen konnte, war, welche Karriere diesem Kunstgriff noch im Jahr 2012 zuteil werden und wie diese substanzlose Äußerung im Resonanzraum der jetzigen öffentlichen Auseinandersetzung fortwirken sollte. Wer in der Diskussion um den verspätet hochgekochten „Fall Mollath“ sich und andere von der Gefährlichkeit dieses Mannes überzeugen wollte, dem hatte Brixner das suggestivste Szenario an die Hand gegeben: „Dabei ging er teils so raffiniert vor, dass die Luft aus den Reifen erst während der Fahrt entwich und die Insassen gefährdet wurden.“ So etwa referierte der pensionierte Nürnberger Generalstaatsanwalt Roland Helgerth im Rotary-Club München-Harlaching, dessen 1. Sekretär er ist („Freund Helgerth fragt, hätte die Staatsanwaltschaft bei allen Rotariern durchsuchen müssen, um die Schwarzgeldverschiebungen aufzudecken?“, Rotary-Wochenbericht vom 27. November 2012). Und das Bild ließ sich sogar noch beliebig ausmalen. Bei Beate Lakotta vom SPIEGEL sah es Mitte Dezember 2012 – nach dem Stille-Post-Prinzip – dann so aus: „Zwar hat der Mann nach Überzeugung des Gerichts seine Frau übel misshandelt und über hundert Autoreifen auf lebensgefährdende Weise manipuliert“.

Wo immer Brixner eine Gelegenheit sah, ohne Beweisaufnahme gegenüber dem BGH das Bild von einem Irren, der die Straßen Nürnbergs unsicher machte, zu evozieren, griff er zu. Er scheute nicht davor zurück, das Verhältnis zwischen Mollath und seinem Pflichtverteidiger dafür dienstbar zu machen. Ein gutes Verhältnis war es nicht, das Mollath mit seinem, ihm vom Amtsgericht aufgezwungenen Strafverteidiger hatte. Ein Antrag Mollaths auf Aufhebung der Beiordnung war abgelehnt worden. Um welche Mißhelligkeiten es genau ging, erfährt man aus dem Urteil nicht, wohl aber berichtet es davon, daß auch der Verteidiger seine Entpflichtung beantragte. Wie dieser Antrag, den die Staatsanwaltschaft unterstützte, beschieden wurde, wird merkwürdigerweise nicht mitgeteilt (der Anwalt war jedenfalls in der Hauptverhandlung noch oder wieder sein Pflichtverteidiger). Doch um die Prozeßgeschichte ging es Brixner an dieser Stelle ohnehin nur zum Schein. Ihm ging es um die vom Anwalt vorgetragene Begründung des Entpflichtungsantrags: Mollath habe mit den Fäusten an die Eingangstür seiner Kanzlei getrommelt und ihn, den Anwalt, für etwa eine Stunde daran gehindert, seine Kanzlei zu verlassen. Hintergründe sind an dieser Stelle nicht zu erfahren – es ging ja scheinbar um Prozeßgeschichte, nicht um Beweisaufnahme. Auf diesem Wege konnte Brixner die Richtigkeit des Urteils atmosphärisch unterstreichen, ohne die Anforderungen an eine prozeßordnungsmäßige Feststellung (vgl. nur § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) erfüllen zu müssen.

Die Aufnahme dieser Episode in das Urteil konnte gar keinen anderen Grund haben als diesen. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Verfahrensvorgänge im Urteil grundsätzlich nicht zu erörtern (BGH, Beschluß vom 27. Mai 2009 – 1 StR 99/09). In der genannten Entscheidung hat der 1. Strafsenat die großen Strafkammern sogar ausdrücklich aufgefordert, den BGH mit der Dokumentation von selbst schweren Verfahrensverstößen im Urteil nicht zu behelligen (was sogar dann gelten soll, wenn sie entscheidend dafür sind, ob eine lebenslange Freiheitsstrafe oder ein Freispruch herauskommt, vgl. Grasnick, NStZ 2010, 158).

Etwas aufwendiger ist Brixner an anderer Stelle vorgegangen. Nicht nur gegenüber dem BGH, sondern auch gegenüber den Schöffen drapierte er das Bild Mollaths als das eines landläufigen Irren bis in die Details. Die Umstände von dessen Verhaftung verlegte er kurzerhand um ein Jahr, so daß Mollaths Verhaltensbild aktueller erschien: Mollath habe sich vor der Polizei auf dem Dachboden versteckt, wo er offenbar nach längerem Suchen aufgefunden und unter Schimpfen („Polizeistaat“) verhaftet wurde. Die im Urteil ausführlich und stimmungsvoll geschilderte Szene, für deren Feststellung eigens ein Beamter zur Hauptverhandlung geladen wurde, hatte sich jedoch zu einer ganz anderen Zeit abgespielt, nicht 2006, sondern 2005 und genau zehn Tage, nachdem Mollath in seinem Haus bereits eine rechtswidrige Hausdurchsuchung erlebt hatte (polizeilich angeordnet, ohne daß Gefahr im Verzug ersichtlich wäre). Die zeitnähere Festnahme im Jahr 2006 spielte sich hingegen viel weniger nach dem „Irren-Schema“ ab: Mollath stellte sich freiwillig.

Was war da los? Wie konnten sich eine solche Vorverurteilung (Anruf bei der Finanzverwaltung), Aggression (Schreien in der Hauptverhandlung) und „Belastungstendenz“ Brixners so gebündelt auf Mollath entladen? Das Wiederaufnahmeverfahren wird hoffentlich etwas aufklären können. Brixner war als Richter ein „harter Hund“, präsentierte sich auch gerne so. Daraus, daß er die gängigen Strafen für viel zu lasch hielt, machte er keinen Hehl. Mit Mollath kam nun einer vor seine Kammer, den er mit Bestimmtheit für einen üblen Straftäter hielt (Ehefrau schwer mißhandelt), den er aber nach der Gerichtspraxis als Ersttäter – „ein Leben lang eine weiße Weste“, „nicht einmal Punkte in Flensburg“ – mit einer Bewährungsstrafe davonkommen lassen müßte. Die Schere des § 63 StGB bot Brixner hingegen die Möglichkeit, seinen Bestrafungsphantasien („Strafen bis zu 40 Jahren Haft. Das ist gerechter“) auf scheinbar legale Weise freien Lauf zu lassen. Dazu mußte er nur seine persönlichen Anforderungen an die Überzeugungsbildung aufgrund eines extrem schwachen Gutachtens (so der Eindruck eines der beteiligten Schöffen) so weit herunterschrauben, daß es noch paßte. Und eine unbegrenzte, theoretisch sogar lebenslängliche Freiheitsentziehung Mollaths war sauber nach den Buchstaben des Gesetzes begründet. Diese theoretische Folge hatte Brixner nicht nur im Hinterkopf, sondern sprach sie nach der Verhandlung gegenüber Mollath sogar offen aus („Wenn Sie so weitermachen, kommen Sie nie wieder heraus.“).

Nur mit Schaudern kann man darüber nachdenken, ob Mollath in Brixners Richterpraxis ein Einzelfall war (Urteil: „Der Kammer, die im Sicherungsverfahren bereits über zahlreiche Einweisungsanträge in psychiatrische Kliniken entschieden hat […]“).

Unterbringungsbefehl und Verhaftung

Es ist ein elementarer Grundsatz des deutschen Rechts, daß Haftentscheidungen von Richtern verantwortet werden, die den Betroffenen persönlich angehört haben und sich nicht nur aus den Akten ein Bild von ihm verschaffen. Über die Freiheit eines Menschen darf nicht am grünen Tisch entschieden werden. Richter, die dies mißachten, werden – je nach den weiteren Umständen – wegen Rechtsbeugung verurteilt (BGH, Beschluß vom 24. Juni 2009 – 1 StR 201/09; Beschluß vom 11. Dezember 2012 – 3 StR 389/12) oder von den Richterdienstgerichten diszipliniert (Dienstgericht für Richter Saarbrücken, Urteil vom 14. Februar 2008 – DG 1/07; Brandenburgischer Dienstgerichtshof für Richter, Urteil vom 20. April 2012 – DGH Bbg 2.12).

Die 7. Strafkammer unter dem Vorsitz von Brixner erließ am 1. Februar 2006 einen Beschluß zur vorläufigen Unterbringung Mollaths gemäß § 126a StPO. Sie sah in ihm aufgrund des bereits seit Juli 2005 vorliegenden Gutachtens von Klaus Leipziger eine Gefahr für die Allgemeinheit. Die angeklagten Straftaten zu Lasten seiner – schon lange geschiedenen – Frau lagen da rund vier Jahre zurück, die ihm angelastete Beschädigung von fremdem Eigentum ein Jahr. Woraus die Kammer zu diesem Zeitpunkt eine dringende, von Mollath ausgehende Gefahr herleitete (dazu BGH, Beschluß vom 11. Januar 2006 – 2 StR 582/05), sei hier dahingestellt. Doch der hierfür zuständige Vorsitzende der Kammer hielt es nicht einmal für erforderlich, die gesetzlich zwingend vorgesehene Vorführung Mollaths vor die Kammer zu veranlassen, nachdem dieser am 27. Februar 2006 an der Lorenzkirche in Nürnberg (nicht auf seinem Dachboden!) verhaftet worden war.

Die persönliche Vernehmung des Betroffenen einer Freiheitsentziehung, wie sie hier von § 126a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 115 StPO vorgesehen ist, ist keine Formalie, sie gehört zu den essentialia rechtsstaatlichen Verfahrens und fällt in den Kernbereich der Aufgaben, für die Richter da sind. Eine erste Anhörung Mollaths führte die Kammer erst am 31. März 2006 durch.

Bereits eine eintägige Verzögerung der Vernehmung ist rechtswidrig und eine schwere Dienstpflichtverletzung (dienstgerichtliche Entscheidungen siehe oben) – ihr gänzliches Unterlassen für einen Zeitraum von über einem Monat ist ein Vorgang, der neue Dimensionen der Rechtswidrigkeit auslotet – und der Verfassungswidrigkeit (vgl. VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschluß vom 11. Mai 2006 – VGH B 6/06 – nach einstweiliger Anordnung vom 22. Februar 2006 – VGH A 5/06: „schwerer und nicht wiedergutzumachender Eingriff in das Recht auf Freiheit der Person“). Ob hier bei einem erfahrenen Richter ein Fall von Rechtsblindheit oder Rechtsfeindschaft vorliegt, wird die Staatsanwaltschaft zu prüfen haben (zur Frage der Rechtsbeugung durch Verzögerung von Haftentscheidungen: BGH, Urteil vom 3. September 2001 – 5 StR 92/01 – Fall Schill). Jedenfalls dürfte schon aufgrund dieses Rechtsverstoßes die Freiheitsentziehung Mollaths in diesem Zeitraum insgesamt unzulässig gewesen sein (vgl. für Art. 104 Abs. 3 Satz 1 GG: BVerfG, Beschluß vom 4. September 2009 – 2 BvR 2520/07; BGH, Beschluß vom 24. Juni 2009 – 1 StR 201/09: „Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung […], der rückwirkend nicht mehr zu heilen ist“).

Es sollte unter diesen Umständen nicht verwundern, wenn die Staatsanwaltschaft den Wiederaufnahmeantrag zugunsten Mollaths auch auf den Grund der Rechtsbeugung (§ 359 Nr. 3 StPO) stützt. Brixner mag sich dann bestätigt fühlen: „Die deutsche Justiz hat einen langen Atem und einen langen Arm! Die deutsche Justiz vergisst nix!“, hatte er einmal gesagt (allerdings um hinzuzufügen: „Sagen Sie das Ihren rumänischen Landsleuten“).

Nachtrag vom 21. Februar 2013

Wenige Stunden nach Veröffentlichung dieses Beitrags hat RA Strate seinen Wiederaufnahmeantrag veröffentlicht. Der Wiederaufnahmeantrag der Staatsanwaltschaft Regensburg wird für Mitte März 2013 erwartet.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
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18. Februar 2013

Bundesgerichtshof: Von doppelten Vorsitzenden und doppelten Krisen

Andrea Groß-Bölting

Das Jahr 2012 war für den Bundesgerichtshof mehr als turbulent. Die Besetzungskrise (hierzu siehe Schünemann ZIS 2011, 1 ff; Bernsmann StV 2012, 276; Groß-Bölting ZIS 2012, 371 ff.; Paeffgen/Wasserburg GA 2012, 535 ff.; sowie hier im Blog Beiträge vom 18. Januar, 20. Mai und 25. September 2012) mit all ihren Folgeerscheinungen hielt nicht nur den Präsidenten, das Präsidium und mehrere Strafsenate in Atem, sondern führte zu öffentlichen Diskussionen, die dem Ansehen des BGH nachhaltig geschadet haben.

Das Jahr 2013 hat mit zwei Besonderheiten, fast schon Sensationen, begonnen:

Am Donnerstag, den 14. Februar 2013, verhandelte das Richterdienstgericht über Anträge zweier Richter des 2. Strafsenats, die sich durch verschiedene Entscheidungen und Handlungen des Präsidiums des Bundesgerichtshofs und des Präsidenten in ihrer richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt sehen. Allein die Tatsache, dass zwei Richter deswegen das Richterdienstgericht anrufen – und damit offen legen, dass sie nicht erwarten, innerhalb des BGH auf der Gesprächsebene, mit der Kraft des Arguments sachliche Lösungen zu erzielen, sondern gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen müssen -, stellt einen weiteren Höhepunkt im BGH-Streit dar. Das Engagement, das beide Antragsteller in der mündlichen Verhandlung an den Tag gelegt haben, zeigte, dass es ihnen um das Kernverständnis ihres Berufs ging. In der öffentlichen Sitzung kamen daher eine Fülle von Details über das Ausmaß und die Auswirkungen der Besetzungskrise im BGH, sowie über den Führungsstil des Präsidenten zur Sprache. Auch wenn das Richterdienstgericht – wenn man wohlmeinend formuliert – sich elegant aus der Affäre zog und die Kernfragen unbeantwortet lassen konnte, weil es bereits seine Zuständigkeit verneinte (Beschlüsse vom 14. Februar 2013 – RiZ 3/12 und RiZ 4/12), ist das Ergebnis nicht geeignet, die Situation am BGH zu befrieden oder als Sieg des Präsidenten verstanden zu werden.

Der Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs für das Jahr 2013 enthält die weitere Sensation: Prof. Dr. Tolksdorf, Präsident des BGH, ist nach einigen Jahren im Kartellsenat des BGH in den Senat zurückgekehrt, den er lange als Vorsitzender geleitet hat: in den 3. Strafsenat. Nach dem Beschluss des Präsidiums aus Dezember 2012 ist Tolksdorf im Jahr 2013 dort wieder Vorsitzender. Der bisherige Vorsitzende auch des 3. Strafsenats, VRiBGH Becker, leitet nunmehr ausschließlich den 2. Strafsenat, in den er gegen seinen Willen versetzt wurde.

Die Machtproben des Jahres 2011 und 2012 haben dem BGH unruhigen Zeiten und eine nahezu verfahrene Situation beschert: Das BGH-Präsidium kam Ende 2011 zu dem Ergebnis, dass eine kommissarische Führung eines Senats durch den stellvertretenden Vorsitzenden über mehr als zehn Monate auch dann nicht zulässig sei, wenn wegen eines Konkurrentenstreits die Stelle nicht neu besetzt werden könne. Die im Beschluss vom 15. Dezember 2011 für den Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2012 vom BGH-Präsidium noch favorisierte, als alternativlos bezeichnete und damals umgesetzte Lösung des so genannten Doppelvorsitzes sah vor, dass jeder Strafsenat von einem Vorsitzenden Richter am BGH geleitet werden müsse. Dieser Ansatz, bei dem zunächst VRiBGH Dr. Ernemann und nach dessen Eintritt in den Ruhestand VRiBGH Becker als Vorsitzender jeweils zwei Strafsenaten gleichzeitig vorstand, war zwar in einer ersten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23.05.2012 (2 BvR 610/12 und 625/12) nicht beanstandet worden, brachte aber gleichwohl zahlreiche, bis heute nicht geklärte Rechtsprobleme und eine Flut nicht erledigter Verfahren mit sich. Ein Problem reihte sich an das nächste.

In vielen Verfahren beschäftigte sich das Revisionsvorbringen von Verteidigern im Jahr 2012 mit Fragen der Besorgnis der Befangenheit von Richtern vor dem Hintergrund der Vorfälle in der Vorsitzendenkrise und dem gesetzlichen Richter. Den 2. Strafsenat erschütterten Anhörungen einzelner Richter und ihre Folgen (siehe Dokumentation eines Ausschnitts), der 4. und 3. Strafsenat gerieten durch die Lösung des Doppelvorsitzes ebenfalls unter Druck, wobei sich prozessuale Anträge von Verteidigern häuften und die Erledigungszahlen litten. Der Präsident ließ sich am 10. April 2012 dienstliche Erklärungen von Richtern vorlegen, um sich für seine Pressearbeit vorbereiten zu können, und das Bundesverfassungsgericht hat über weitere Verfassungsbeschwerden, die sich mit den rechtlichen Folgen des Doppelvorsitzes beschäftigen, noch nicht entschieden.

Gab es eine Hoffnung des Präsidiums, in der so gewonnenen Zeit im Jahr 2012 die offenen Vorsitzendenstellen bei den Strafsenaten besetzen und zur alltäglichen Arbeit zurückkehren zu können, so hat sich diese nicht erfüllt. Im Gegenteil. Derzeit sind zwei Vorsitzendenstellen vakant, die beide wegen eines Konkurrentenstreits nicht besetzt werden können. Hinzu kommt, dass mit dem Ruhestand des Vorsitzenden des 1. Strafsenats sich die Besetzungskrise absehbar nochmals verschärfen wird.

Das VG Karlsruhe hat am 17. Januar 2013 unter dem Az. 1 K 2614/12 im einstweiligen Rechtsschutz erneut, nun auch für die zweite vakante Stelle entschieden, dass eine neue Beurteilung eines Bewerbers erfolgen muss. Ein Ende der Besetzungskrise ist daher nicht in Sicht.

Das Präsidium hat – möglicherweise auch vor diesem Hintergrund – die Konstruktion des Doppelvorsitzes mit dem neuen Geschäftsverteilungsplan für das Jahr 2013 nicht fortgeführt.

Die neue Konstruktion kehrt nicht gleichermaßen für alle Strafsenate und alle offenen Stellen zu einem einheitlichen System (der Vertretung) zurück. Im 4. Strafsenat wird die vakante Position des Vorsitzenden kommissarisch vom stellvertretenden Vorsitzenden ausgefüllt, nun schon über den Jahreswechsel und über mehr als sieben Monate hinaus. Im 1., 2. und 5. Strafsenat leiten Vorsitzende Richter den Senat und dem 3. Strafsenat steht der BGH-Präsident vor.

Zunächst verwundert, dass der ursprüngliche Auslöser der Besetzungskrise, nämlich die Auffassung, dass eine Führung des 2. Strafsenats durch den Stellvertretenden Vorsitzenden über den Jahreswechsel 2011/2012 verfassungswidrig sei, inzwischen ohne Begründung aufgegeben wurde. Der 4. Strafsenat wird – gebilligt vom Geschäftsverteilungsplan des BGH – über den Jahreswechsel 2012/2013 hinaus weiterhin vom Stellvertretenden Vorsitzenden geführt. Diese Entscheidung des Präsidiums ist begründungsbedürftig im Hinblick auf den möglichen Vorwurf objektiv willkürlichen Handelns. Wenn die gesamte Besetzungskrise ihren Ausgang mit dem Argument des Präsidiums genommen hat, ein Stellvertretender Vorsitzender dürfe nur für eine kurze Übergangszeit, nicht über einen Jahreswechsel hinaus den Vorsitzenden vertreten, muss dieses Argument auch weiter gelten oder insgesamt revidiert werden.

Dass der neue Geschäftsverteilungsplan keine Korrektur einer äußerst problembehafteten Vorsitzendendefinition ist und mit ihm keine Entspannung in der Besetzungskrise eintritt, zeigt sich daran, dass der 2. Strafsenat nicht wie der 4. zum Vertreter-Modell zurückkehren durfte. VRiBGH Becker musste gegen seinen Willen den Vorsitz im 2. Senat übernehmen. Die so eingetretene Differenzierung nach Senaten, vermutlich nach der Person des Stellvertretenden Vorsitzenden entbehrt einer sachlichen Grundlage. Das höchste deutsche Strafgericht setzt sich damit dem Vorwurf eines objektiv willkürlichen Umgangs mit dem gesetzlichen Richter und damit mit dem Grundgesetz aus.

Außerdem verwundert, dass der weitere Auslöser der Besetzungskrise, nämlich die Frage, ob dem Präsidium im Dezember 2011 Alternativen zur Besetzung der Vorsitzendenposition im 2. Strafsenat zur Verfügung standen, damals – mit allen bekannten Folgen – verneint wurde, während im neuen Geschäftsverteilungsplan der BGH-Präsident den vakanten Vorsitz im 3. Strafsenat übernimmt. Hätte diese Möglichkeit nicht auch schon zum Jahreswechsel 2011/2012 bestanden?

Aus meiner Sicht wird mit dem neuen Geschäftsverteilungsplan keine Zeitenwende im Besetzungsstreit eingeleitet. Auch wenn zwei zu Recht besonders umstrittene Auffassungen des Präsidiums bei der Besetzung der Strafsenate inzwischen aufgegeben sind, wird auch der neue Weg keine Befriedung der Situation und keine nachlassenden Rügen von Angeklagten und ihren Verteidigern bewirken.

Während die Vorsitzenden des 1., 2. und 5. Strafsenats mit ihrer vollen Arbeitskraft ihrem Senat zugewiesen sind, bestehen in der Person des Präsidenten Besonderheiten. Tolksdorf ist kraft Gesetzes Vorsitzender des Großen Senats für Strafsachen und des Senats für Anwaltssachen. Bisher stand er dem Kartellsenat des BGH vor. Die vom BGH auf seiner Internetseite veröffentlichten statistischen Zahlen weisen für 2011, das bislang letzte, statistisch ausgewertete Jahr, 2 anhängige Verfahren im Großen Senat für Strafsachen und 15 Neueingänge im Senat für Anwaltssachen aus. Der Kartellsenat verzeichnete 52 Eingänge und insgesamt 41 Erledigungen in 2011. Die 10-Jahres-Übersicht legt für den Kartellsenat zwischen 23 und maximal 38 eingegangene Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerden pro Jahr im Zeitraum 2002 bis 2011 dar.

Im 3. Strafsenat gingen im Jahr 2011 insgesamt 509 neue Verfahren ein. Im Jahr 2010 waren es 571, im Jahr 2009 waren es 645 und im Jahr 2008 insgesamt 648.

Während der Amtszeit Tolksdorfs als Präsident des BGH in den statistisch erfassten Jahren 2008 bis 2011 stehen sich damit 118 Neueingänge im Kartellsenat und 2373 Neueingänge im 3. Strafsenat gegenüber.

Vergleicht man zusätzlich in der Entscheidungsdatenbank für das Jahr 2011 die Entscheidungsverzeichnisse des Kartellsenats und des 3. Strafsenats so fällt auf, dass 15 Entscheidungen des Kartellsenats (an 9 verschiedenen Sitzungstagen) ergangen sind, während der 3. Strafsenat 241 Entscheidungen eingestellt hat, wobei in jedem Monat an mehreren Sitzungstagen beraten und verhandelt wurde.

Zusammengefasst heißt dies, dass eine Vorsitzendentätigkeit im 3. Strafsenat ein ca. Achtzigfaches an Arbeit verglichen mit der Vorsitzendentätigkeit im Kartellsenat bedeutet. Dabei sind die Relationen so überdeutlich, dass nicht durch eine temporäre, besondere Anstrengung nach dem Motto „besondere Zeiten erfordern besondere Maßnahmen“ der zusätzliche Arbeitsaufwand zu bewältigen wäre. Denn zu den Aufgaben des BGH-Präsidenten gehören zahlreiche Dienstreisen, sei es, um an Anhörungen teilzunehmen, um national oder international Erfahrungen und Ideen in der Arbeit der Justiz auszutauschen oder um mit Vorträgen den Bundesgerichtshof zu repräsentieren. Er muss Besprechungen, Personalgespräche führen, Präsidiumssitzungen leiten, Besucher empfangen, die Bauaufsicht führen, Beurteilungen schreiben, Pressearbeit vorbereiten usw.. Er ist Ansprechpartner für den Richterrat und den Personalrat, ihm obliegt die Wahrnehmung des Hausrechts und der Organisation der Sicherungsmaßnahmen zum Schutz der Bediensteten und des Dienstgebäudes. Er ist Vorgesetzter für die Bereiche Verwaltung und Informationsdienste. Ein Arbeitspensum, das bislang die Leitung des Kartellsenats mit 9 Sitzungen im Jahr 2011, erlaubte und sämtliche frühere Präsidenten vollständig ausfüllte.

Die Leitung eines Strafsenats hingegen ist neben den oben genannten dienstlichen Verpflichtungen nicht in der Weise zu leisten, wie bisher die Vorsitzendenaufgaben nach dem derzeit angewandten Vier-Augen-Prinzip des BGH in den Strafsenaten verstanden wurden. Das Vier-Augen-Prinzip in seiner bisherigen Ausprägung sieht vor, dass sämtliche eingehende Revisionen in einem Senat sowohl von dessen Vorsitzenden, als auch dem Berichterstatter gelesen werden. Der Berichterstattervortrag vermittelt in der Beratung den übrigen Mitgliedern der Spruchgruppe die notwendige Kenntnis vom Inhalt des Senatsheftes für die Beratung und Entscheidung. Die vollständige Kenntnis des Vorsitzenden vom Inhalt des Senatsheftes – der dafür von Berichterstattertätigkeiten freigestellt ist – soll dabei insbesondere garantieren, dass nicht durch Fehlverständnisse etc. des Berichterstatters eine unzutreffende Sachverhaltsdarstellung Grundlage einer dann fehlerhaften Entscheidung wird. Eine derartige Lesearbeit unter Geltung des Vier-Augen-Prinzips ist mit den oben dargestellten vielfältigen Aufgaben des Präsidenten nicht zu vereinbaren, wenn das Beschleunigungsgebot in Haftsachen, das als Begründung für die Notwendigkeit der Einführung des Doppelvorsitzes im Jahr 2012 besonders ins Feld geführt wurde, Beachtung finden und die Revisionsverfahren, die beim 3. Strafsenat eingehen, in einigermaßen angemessener Zeit erledigt werden sollen.

Wie also soll diese enorme Steigerung des Arbeitsvolumens des Präsidenten bewältigt werden? Kann ein solches Arbeitsvolumen überhaupt in irgendeiner Weise bewältigt werden?

Wie tragen der Geschäftsverteilungsplan und die senatsinterne Geschäftsverteilung dieser Realität der Überlastung des Präsidenten Rechnung? Wie sehen die Vertretungsregelungen aus? Kann ein Beschwerdeführer durch Lektüre der Geschäftsverteilungspläne feststellen, wie die für ihn zuständige Spruchgruppe konkret zusammengesetzt ist, und wird er erwarten können, dass der Präsident als Vorsitzender tatsächlich an den allermeisten Beratungen seines Senats wird teilnehmen können? Wie verteilen sich senatsintern die Berichterstatteraufgaben auf die übrigen Senatsmitglieder? Welche Entlastungen wird der stellvertretende Vorsitzende erhalten und wird dieser vielleicht gar – rein faktisch – den Senat führen? Welches Verhältnis von Vertretungsfällen und „Normalfall“ nach dem Geschäftsverteilungsplan ist zulässig?

Wenn das „Liegenlassen“ von Revisionen – unbestritten – kein gangbarer Weg sein wird, fragt sich, wie die neue Geschäftsverteilung in der Praxis also funktionieren soll.

Ein Ausweg könnte darin bestehen, dass nur noch dem Berichterstatter die vollständige Lektüre des Revisionsvorbringens, aller Anträge und Stellungnahmen obläge. Die oben erwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Mai 2012 steht dem jedoch m.E. entgegen. Das Bundesverfassungsgericht fordert für die zur Entscheidung berufenen Senatsmitglieder nicht weniger Kenntnis über den gesamten Sach- und Streitstand, sondern mehr. Jeder an der Entscheidung des Spruchkörpers beteiligte Richter muss die Grundlagen seiner Entscheidung kennen. Bei einem neuen Zwei-Augen-Prinzip ergäbe sich an einer anderen Stelle als bislang ein gravierendes Problem mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters. Die Entscheidungen des Strafsenats nähmen eine Entwicklung zu verkappten Einzelrichterentscheidungen, die notwendige Begrenzung der Berichterstattermacht entfiele ersatzlos. Dies kann kein gangbarer Weg in der Krise sein, zumal ein derartiges Procedere auf einen einzigen Strafsenat begrenzt wäre.

Ein weiterer möglicher Ansatz ist eine senatsinterne Entlastung des Vorsitzenden im Hinblick auf seine übrigen Aufgaben. Bereits bei einem ersten Blick auf den Geschäftsverteilungsplan des BGH für das Jahr 2013 fällt auf, dass das Präsidium an einer Linie aus 2012 festhält: Der Geschäftsverteilungsplan weist nicht aus, mit wie viel Prozent seiner Arbeitskraft der Vorsitzende des 3. Strafsenats diesem zugewiesen wird – eine Tradition, die auch schon die Konstruktion des Doppelvorsitzenden begleitete und die Grund für mehrere Rügen der Verletzung des gesetzlichen Richters war. Daneben enthält auch die senatsinterne Geschäftsverteilung des 3. Strafsenats keine besonderen Regelungen dafür, dass der Präsident wegen der Wahrnehmung seiner übrigen Aufgaben der Senatsarbeit nicht zu 100 % zur Verfügung steht. Zwar regelt der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan des 3. Strafsenats Vertretungsfälle. Jedoch handelt es sich bei anderen, üblichen und dem konkreten Aufgabenfeld zugehörigen dienstlichen Aufgaben nicht um Fälle der Verhinderung, sondern um Dienstpflichten, deren prozentuale Verteilung einem Geschäftsverteilungsplan obliegt. Dass dies eigentlich auch vom Präsidium und den Senaten so gesehen wird, zeigt sich z.B. daran, dass etwa für die Tätigkeit des Ermittlungsrichters in den Geschäftsverteilungsplänen spezielle Regelungen hinsichtlich Vorrangigkeit und Nachrangigkeit getroffen wurden oder dass im letzten Jahr für die Doppelvorsitzenden geregelt war, welche Arbeit in welchem Senat vorgehe. Ein sachlicher Grund, weshalb die Arbeitskraft des Präsidenten nicht gesplittet und prozentual zumindest seinen Verwaltungstätigkeiten und seiner richterlichen Tätigkeit zugewiesen werden sollte, ist für mich nicht erkennbar.

Wenn aber nicht klar ist, zu welchem Prozentsatz der Präsident für die Rechtsprechungstätigkeit des 3. Strafsenats tatsächlich zur Verfügung steht, fehlt es an Transparenz und Vorhersehbarkeit der konkreten Senatsbesetzung in den Spruchgruppen des 3. Strafsenats. Wenn feststeht, dass der Präsident wegen seiner übrigen dienstlichen Aufgaben einem Strafsenat als Vorsitzender nicht in gleicher Weise zur Verfügung stehen kann wie z.B. die Vorsitzenden des 2. oder 1. Strafsenats, gebietet es der Grundsatz des gesetzlichen Richters, dass die Regelungen zur Geschäftsverteilung eindeutig auf diese Besonderheit eingehen und die zeitlichen Kollisionen der verschiedenen Tätigkeiten regeln. Im Geschäftsverteilungsplan des BGH für das Jahr hätte daher festgehalten sein müssen, mit welchem Anteil seiner Arbeitskraft der Präsident dem 3. Strafsenat zur Verfügung steht, zumindest der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan hätte konkrete, auf diese Besonderheit eingehende Regelungen treffen müssen.

Präsidium und 3. Strafsenat haben die Möglichkeit, über eine offen legende Regelung das Problem der dienstlichen Mehrfachbelastungen des Präsidenten zu lösen, nicht genutzt. Hier stellt sich die Frage, welchen Grund es dafür geben kann, dass trotz entsprechender Rügen dieses Umstands im letzten Jahr, also trotz eindeutiger Kenntnis des Problems erneut keine transparente Regelung getroffen wurde.

Im Rahmen „informeller Lösungen“ wäre denkbar, dass der Geschäftsverteilungsplan in erster Linie die Formalien erfüllte – vielleicht sogar auch nur erfüllen solle -, die Praxis im Senat sich aber weitgehend hinter verschlossenen Türen den Gegebenheiten, dem eben Machbaren anpassen würde. Das wäre im Kern jedoch sehenden Auges eine Umgehung/ Aushöhlung des Prinzips des gesetzlichen Richters durch das höchste deutsche Strafgericht. Gäbe es solche Gedanken, könnten sie als Signal missverstanden werden, dass der berühmte Zweck die berühmten Mittel heiligt und dass Gesetze nur so lange zu beachten sind, bis vermeintlich höherrangige Interessen, die selbst definiert werden, ihren Bruch erlauben. Dies wäre ein gewagtes Spiel nicht nur mit dem verfassungsrechtlich geschützten Grundsatz des gesetzlichen Richters, sondern auch mit der Legitimität der gerichtlichen Entscheidungen des BGH und letztlich mit der Rechtstreue der Bürger. Das Spiel wäre weder geeignet, die Situation im BGH zu klären, noch die Zahl der entsprechenden Rügen im Revisionsverfahren zu reduzieren, sondern müsste geradezu entsprechende Revisionsrügen hervorrufen. Und das Spiel wäre geeignet, die Position des Präsidenten nochmals nachhaltig zu beschädigen. Diese Gedankengänge rütteln an den Grundlagen der Legitimität des Strafens meiner Mandanten und verbieten sich für ein Gericht, das an Recht und Gesetz gebunden ist.

Nimmt man in den Blick, was der 3. Strafsenat unter Tolksdorf der deutschen Wirtschaftselite im Mannesmann-Verfahren mit auf den Weg gegeben hat (Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04), ergeben sich m.E. Ansatzpunkte für Wege aus der Krise. Tolksdorf als Gutsverwalter im BGH und das Präsidium müssen ihre Führungs- und Gestaltungsaufgaben so erfüllen, dass auch ihr Handeln von Verantwortungsbewusstsein getragen, ausschließlich am Wohl des BGH und der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert sein und auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlage beruhen muss. Das beinhaltet m.E. eine sorgfältige Analyse, bei welcher Konstruktion die Aufgaben der Strafsenate – gemessen an Erledigungszahlen – am besten erfüllt wurden, bei welcher Konstruktion es wie viele Rügen/ Beanstandungen der Gerichtsbesetzung gab, bei welcher Konstruktion welche Verfahrensdauern zu verzeichnen waren und bei welcher Konstruktion welches Arbeitsklima in den Senaten herrschte. Es beinhaltet auch eine Loslösung des Besetzungsstreits von der Personalie Fischer und es beinhaltet die Anstrengung, verhärtete Fronten wieder aufzulösen.

Nach einer derartigen, sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlage könnte die Varianten gewählt werden, die eine Bewältigung der Aufgaben der Strafsenate am besten gewährleistet, die den geringsten verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt ist und die schließlich auch wieder Ruhe einkehren lassen kann.

Bis dahin bedarf die Besetzungskrise der kritischen Begleitung von außen – auch und insbesondere durch Strafverteidiger.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
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10. Februar 2013

Al Capone und Gregor Gysi

Oliver García

Die juristische Pointe im Fall von Al Capone war bekanntlich, daß der legendäre Mafioso nicht wegen diverser Kapitalverbrechen zu der langjährigen Gefängnisstrafe verurteilt wurde, die seine organisiert-kriminelle Karriere beendete, sondern wegen Steuerhinterziehung. Zu mehr hatte die Beweislage nicht gereicht.

Die Staatsanwaltschaft Hamburg hat nun in ähnlicher Weise den Vorsitzenden der Bundestagsfraktion Die Linke, Gregor Gysi, im Visier. Sie eröffnete einen Nebenkriegsschauplatz in dem seit über 20 Jahren währenden Streit, ob Gysi inoffizieller Mitarbeiter (IM) der Staatssicherheit der DDR war. Dazu gibt es zwei Wahrheiten: Die parlamentarische Wahrheit lautet, daß Gysi IM war. Dies stellte der Bundestagsausschuß für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung am 8. Mai 1998 fest und lieferte in einem 50-seitigen Bericht eine Begründung (BT-Drs. 13/10893). Gysi ging dagegen vor das Bundesverfassungsgericht und scheiterte (BVerfG, Urteil vom 20. Juli 1998 – 2 BvE 2/98).

Der Bundestagsbericht war nur möglich, weil die Bundestagsabgeordneten immun sind gegen ehrenschützende Gerichte (Art. 46 Abs. 1 GG, vgl. auch Art. 44 Abs. 4 GG), insbesondere gegen das deutschlandweit zuständige LG Hamburg. Außerhalb des parlamentarischen Lebensraums gilt die forensische Wahrheit. Ihr zufolge darf man nicht behaupten, daß Gysi IM war. Man darf nicht einmal eine Äußerung der Bundesbeauftragten für die Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes wiedergeben, wonach Gysi willentlich und wissentlich über einen Mandanten an die Stasi berichtet habe, ohne sich von dieser amtlichen Äußerung zu distanzieren (OLG Hamburg, Beschluß vom 31. Juli 2008 – 7 W 73/08).

Zulässig ist es aber sicherlich, aus dem Bundestagsbericht zu zitieren, ohne sich von ihm zu distanzieren (vgl. Art. 42 Abs. 3 GG). Eben das tat der jetzige Vorsitzende des Bundestagsausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung, Thomas Strobl, in der NDR-Sendung „Die Akte Gysi“, die am 20. Januar 2011 ausgestrahlt wurde. Laut einem Bericht der FAZ von dieser Sendung war es Strobl, der damit von den Befragten am deutlichsten gegen Gysi Stellung bezog. Andere Stellen der Sendung wurden jedoch vom LG Hamburg auf Antrag Gysis verboten. Gysi hatte in diesem Verfahren am 18. Januar 2011 eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt, in der er unter anderem erklärte: „Ich habe zu keinem Zeitpunkt über Mandanten oder sonst jemanden wissentlich und willentlich an die Staatssicherheit berichtet.“

Ausgerechnet der Teil des Satzes, der über den damaligen Streitgegenstand hinausging, könnte nun Gysi zum Verhängnis werden: „oder sonst jemanden“. Denn die Staatsanwaltschaft Hamburg stützt ihre Ermittlungen wegen falscher eidesstattlicher Versicherung auf einen Vermerk der Staatssicherheit, den die „Welt am Sonntag“ im April 2012 ausgrub und demzufolge Gysi der Staatssicherheit unmittelbar über ein Gespräch mit SPIEGEL-Korrespondenten berichtet haben soll.

Natürlich ist auch nun wieder Ausschußvorsitzender Thomas Strobl erste Wahl für die Einholung politischer Stellungnahmen. „Die Welt am Sonntag“ läßt er wissen: „Vorwurf gegen Gysi wiegt schwer“. Aber auch schon im Jahre 2010 war Strobl zu einer Art Gysi-Sachbearbeiter der CDU/CSU-Fraktion avanciert und wußte, daß sich Gysi „durch diese Sauereien“ als Volksvertreter diskreditiert habe. Wenn ein CDU-Politiker, der in geselliger Runde viel Freude beim Singen von nationalsozialistischen Panzerliedern hat, ein Kommunistenfresser sein sollte, dann wäre das nicht gerade überraschend.

Doch abseits einer etwaigen solchen Motivation eines Politikers ist gegen das Vorgehen der Staatsanwaltschaft nichts zu sagen. Es ist durch das Legalitätsprinzip geboten und auch in der Sache berechtigt: Die Gerichte müssen sich auf die Richtigkeit von eidesstattlichen Versicherungen verlassen können. Der besondere Wert von eidesstattlichen Versicherungen im einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 935, 936, 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO), der zur Folge hat, daß meist ohne Anhörung des Gegners ordnungsgeld- und ordnungshaftbewehrte Verbote oder Gebote ausgesprochen werden, wäre illusorisch, wenn falsche eidesstattliche Versicherungen nicht energisch verfolgt würden und der Täter nicht gegebenenfalls wegen vorsätzlicher (§ 156 StGB) oder fahrlässiger (§ 161 StGB) falscher Versicherung bestraft würde.

Aus diesem Grund sollte man sowohl das weitere Verfahren gegen Gregor Gysi als auch das Verfahren gegen den Bischof von Limburg, Franz-Peter Tebartz-van Elst, im Auge behalten. Dieser hatte gegen den SPIEGEL vor dem Landgericht Hamburg (es dürfte also für den Bischof dasselbe Dezernat der Staatsanwaltschaft Hamburg zuständig sein) eine Verbotsverfügung aufgrund einer eidesstattlichen Versicherung durchgesetzt, an deren Falschheit aufgrund eines zufällig verfügbaren Videobeweises kein Zweifel besteht. Und hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen einer zumindest fahrlässigen falschen eidesstattlichen Versicherung liegt der Fall des Bischofs jedenfalls klarer als der des Fraktionsvorsitzenden.

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Der heilige Bund zwischen dem Bundesverfassungsgericht und der juris GmbH

Thomas Fuchs

Und der HERR sprach: Siehe, ich will einen Bund schließen: Vor deinem ganzen Volk will ich Wunder tun, wie sie nicht geschehen sind in allen Landen und unter allen Völkern, und das ganze Volk, in dessen Mitte du bist, soll des HERRN Werk sehen; denn wunderbar wird sein, was ich an dir tun werde [2. Mose 34, 10]. […] Und er war allda bei dem HERRN vierzig Tage und vierzig Nächte und aß kein Brot und trank kein Wasser. Und er schrieb auf die Tafeln die Worte des Bundes, die Zehn Worte [2. Mose 34, 28].

Ein ebenso verheißungsvoller Bund wie zwischen Gott, dem HERRN, und dem Volke Israel muss auch auch zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der juris GmbH bestehen, denn diese bezeichnen ihren Vertrag über die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der automatisierten Rechtsdokumentation salbungsvoll als „Bundesvertrag“ (Hubert Weis, Gutachten: Verfassungsrechtliche Fragen einer weiteren Privatisierung der juris GmbH (Teil I, Teil II); Jahresabschluss der juris GmbH zum 31. Dezember 2009; VG Köln, Urteil vom 26. Mai 2011 – 13 K 5747/07).

Dieser „Bundesvertrag“ ist, wie bereits berichtet, Gegenstand von Klagen der Recht für Deutschland GmbH und der LexXpress GmbH gegen die Bundesrepublik Deutschland. Beide wurden inzwischen erstinstanzlich abgewiesen, wobei aber jeweils wegen grundsätzlicher Bedeutung die Berufung zugelassen und eingelegt wurde.

Im Fall der Recht für Deutschland GmbH, welche eine Gleichbehandlung mit der juris GmbH hinsichtlich von Gesetzen und Rechtsverordnungen erstrebt, erfolgte die Abweisung mit der Begründung, dass die Bundesrepublik Deutschland der juris GmbH die für die Bundesrechtsdatenbank bestimmten Gesetzestexte nicht zu Weiterverwendung, sondern zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zur Verfügung stelle (VG Köln, Urteil vom 26. Mai 2011 – 13 K 5747/07, Rdnr. 38, 39—56). Diese Begründung ist für mich im Ansatzpunkt durchaus nachvollziehbar, denn auch ich rechne die Rechtsdatenbank „juris“ der Bundesrepublik Deutschland zu und sehe die juris GmbH als bloße Verwaltungshelferin an (Thomas Fuchs, Die Weiterverwendung der gemeinfreien Rechtsdatenbank „juris“, S. 10—14). Allerdings verkennt das Gericht die Doppelstellung der juris GmbH, nämlich einerseits als Erfüllungsgehilfin zur technischen Durchführung und andererseits als eigenständige Marktakteurin.

Die LexXpress GmbH strebt demgegenüber im Rahmen eines Testballons nur eine Gleichbehandlung mit der juris GmbH bei der Versorgung mit Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts an. Deren Klage wurde mit der angesichts der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eher fragwürdigen Begründung zu Fall gebracht, dass die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts urheberrechtlichen Schutz genössen, wenn sie mit von den Fachdokumentaren des Gerichts erstellten Orientierungssätzen versehen seien (VG Karlsruhe, Urteil vom 3. November 2011 – 3 K 2289/09, Rdnr. 13, 33—36). Amtliche Werke sind nämlich die aus einem Amt herrührenden Werke. Ein Amt ist jede mit Verwaltungskompetenz und Hoheitsbefugnissen betraute Behörde oder beliehene Institution. Dazu zählen auch Körperschaften des öffentlichen Rechts. Das Werk rührt aus einem Amt her, wenn es erkennbar von ihm zu verantworten oder ihm zuzurechnen ist. Das ist dann der Fall, wenn das Werk von irgendeinem Bediensteten oder von irgendeinem Amt hinzugezogenen Privaten geschaffen wurde. Der Private muss aufgrund vertraglicher Vereinbarung mit einem Amt eine Aufgabe, etwa die Veröffentlichung bestimmter Informationen, erfüllen, die andernfalls das Amt unmittelbar erfüllen müsste (BGH, Urteil vom 12. Juni 1981 – I ZR 95/79 – WK-Dokumentation, Rdnr. 33, 34; BGH, Urteil vom 30. Juni 1983 – I ZR 129/81 – VOB/C, Rdnr. 19; BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 – I ZR 145/84 – AOK-Merkblatt, Rdnr. 19, 20; BGH, Urteil vom 26. April 1990 – I ZR 79/88 – DIN-Normen, Rdnr. 17; BGH, Urteil vom 21. November 1991 – I ZR 190/89 – Leitsätze, Rdnr. 47, 51, 52; BGH, Beschluss vom 28. September 2006 – I ZR 261/03 – Sächsischer Ausschreibungsdienst, Rdnr. 13; BGH, Urteil vom 30. April 2009 – I ZR 191/05 – Elektronischer Zolltarif, Rdnr. 31). Die Arbeit der Fachdokumentare des Bundesverfassungsgerichts ist selbstverständlich diesem zuzurechnen und von diesem zu verantworten.

Mit einer am 2. September 2011 vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe parallel erhobenen vergaberechtlichen Klage begehrt die LexXpress GmbH von der Bundesrepublik Deutschland ferner, es zu unterlassen, den „Bundesvertrag“ (Verfassungsrecht) vom 26. Mai/19. Juni 1992 zu vollziehen, solange kein ordnungsgemäßes Auswahlverfahren des Vertragspartners stattgefunden hat. In diesem Verfahren forderte das Verwaltungsgericht die Bundesrepublik Deutschland bislang erfolglos auf, die zugehörigen Behördenakten vorzulegen. Diese berief sich darauf, die Vorlage dieser Unterlagen sei nicht entscheidungserheblich und müsse auch mit Blick auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unterbleiben. Einem Beschluss vom 16. Januar 2013 ist zu entnehmen, dass dem Gericht angesichts dieses Arkanverhaltens nunmehr der Kragen geplatzt ist. Der speziell das Bundesverfassungsgericht betreffende Vertrag stehe zwar im Zusammenhang mit den Verträgen vom 12./27. Dezember 1991 und vom 18. Januar/5. Februar 2001, welche dem Gericht mittlerweile vorlägen, weil sie als Anlage zu meinem Aufsatz abrufbar seien. Unklar sei jedoch, in welchem Verhältnis der Vertrag vom 26. Mai/19. Juni 1992 zu diesen Verträgen stehe und hier insbesondere, ob sich die dortige Vergütungsregelung auch auf den hier streitgegenständlichen Vertrag beziehe. Der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesverfassungsgericht, wurde deshalb aufgegeben, dem Gericht den „Bundesvertrag“ vom 26. Mai/19. Juni 1992 vollständig und in nichtanonymisierter sowie ungeschwärzter Form vorzulegen (VG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Januar 2013 – 3 K 2352/11).

Für mich als an den diversen Verfahren nicht Beteiligten deutet sich damit ein erster Teilerfolg für die LexXpress GmbH an.

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