De legibus-Blog

25. September 2012

Machtkampf am BGH: „Mein persönliches Schicksal ist unerheblich“

Oliver García

Besetzungsstreit am Bundesgerichtshof. Noch ein Beitrag zu diesem Thema? Muß das sein? Ich dachte eigentlich auch, daß zu dem Thema schon alles gesagt wäre (siehe in diesem Blog etwa „Eskalation am BGH – die Nerven liegen blank“, „Wie der BGH gegen den BGH ermittelt“ sowie zahlreiche Beiträge in der Fachpresse). Doch dann stieß ich zufällig auf die Dokumentation von Schriftsätzen rund um den Besetzungsstreit, die das Strafverteidigerbüro Wuppertal zusammengestellt und veröffentlicht hat. Es handelt sich um die dienstlichen Erklärungen, die Mitglieder des 2. Strafsenats gemäß § 26 Abs. 3 StPO in den Ablehnungsverfahren abgegeben haben sowie um Anträge nach § 26 Abs. 3 DRiG beim Dienstgericht des Bundes, die zwei Mitglieder gestellt haben, um sich gegen Eingriffe in ihre richterliche Unabhängigkeit zu wehren.

Ein Hauch von 1843

In „Wie der BGH gegen den BGH ermittelt“ hatte ich spekuliert, ob wohl der Inhalt der dienstlichen Erklärungen tief blicken lassen würde, so tief, wie die Richter, die über die Ablehnungsgesuche zu befinden hatten, gar nicht blicken wollten. Und daß sie es vielleicht deshalb vorzogen, sich aus dem Fall zu stehlen mit einer abenteuerlichen, rechtlich unhaltbaren Differenzierung zwischen solchen Arten von Entscheidungen, zu denen Richter genötigt werden können, und solchen, zu denen sie es nicht können (eingehend hierzu auch die treffende Analyse von Groß-Bölting, Der zur Zuständigkeit genötigte Richter, ZIS 2012, 371; diese fatale Argumentation hat übrigens in Schleswig-Holstein schon Schule gemacht). Nun kann jeder selbst blicken, aber er sei gewarnt: Es ist kein schöner Anblick.

Der Leser erlebt bei der Lektüre, wie Richter, die vom Präsidium vorgeladen wurden, dort mit Vorwürfen überzogen („Ich bin entsetzt! Was haben Sie sich gedacht?“) und systematisch für ihre Rechtsprechung unter Rechtfertigungsdruck gesetzt wurden, während die Präsidialrichterin (die rechte Hand des BGH-Präsidenten in Verwaltungsangelegenheiten) akribisch alles mitschrieb, was gesprochen wurde (Antrag Eschelbach, Seite 18). Beantragte später ein Richter eine Abschrift dieses Protokolls, erhielt er nur ein Blatt mit der Angabe, daß eine Sitzung stattgefunden habe (Dienstliche Erklärung Fischer, 14. März 2012, Seite 8). Ähnlich die Szene, in der der Interimsvorsitzende des 2. Strafsenats, Ernemann, ein Schreiben des BGH-Präsidenten Tolksdorf an den 2. Strafsenat dessen Mitgliedern vorlas. Tolksdorf war aufgefordert worden, zu erklären, warum er sich heimlich die dienstlichen Erklärungen der Senatsmitglieder hatte beschaffen lassen. Tolksdorf zog es vor, nur über Ernemann, der auch sein Präsidiumskollege war, zu kommunizieren. Einige Senatsmitglieder baten Ernemann, ihnen das Schreiben in Kopie auszuhändigen. Dies wurde ihnen verweigert (Antrag Fischer, Seite 19).

Der Geist der preußischen Justiz des Jahres 1843 wehte durch den BGH – im Jahre 2012.

Fürsorglichkeit

In der Präsidiumssitzung vom 18. Januar 2012, über die Medien später mit dem Begriff „Inquisition“ in Verbindung gebracht, wurden – getrennt voneinander – die Richter Krehl, Eschelbach und Ott befragt. Die knapp zweistündige Befragung begann um 17:45 Uhr. Auf die Minute zur gleichen Zeit veröffentlichte ich meinen Beitrag „Eskalation am BGH“, nicht ahnend, daß gerade die nächste Stufe der Eskalation gezündet wurde. Die Anhörung von BGH-Richtern durch das Präsidium ist an sich nichts ungewöhnliches, sie ist sogar gesetzlich vorgesehen (§ 21e Abs. 2 GVG, siehe auch ein Kommentar von mir im Jurion-Blog im Sinne des Präsidiums). Aufgrund der nun zugänglichen Dokumente stellt sich aber heraus, daß – zur Überraschung und Verwirrung der angehörten Richter – die Anhörung gar nicht der Willensbildung des Präsidiums diente, ob der Geschäftsverteilungsplan, der von der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats für rechtswidrig erklärt worden war, erneut geändert werden sollte. Denn in einer separaten Sitzung am Nachmittag desselben Tages hatte das Präsidium bereits einstimmig beschlossen, ihn nicht zu ändern. Die Anhörung hatte also den alleinigen Zweck, die Richter so zu „bearbeiten“, daß sie ihr (vom Präsidium vermutetes) Abstimmungsverhalten in einer Rechtsfrage, das zu dem Beschluß vom 11. Januar 2012 (2 StR 346/11) geführt hatte, änderten. Dazu paßt es gut ins Bild, daß sie nicht zusammen angehört wurden (eine Variante, die zu einer offenen Diskussion eher gepaßt hätte), sondern getrennt und hintereinander: auf diese Weise stiegen die Chancen des Präsidiums, das „schwächste Glied“ zu finden.

Man darf sich wohl die dadurch geschaffene Atmosphäre in der Sitzung durchaus als gespenstisch vorstellen. Mein persönlicher Höhepunkt dabei ist die fürsorgliche Erkundigung des Präsidiums, ob dem Richter denn damit geholfen wäre, den Senat zu wechseln (Dienstliche Erklärung Eschelbach, Seite 5). Man stelle es sich vor: Eine dem Präsidium nicht genehme Rechtsprechung wird über den Geschäftsverteilungsplan geändert. Da es in der gesamten Diskussion um die Doppelvorsitz-Lösung niemals darum gegangen war, daß Richter in ihren persönlichen Interessen betroffen wären, sondern ausschließlich um die Vereinbarkeit mit dem Anspruch der Prozeßbeteiligten auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), konnte diese freundliche Anfrage nur einen Sinn haben: Dem Richter zu demonstrieren, daß das Präsidium über weitere Instrumente verfügt, wenn er nicht auf die Rechtsmeinung des Präsidiums umschwenkt. Der Richter antwortete schlagfertig: „Mein persönliches Schicksal ist unerheblich.“ Klingt pathetisch, traf aber den Punkt.

Die „Bearbeitung“ der Richter durch das Präsidium zeigte prompte Wirkung: Eschelbach, den das Präsidium verdächtigte, zu den „Andersdenkenden“ zu gehören (wegen des Beratungsgeheimnisses war es allen Richtern verwehrt, sich zu ihrem Abstimmungsverhalten zu äußern) nahm am 19. Januar 2012 – keine 24 Stunden nach der Anhörung im Präsidium – als Mitglied der Spruchgruppe 3 des 2. Strafsenats im Verfahren 2 StR 590/11 an einer Beschlußfassung teil, in der einstimmig in der Sache entschieden und damit auch inzident eine Fehlbesetzung verneint wurde. Entweder hatte das Präsidium Erfolg oder es hatte doch die „Andersdenkenden“ falsch identifiziert. Jedenfalls rückte die Spruchgruppe 2 erst mit Urteil vom 8. Februar 2012 von ihrer Meinung ab, daß sie wegen des aus ihrer Sicht fehlerhaften Geschäftsverteilungsplans an Sachentscheidungen gehindert sei.

Zwei Augen, vier Augen, zehn Augen

Die Dokumente enthalten auch viele weitere erhellende Details. Bekanntlich hat das BVerfG mit Beschluß vom 23. Mai 2012 (2 BvR 610/12, 2 BvR 625/12) entschieden, daß die Folgerungen, die die Spruchgruppe 2 aus dem Anspruch auf den gesetzlichen Richter zog, falsch seien. Seine Argumentation liegt weitergehend auf der Linie, die ich in „Eskalation am BGH“ vertreten hatte, wo ich den vom Präsidium beschlossenen Geschäftsverteilungsplan als rechtlich in Ordnung bezeichnete. Aber der Beschluß enthält darüber hinaus auch eine Argumentation, in der das BVerfG die Spruchgruppe 2 gewissermaßen abkanzelte. Diese hatte in ihrem ausführlich begründeten Beschluß vom 11. Januar 2012 mit der besonderen Praxis der Strafsenate des BGH argumentiert: Die Entscheidungsfindung durch die fünf zuständigen Richter kommt so zustande, daß nur der Berichterstatter und der Vorsitzende den Inhalt der Akten (insbesondere das Urteil der Vorinstanz und die Revisionsbegründung) kennen. In der Senatsberatung trägt der Berichterstatter den übrigen Richtern den Fall und seinen Lösungsvorschlag vor. Ein schriftliches Votum, das den Zuhörern helfen könnte, sich ausführlicher mit dem Fall (vor) zu befassen, gibt es nicht. Sie müssen darauf vertrauen, daß der Berichterstatter die tatsächlichen und rechtlichen Feinheiten des Falls vollständig durchdrungen hat. Lediglich die Aktenkenntnis des Vorsitzenden bietet ein gewisses Sicherheitsnetz dafür, daß wirklich alle Aspekte des Falles herausgearbeitet werden („Vier-Augen-Prinzip“). Die Rolle der Bundesanwaltschaft – dies steht nun nicht im BGH-Beschluß, aber sei hier ergänzt -, die sich ihrerseits mit dem Fall befaßt und einen Entscheidungsvorschlag unterbreitet hat, kann heutzutage kaum mehr als Sicherheitsnetz zugunsten eines Angeklagten angesehen werden. Ihre Praxis ist längst dazu übergegangen, fast reflexartig Revisionen von Angeklagten als „offensichtlich unbegründet“ anzusehen (siehe zur Entwicklung der „ou-Verwerfung“ Rosenau, ZIS 2012, 195; zur Praxis in den 1990er Jahren siehe Barton/Schubert, Die letzte Instanz: „Durch die Aktenanalyse stellte sich heraus, daß es Bundesanwälte gibt, die immer, und solche, die ’nur‘ in gut 70% der Fälle eine volle Verwerfung der Angeklagtenrevisionen beantragen.“). Wenn man noch hinzudenkt, daß der Gesetzgeber zwar für Fälle „einfacher Kriminalität“ drei Instanzen zur Verfügung stellt (Amtsgericht, Landgericht, Oberlandesgericht), aber für die „gehobene Kriminalität“ nur eine Überprüfungsinstanz, nämlich den BGH, vorsieht, dann wird klar, daß bei einem Zurücktreten sogar hinter die Linie des „Vier-Augen-Prinzips“ die Luft in Sachen Rechtsprechungsqualität besonders dünn wird.

Kein Wunder also, daß die Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats sagte, daß ein Geschäftsverteilungsplan, der dazu führt, daß ein Senatsvorsitzender faktisch nicht mehr die für einen wirksamen Rechtsschutz erforderliche Kontrollfunktion ausüben kann, nicht rechtmäßig sein kann.

Hier trat nun das BVerfG auf den Plan und belehrte die Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats, leicht auftrumpfend: In einem Kollegialgericht seien alle Richter gleichberechtigt und gleich verantwortlich. Deshalb müßten über den Sach- und Streitstand alle vollständig informiert sein, nicht nur der Berichterstatter und der Vorsitzende. Ob sich die Richter die erforderliche Kenntnis durch eigenes Aktenstudium oder allein durch den Vortrag des Berichterstatters verschaffen, sei ihnen aufgrund ihrer Unabhängigkeit freigestellt.

Wer die Entscheidung des BVerfG losgelöst von der Begründung der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats liest, könnte den Eindruck bekommen, daß diese die formelle Vorsitzendenstellung aus statusrechtlichen Überlegungen heraus überschätzt und dabei die Rechtsprechungsqualität aus den Augen verloren hätte. Doch das Gegenteil ist der Fall, da diese vielleicht erstmals aus dem Anspruch auf den gesetzlichen Richter einen Anspruch auf ein hohes Rechtsprechungsniveau herausgearbeitet hatte. Nicht die Spruchgruppe 2 war unsensibel gegenüber dem Erfordernis, daß möglichst viele der für die Entscheidung verantwortlichen Richter sich mit dem Fall befassen, sondern das Präsidium: Wir können nun nachlesen, daß das Präsidium im Zuge seiner Bemühungen, sein Doppelvorsitz-Modell durchzudrücken, in einer Anhörung auf senatsinterne Regelungen hinwirkte, „wonach die Belastung des Vorsitzenden dadurch reduziert werde, daß dieser die Revisionsakten nur zum Teil lese“ (Dienstliche Erklärung Fischer, 14. März 2012, Seite 7). Wie solche Vorstellungen von „senatsinternen Regelungen“ mit der vom BVerfG reklamierten richterlichen Unabhängigkeit zum Aktenstudium durch alle (!) Richter, nicht nur den Vorsitzenden, in Einklang gebracht werden können, ist schleierhaft. Überhaupt ist die Argumentation des BVerfG reine Schaufensterjurisprudenz. Wäre sie ernst zu nehmen, müßte die Praxis nunmehr in allen fünf Strafsenaten des BGH erheblich umgestellt werden. Dazu wird es sicher nicht kommen (siehe zu diesen Fragen eingehend Fischer/Krehl, Strafrechtliche Revision, »Vieraugenprinzip«, gesetzlicher Richter und rechtliches Gehör, StV 2012, 550, hier bereits in „Zehnaugenprinzip“ aufgegriffen).

Richtig ist allerdings an der Entscheidung des BVerfG, daß der Grundsatz des gesetzlichen Richters als Verfassungsgrundsatz, d.h. oberhalb der Ebene seiner Ausformungen durch das einfache Recht, sehr elastisch ist. Eine Verfassung, die nicht einmal einen Anspruch auf eine zweite Instanz einräumt (BVerfG, Beschluß vom 30. April 2003 – 1 PBvU 1/02; anders übrigens Art. 2 Protokoll Nr. 7 zur MRK) und die, wenn es eine solche gibt, gegen Einzelrichterentscheidungen keine Einwände hätte – wie sollte sie sich mit Feinheiten aufhalten wie damit, ob in einem bestimmten Verfahren das „Zwei-Augen-Prinzip“, „Vier-Augen-Prinzip“ oder „Zehn-Augen-Prinzip“ zu gelten habe? Wenn hinzukommt, daß in der zuständigen Kammer der BVerfG-Präsident Voßkuhle sitzt, der es manchmal selbst nicht so genau nimmt mit dem Grundsatz des gesetzlichen Richters, dann war abzusehen, daß die Erwartungen der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats an das BVerfG zu hoch gesteckt waren.

Die Auswahl der Arena

Nicht alles spielt sich im Äther des Verfassungsrechts ab – und das ist auch gut so. Die Grundsatzentscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des BGH, in der die 75-Prozent-Regel für die Mindestmitwirkung eines Vorsitzenden Richters aufgestellt worden war (Beschluß vom 19. Juni 1962 – GSZ 1/61), hatte Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht einmal erwähnt, obwohl es auch ihr um die Rechtsprechungsqualität ging. Die konkrete gesetzliche Ausgestaltung zur Qualitätssicherung in dieser Hinsicht findet sich (heute) in der einfach-gesetzlichen Vorschrift des § 21f GVG. Wenn nun die Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats meinte, die Fragestellung „verfassungsrechtlich veredeln“ zu müssen, so dürfte diese Hochstufung eher etwas mit dem prozessualen Ziel zu tun gehabt haben, das BVerfG zum Schiedsrichter im Streit mit dem Präsidium zu küren.

Dabei lag der richtige Schauplatz, wo die Meinungsverschiedenheit hätte ausgetragen werden können und müssen, auf der Hand: Anstatt am 8. Februar 2012 zu sagen, man sei falsch besetzt, entscheide aber trotzdem in der Sache (eine möglicherweise in die Entscheidung eingebaute Sollbruchstelle im Hinblick auf spätere Ablehnungsverfahren), wäre es für die Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats – und zwar bereits zu einem früheren Zeitpunkt – geboten gewesen, gemäß § 132 Abs. 2 GVG den Großen Senat für Strafsachen anzurufen. Eine Divergenz zwischen zwei Strafsenaten lag vor, da bereits am 11. Januar 2012 der 4. Strafsenat (der mit demselben Doppelvorsitzenden) die identische Rechtsfrage der Gültigkeit des Geschäftsverteilungsplans abweichend entschieden hatte (4 StR 523/11). Auf die Frage, ob § 132 Abs. 2 GVG bei einer Divergenz innerhalb eines Senats analog anzuwenden ist, kam es nicht einmal an. Übrigens sind alle Entscheidungen des 4. Strafsenats zwischen dem 12. Januar 2012 und dem 7. Februar 2012 (etwa in den Verfahren 4 StR 499/11, 4 StR 605/11 und 4 StR 493/11) unter Verstoß gegen § 132 Abs. 2 GVG ergangen.

Die vom 2. Strafsenat am 8. Februar 2012 für seine höchst ambivalente Entscheidung gegebene Begründung, daß anders den Verfahrensbeteiligten auf unabsehbare Zeit eine Sachentscheidung vorenthalten würde, traf deshalb nicht zu. Warum sollte die vom 2. Strafsenat bereits detailliert herausgearbeitete Rechtsfrage nicht in kurzer Frist vom Großen Senat (unter dem Vorsitz von Tolksdorf und mit Fischer und Ernemann als weitere von insgesamt elf Mitgliedern) zu entscheiden gewesen sein? Hätte der Große Senat sich in der Begründung oder auch nur im Ergebnis dem 2. Strafsenat angeschlossen, dann hätte sich mit Sicherheit das Präsidium dieser Entscheidung gebeugt. Im umgekehrten Fall wäre der 2. Strafsenat gemäß § 138 Abs. 1 Satz 3 GVG an die Entscheidung gebunden gewesen.

Maximalinvasiv

Nicht die Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats, sondern das Präsidium war es, das die formelle, nämlich statusrechtliche Vorsitzendenstellung überbewertete und dadurch den Konflikt auslöste. Es stellte den im wesentlichen dienstrechtlichen Gehalt des § 21f Abs. 1 GVG über die Belange der tatsächlichen Rechtsprechungsqualität. Um dieser Norm Genüge zu tun, schickte es Ernemann als eine Art Frühstücksdirektor in den 2. Strafsenat und schwächte dadurch gleichzeitig den Rechtsschutz der Revisionsführer (vor allem der Angeklagten) sowohl im 2. als auch im 4. Strafsenat. Das kann man schlicht als eine Schnapsidee bezeichnen. Wenn überhaupt eine geschäftsverteilungsplanmäßige Reaktion auf das Besetzungsdilemma nötig gewesen sein sollte, dann hätten andere, weniger „invasive“ Lösungen den Vorrang verdient. Die minimalinvasive Lösung unter dieser Prämisse, die noch dazu eine Aufwertung des Rechtsprechungsniveaus gebracht hätte, wäre es gewesen, wenn – wie in „Eskalation am BGH“ vorgeschlagen (so nun auch Antrag Eschelbach, Seite 23) – Tolksdorf selbst den Vorsitz im 2. Strafsenat übernommen hätte (§ 21e Abs. 1 S. 3 GVG). Daß aber mit Ernemann ausgerechnet ein Vorsitzender Richter, der sechs Monate später in Ruhestand geht, mit dem Doppelvorsitz betraut wird, so daß dann weitere Unruhe und Akklimatisationsbedarf ausgelöst werden, das kann man als Schnapsidee innerhalb einer Schnapsidee bezeichnen.

Schulterschluß

Die Auseinandersetzung zwischen der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats und dem Präsidium war – auch wenn einem der Ausdruck widerstrebt – ein Machtkampf. Das Präsidium hielt sich für befugt, die Rechtmäßigkeit seiner Entscheidung selbst zu beurteilen und sie deshalb dem „renitenten“ Spruchkörper zu oktroyieren. Die Spruchgruppe 2 hielt – im Prinzip zu Recht – dagegen, daß nur die Rechtsprechung dafür da ist, in bindender Weise Rechtsfragen zu beantworten; und das Präsidium übt nun einmal keine Rechtsprechung aus. Sie hielt sich deshalb dem Präsidium für übergeordnet. Doch wenn das Präsidium an die Rechtsprechung gebunden ist, warum dann gerade an die der Spruchgruppe 2 des 2. Strafsenats und nicht an die gegenläufige der anderen Spruchgruppen des 2. Strafsenats und aller Spruchgruppen des 4. Strafsenats?

Den Machtkampf hat das Präsidium zwar gewonnen, dabei aber sein Gesicht verloren, wenn nicht gar seine Seele. Unter den zehn gewählten Mitgliedern fand sich kein einziges, das gegen die Mobbing-Methoden des vom BGH-Präsidenten orchestrierten Präsidiums Protest eingelegt hätte. Das Äußerste war es, wenn Mitglieder zu erkennen gaben, daß ihnen das Ganze unangenehm war (Antrag Eschelbach, Seite 24). Der Gesetzgeber hat das Präsidium als demokratisches und damit notwendig pluralistisch verfaßtes Gremium konzipiert. Beim BGH hat es, wenn es darauf ankommt, jedoch den Charme eines Politbüros.

Vielleicht hat dies etwas mit der Zusammensetzung des BGH-Präsidiums zu tun: Von seinen zehn gewählten Mitgliedern sind sieben Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof und drei (einfache) Richter am Bundesgerichtshof. Könnte das Übergewicht der Vorsitzenden Richter ein Schlüssel zur Erklärung der Unversöhnlichkeit sein, mit der der Konflikt ausgetragen wurde? Begünstigt möglicherweise die Ballung des höheren Amtsstatus eine kollektive Arroganz? Schafft sie, um einen der betroffenen Richter zu zitieren, eine irrige „auf Kontrolle und Gehorsam ausgerichtete, hierarchische Vorstellung von den Kompetenzen im Gericht“ (Antrag Eschelbach, Seite 34, und S. 35, wo von einem eingetretenen „unüberwindlichen Perseveranz-, Inertia- und Schulterschlusseffekt“ die Rede ist)?

Die Pointe hinsichtlich der Zusammensetzung des Präsidium ist, daß nach der bis Ende 1999 geltenden Rechtslage die Präsidien paritätisch zusammengesetzt waren: Die eine Hälfte der gewählten Mitglieder waren Vorsitzende, die andere einfache Richter. Durch das Gesetz zur Stärkung der Unabhängigkeit der Richter und Gerichte vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2598) wurde dieses Blocksystem abgeschafft mit der Begründung, es handele sich um ein „Zweiklassensystem […], das undemokratisch ist und vor allem auch dem Grundsatz der Gleichwertigkeit der Richterämter […] widerspricht“ (Bundestags-Drucksache 14/979, S. 4). Der Gesetzgeber hielt es nicht für wünschenswert, wenn „die gewählten Vorsitzenden Richter des Gerichts zusammen mit den Gerichtspräsidenten stets die Mehrheit im Präsidium [haben], obwohl die Vorsitzenden Richter häufig nicht einmal ein Viertel der Richter eines Gerichts ausmachen“ (ebd.). Die vom Gesetzgeber angestrebte Demokratisierung ist jedenfalls beim BGH nach hinten losgegangen, wenn statt der undemokratischen Anzahl von fünf Vorsitzenden Richtern gegenwärtig deren sieben im Präsidium sitzen.

Ende dieses Jahres sind Wahlen beim BGH, bei denen turnusmäßig fünf neue Präsidiumsmitglieder gewählt werden (§ 21b Abs. 4 GVG). Vielleicht erlebt der BGH seine orangefarbene Revolution.

Nachtrag vom 11. Januar 2013

Auf Nachfrage teilte der Bundesgerichtshof mit, daß die Wahl zur Neubesetzung von fünf Sitzen im Präsidium am 4. Dezember 2012 stattfand. Wahlberechtigt waren 129 Mitglieder des Bundesgerichtshofs. Es wurden 127 Stimmzettel abgegeben, von denen 124 gültig waren (bei der letzten Wahl am 9. Dezember 2010 waren von 120 abgegebenen Stimmzetteln alle gültig).

Seit diesem Jahr veröffentlicht der Bundesgerichtshof die Zusammensetzung seines Präsidiums im Internet.

Während das Verhältnis zwischen Vorsitzenden und sonstigen Richtern unter den gewählten Präsidiumsmitgliedern vor der Wahl sieben zu drei war, ist es nun vier zu sechs.

Nachtrag vom 20. Februar 2013

Der SPIEGEL berichtet in seiner Ausgabe vom 18. Februar 2013 ausführlich über den Führungsstil von BGH-Präsident Tolksdorf und die Stimmungslage bei den Richtern am BGH. Der Beitrag geht auch auf die letzte Präsidiumswahl ein: Eine von „Tolksdorf-getreuen Senatsvorsitzenden“ aufgestellte Vorschlagsliste sei durchgefallen, während eine Oppositionsliste deutlich gewonnen habe.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/2438

23. September 2012

Global Player beim OLG Stuttgart

Ein Expeditionsbericht einer Strafverteidigerin aus dem völkerstrafrechtlichen Urwald

Andrea Groß-Bölting

Am 30. Juni 2002 trat in Deutschland das Völkerstrafgesetzbuch (VStGB) in Kraft. Damit sollte das deutsche Strafrecht an das Römische Statut des Internationalen Strafgerichtshofs angepasst und das Statut umgesetzt werden. Zahlreiche Nichtregierungs- und Menschenrechtsorganisationen feiern in diesem Jahr das zehnjährige Bestehen des VStGB und blicken mit großem Interesse auf das OLG Stuttgart, wo seit Anfang Mai 2011 ein Verfahren gegen zwei Angeklagte läuft, denen erstmalig in Deutschland von der Anklagebehörde Straftaten nach dem VStGB vorgeworfen werden (5-3 StE 6/10).

1. Verfahrensgegenstand

Die beiden Angeklagten sind der ehemalige Präsident und der ehemalige erste Vizepräsident einer politischen Organisation, die für die Befreiung Ruandas eintritt. Beide leben seit mehr als 20 Jahren in Deutschland und gingen ihrer politischen Betätigung von hier aus nach. Dies ist der Anknüpfungspunkt dafür, dass ihr Strafverfahren vor einem deutschen Gericht und nicht dem Internationalen Strafgerichtshof (IStGH) durchgeführt wird.

Die Organisation, die sich Forces Démocratiques de Libération du Rwanda (FDLR) nennt, verfügt über einen politischen und einen militärischen Arm, der nach der Flucht aus Ruanda außerhalb Ruandas, nämlich in der Demokratischen Republik Kongo, stationiert ist. Der militärische Arm der FDLR war seit Gründung der Organisation immer wieder in wechselnden politischen Allianzen, mal auf der Seite, mal gegen die Seite des kongolesischen Präsidenten an verschiedenen Kriegsgeschehen in den Kivu-Provinzen im Kongo beteiligt. Die politische Interessenlage dort ist äußerst kompliziert und wechselhaft. Es gibt zahlreiche bewaffnete Rebellengruppen, bewaffnete Volksstämme, bewaffnete Armeeabspaltungen des kongolesischen Militärs und Abspaltungen der Organisation der Angeklagten. Ein funktionierendes Staatssystem existiert nicht. Lokale Fürsten, Rebellenführer etc. organisieren das zivile Leben mehr schlecht als recht. Hinzu kommen handfeste wirtschaftliche Interessen aller Beteiligten an den reichen Bodenschätzen der Kivu-Provinzen.

Die Organisation FDLR wird vom ruandischen Präsidenten als ernst zu nehmende Opposition und damit Bedrohung wahrgenommen, nachdem die inländische Opposition durch Verhaftungen der Oppositionsführer und andere Maßnahmen im „Griff“ ist. Interventionen gegen die FDLR auf allen erreichbaren Ebenen (militärisch und politisch) gibt es daher seit vielen Jahren, auch wenn teilweise die Interventionen nur vorgeschoben werden, um einen Grund zum erneuten Einmarsch in das Nachbarland DR Kongo und dann einen Zugriff auf die dortigen Bodenschätze zu haben.

Neben dem Präsidenten und dem ersten Vizepräsidenten gibt es einen zweiten Vizepräsidenten der FDLR, der von Frankreich – wo er seinen Wohnsitz hat – an den Internationalen Strafgerichtshof ausgeliefert wurde. Dort wurde gegen ihn Anklage wegen der gleichen bzw. vergleichbarer Taten, wie sie hier in Deutschland angeklagt sind, erhoben. Der IStGH hat die Anklage jedoch nicht zugelassen und den Haftbefehl aufgehoben, weil die Beweise für eine Vorgesetztenverantwortung nicht ausreichten. Nach erfolglosen Beschwerden der Anklagebehörde sind diese Entscheidungen inzwischen rechtskräftig.

Die Anklage des Generalbundesanwalts (GBA) vom 7. Dezember 2010 wirft den Angeklagten – zusammengefasst und stark vereinfacht – vor, es als militärische Befehlshaber unterlassen zu haben, ihre Untergebenen daran zu hindern, systematische Angriffe gegen die Zivilbevölkerung und Verstöße gegen das humanitäre Völkerrecht zu begehen, sowie Mitglied einer terroristischen Organisation zu sein.

Als Beweismittel nennt die Anklage Zeugen und Sachverständige in Europa, die zur Struktur und den Zielen der Organisation Angaben machen können oder vom Hörensagen über Aspekte berichten. Ferner werden Zeugen aus Ruanda und aus dem Kongo benannt. Darunter sind zahlreiche ehemalige Kämpfer der Organisation und einige mutmaßliche Opfer von Vergewaltigungen und Verstümmelungen, wobei bis heute kein unmittelbarer Augenzeuge eines Angriffs in der Hauptverhandlung vernommen wurde. Die mutmaßlichen Geschädigten werden ausschließlich anonymisiert als Z1 bis Z10 bezeichnet und sind der Verteidigung bis heute nicht namentlich bekannt. Ein Vorgehen, das die StPO nicht kennt, aber bislang dem Gericht keinen Kommentar entlocken konnte.

Im Ermittlungsverfahren haben GBA und Bundeskriminalamt (BKA) gemeinsam Zeugen aus einem ruandischen „Umerziehungslager“ für ehemalige Kämpfer vor Ort in Ruanda als Zeugen vernommen. Bei dem von mir als „Umerziehungslager“ bezeichneten Camp handelt es sich um eine Pflichteinrichtung, die ehemalige Soldaten der FDLR, die nach Ruanda zurückkehren und den Kampf aufgeben wollen, durchlaufen müssen. Sie werden dort von Mitarbeitern der ruandischen Staatsanwaltschaft und vom Geheimdienst zu ihren Erfahrungen, den Strukturen, Plänen, Namen und Erreichbarkeiten militärischer Führer der FDLR befragt, müssen Geständnisse unterschreiben, erhalten Unterricht, wie sie zukünftig zu leben haben und wie die Geschichte Ruandas richtig zu verstehen ist. Sie erhalten nach Abschluss der Ausbildung ein Startkapital für das neue Leben und einen Ausweis, der sie als ehemalige Feinde und jetzt umerzogene Zivilbürger Ruandas ausweist.

Die Vernehmungen durch GBA und BKA dort in Ruanda sind nicht als staatsanwaltschaftliche Vernehmungen, sondern als polizeiliche Vernehmungen bezeichnet und nur zu einem ganz geringen Teil auf Video aufgezeichnet worden. Die Vernehmungsniederschriften sind – anders als beim IStGH – keine Wortprotokolle, sondern die üblichen polizeilichen Inhaltsprotokolle. Die Vernehmungen, die auf Video aufgezeichnet wurden, belegen, dass die Übersetzungen in vielen und entscheidenden Punkten fehlerhaft sind und dass das Protokoll nicht annähernd den tatsächlichen Inhalt der Vernehmung wiedergibt. Insbesondere Fragen und Vorhalte der vernehmenden Beamten sind gar nicht oder äußerst unzureichend dokumentiert.

Außerdem gibt es als Beweismittel Berichte verschiedener Organisationen, die im Kongo tätig sind oder waren.

Weitere zentrale Beweismittel sind die aufgezeichneten TKÜ-Erkenntnisse in Form von E-Mails, SMS und Telefonaten der Angeklagten und weiterer Personen. Das bei beiden Angeklagten sichergestellte Datenmaterial auf ihren Computern, Festplatten etc. mit einem Gesamtumfang von ca. 2 Terrabyte ist nur zum Teil ausgewertet worden. Unterlagen der UN durften bislang nur Vertreter des GBA einsehen und zu weiteren Ermittlungen nutzen, den übrigen Verfahrensbeteiligten ist immer noch nicht bekannt, welche Informationen der GBA durch den Besuch der UN-Archive gewonnen hat.

2. Kein normaler Strafprozess

Das Verfahren vor dem OLG Stuttgart weist eine Reihe von Rahmenbedingungen auf, die die Verteidigung zu ständiger Intervention drängen. Einige davon sollen kurz beschrieben werden.

a) Dolmetscherproblematik

Die Mitglieder der Organisation sprechen die in Ruanda übliche Sprache Kinyarwanda, in der zahlreiche Telefonate pp. geführt werden. Die Einführung der TKÜ-Erkenntnisse in die Hauptverhandlung, die diese Sprache betreffen, erfolgt mittels eines Dolmetschers für Kinyarwanda, dessen Muttersprache dies ist und der deutsch gut, aber für die Feinheiten eines gerichtlichen Verfahrens nicht ausreichend beherrscht. Bei den Übersetzungen durch diesen Dolmetscher gibt es immer wieder, teilweise gravierende Beanstandungen der Übersetzung durch die Angeklagten. Der Dolmetscher vermochte z.B. nicht, einen Vorhalt aus der Anklageschrift sinnerhaltend mit den dortigen Spitzen und Schärfen zu übertragen, weil er das gehobene Sprachniveau der Anklage im Deutschen nicht verstanden hatte. Der Dolmetscher überträgt Sätze, die in einer dem deutschen Konjunktiv verwandten Form des Irrealis gesprochen wurden, im Indikativ. Die Verteidigung hat mehrfach beantragt, den Sprachsachverständigen auszutauschen. Der Senat hat alle Anträge abgelehnt.

Ich verstehe durchaus das Dilemma für das Gericht, das in Deutschland keinen Dolmetscher findet, der die nötige Qualifikation und Zeit hat, dennoch rüttelt alleine dieser Punkt am Fundament des Verfahrens.

b) Identifizierung und Bewertung der Zeugen

Die meisten präsentierten Zeugen hatten zum Zeitpunkt ihrer Vernehmung in Ruanda keinerlei Ausweispapiere. Ob ein Zeuge tatsächlich derjenige ist, für den er sich ausgibt, ist nicht zu überprüfen. Bei den Zeugen Z1 bis Z10 ist nicht einmal ermittelbar, ob diese Personen tatsächlich jemals im Kongo gelebt haben.

Die aus Afrika anreisenden Zeugen werden von Zeugenschutzbeamten des BKA engmaschig betreut und u.a. mit Kleidung ausgestattet. Die Zeugenentschädigung nach deutschem Recht bedeutet für die Zeugen einen wirtschaftlichen Gegenwert mehrmonatiger Arbeit in Ruanda. Gericht und GBA fragen schematisch in den Vernehmungen ab, ob es in Ruanda eine Beeinflussung ihres Aussageinhalts gegeben habe. Wird dies verneint, hat es damit sein Bewenden.

Dies verwundert umso mehr, als die Zeugen den deutschen Ermittlern von Mitarbeitern des „Umerziehungslagers“ in Ruanda genannt wurden, also die Auswahl der Zeugen bereits durch ruandische Behörden erfolgte.

Eine Beschäftigung des Gerichts in der Hauptverhandlung mit der Frage, welche kulturellen, politischen und sonstigen Besonderheiten gegeben sein könnten, die Einfluss auf die Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Zeugen haben könnten, welche Aspekte möglicherweise abweichend vom sonstigen Prüfungsmaßstab zu beachten sein könnten, hat bisher nicht stattgefunden.

Eine Befassung in der Hauptverhandlung, welche förmlichen und informellen Formen der Beeinflussung von Zeugen in einem nicht demokratischen Land wie Ruanda möglich und ggf. an der Tagesordnung sein könnten, hat es bisher nicht gegeben. Dabei gehört nicht viel Phantasie dazu sich vorzustellen, welche Formen des Drucks zur Erreichung politischer Ziele in einer Diktatur möglich sind, wenn bereits in unserer Demokratie und in unserem Rechtsstaat z.B. innerhalb des BGH Druck auf Bundesrichter mit dem Ziel der Änderung der Rechtsprechung ausgeübt werden kann.

c) Zugang zu Verfahrensmaterial

Durch die parallele Untersuchung der Vorwürfe durch den IStGH und die deutsche Justiz stehen neben den deutschen Verfahrensakten noch die des IStGH zur Verfügung. Das Gericht hat bisher – nach meinem Kenntnisstand – trotz entsprechender Anträge der Verteidigung nicht im Wege der Rechtshilfe um vollständige Überlassung der IStGH-Akten gebeten. Stattdessen präsentiert der GBA während laufender Hauptverhandlung immer wieder einzelne Vernehmungsmitschriften von Zeugen aus dem IStGH-Verfahren. Weder die Auswahlkriterien des GBA bei der Präsentation seiner Einzelerkenntnisse, noch das Maß seines Einblicks in die dortigen Akten sind Gericht und Verteidigung bekannt. Das Gericht scheint sich hierfür auch nicht zu interessieren. Die Verteidigung interessiert sich dafür, wird aber dumm gehalten.

Vor dem Hintergrund, dass der IStGH bei Sichtung des vollständigen Materials zu dem Ergebnis gelangt ist, eine Vorgesetztenverantwortung des zweiten Vizepräsidenten nicht nachweisen zu können, ist es unabdingbar, auch für das deutsche Verfahren das gesamte Material sichten zu können.

d) Eigene Ermittlungen der Verteidigung

Eigene Ermittlungen der Verteidigung zu Entlastungszeugen und zu Belastungszeugen im Kongo scheitern an der Sicherheitslage, an den nötigen finanziellen Mitteln und an der mangelnden Mitwirkungsbereitschaft der Länder Ruanda und Kongo.

Zur Einreise nach Ruanda zum Zweck der Recherche zu Verteidigungszwecken sind neben Visa auch Arbeitserlaubnisse notwendig, die einfach nicht oder nur nach erheblichen Anstrengungen und großem Zeitverlust erteilt werden. Wenn Zeugen mitten im Urwald aufzusuchen wären, die nur nach mehrfacher Überquerung von Frontlinien zu erreichen wären, ist die Sicherheit der Verteidiger nicht gewährleistet. Die berechtigte Sorge um Leib und Leben macht eigene Ermittlungen dann unmöglich.

Hinzu kommt, dass die Pflichtverteidigerpauschvergütung als um 25 % erhöhtes Pflichtverteidigerhonorar die einzige finanzielle Ressource der Verteidigung gelisteter Mandanten ist. Mit dieser Pauschvergütung lassen sich keine Reisen, Dolmetscher, Ermittler etc. bezahlen.

3. Rechtspolitische Überlegungen

Was wollen wir mit der Durchführung derartiger Prozesse erreichen? Bestenfalls die Ahndung schwerer Menschenrechtsverstöße und untragbaren Verhaltens politisch Verantwortlicher. Aber wer entscheidet, welcher Rebell ein guter Rebell ist, wer entscheidet, wer auf den politischen Gegner schießen und diesen umbringen durfte und wer nicht? Und ob der Westen dazu die Waffen liefern darf? Wer entscheidet, was mit den schweren Menschenrechtsverstößen der „Guten“, der nach der jeweiligen politischen Einschätzung zu unterstützenden Gruppe passiert? Kann ein Verfahren wegen Verstößen der FDLR gegen das VStGB jemals legitimiert sein, wenn wegen der gleichartigen und gravierenden Verstöße der kongolesischen und der ruandischen Armee nicht einmal ermittelt wird?

Kann sich ein Verfahren wie das vorgestellte vom Vorwurf befreien, ein geschickter Schachzug des ruandischen Diktators gegen die missliebige Opposition zu sein und in dieser Weise im eigenen Land gesteuert zu werden?

Wie wird man verhindern, dass Verfahren nach dem VStGB für Siegerjustiz instrumentalisiert werden?

Wollen wir die deutsche Justiz zum Spielball politischer Interessen im Ausland machen?

Zahlreiche Menschenrechts- und Nichtregierungsorganisationen machen Druck, politischen Druck auf den GBA, im Verfahren in Stuttgart für Verurteilungen nach dem VStGB zu kämpfen. Der Erfolg des VStGB wird mit einer Verurteilung der Angeklagten verknüpft. Alles unterhalb des Urteils „lebenslänglich“ wäre eine Enttäuschung, eine Schwäche, ein Versagen des VStGB und der Justiz. Um dies auch dem Gericht deutlich zu machen, werden Prozessbeobachter abgestellt, die von jedem Prozesstag berichten. Die TAZ mit ihrem Redakteur D. Johnson hat sich eindeutig positioniert. An der Berichterstattung dieser Zeitung lässt sich das Ziel – die Verurteilung – ebenso ableiten wie die Stimmung und Entwicklung im Prozess. In der Sommerpause des Verfahrens war die TAZ mit einem mehrseitigen Dossier mit emotionalisierender Berichterstattung präsent, um den Erkenntnissen des Verfahrens – einem befürchteten schwindenden Tatverdacht – entgegen zu wirken.

Die Verfahrensbeteiligten sehen sich einem hohen Druck ausgesetzt, die Handlungsfähigkeit Deutschlands gegen Kriegsverbrechen in der Welt unter Beweis zu stellen.

Die Realität sieht jedoch so aus, dass ein in Deutschland sitzendes Gericht ohne Möglichkeit der Ortsbesichtigung, ohne Schulung und Unterstützung zum Verständnis von Kultur, Politik und Geschichte der Tatortregion, nur durch Entgegennahme Berichte anderer die Wahrheit nicht ermitteln kann. Die Alternative, vor der die Richter stehen, lautet:

Entweder sie machen mit fast preußischer Pflichterfüllung weiter – trotz aller faktischen Einschränkungen, trotz aller (teilweise gravierenden) Einschränkungen der Grundsätze rechtsstaatlicher Verfahren, trotz des Ungleichgewichts von Rechten und Möglichkeiten im Verfahren, trotz der politischen Interessen, deren Reichweite und Auswirkungen nicht einschätzbar sind, trotz aller Probleme – und gelangen zu einem Urteil, dessen Prämissengebäude mehr als wackelig ist – nach dem Motto „Augen zu und durch“ –

oder

sie machen deutlich, dass ein derartiges Verfahren in Deutschland nach unseren rechtsstaatlichen Maßstäben nicht zu führen ist.

4. Folgerungen und Forderungen

Die Kombination aus Global Playern auf Seiten der Ermittlern (die Bundesjustizministerin lobte bei der Verabschiedung der Generalbundesanwältin Harms, dass die Mitarbeiter des GBA durch ihre Reisen nach Afrika zu Zeugenvernehmung inzwischen zu „Global Playern“ geworden seien) und regional agierenden Gerichten und Verteidigern beeinträchtigt Verteidigungsrechte so elementar, dass von Waffengleichheit keine Rede mehr sein kann.

Angeklagte und Verteidiger darauf zu reduzieren, entweder staunend zu glauben, was der GBA aus dem Hut zaubert, oder ohnmächtig zu toben, verstößt gegen das verfassungsrechtliche Gebot des fair trial.

Das dargestellte Verfahren ist unter den Grundbedingungen nicht unter Einhaltung der rechtsstaatlichen Garantien durchführbar. Konsequenz kann kein Durchwursteln unter Abschwächung des Grundrechtsschutzes der Angeklagten sein, sondern nur die Erkenntnis, dass das Verfahren wegen eines Verfahrenshindernisses eingestellt werden muss.

Es wäre zu wünschen, dass die Justiz der Politik die Grenzen aufzeigt, anstatt sich dem Diktat des Erwünschten zu beugen, indem derartige Verfahren gegen jede Vernunft geführt werden, anstatt die Eröffnung des Verfahrens abzulehnen oder das Verfahren einzustellen. Der IStGH ist die Stelle, an dem derartige Verfahren geführt werden sollten.

Will man tatsächlich aus einem deutschen Gerichtssaal heraus ein Geschehen aufklären, das sich ausschließlich in Afrika unter Kriegsbedingungen in unzugänglichem Gelände abgespielt hat, benötigen die Verfahrensbeteiligten andere Mitwirkungsmöglichkeiten als sie bisher in der StPO vorgesehen sind. Der materiell rechtlich veränderten Rechtslage durch Einführung des VStGB müsste eine Veränderung der Prozessordnung oder eine spezielle Prozessordnung für Verfahren mit reinem/ überwiegendem Auslandsbezug gegenüber gestellt werden.

Sollen derartige Verfahren in deutschen Gerichtssälen geführt werden, braucht die Verteidigung weitergehende Rechte, weitergehende finanzielle und personelle Ausstattung mindestens wie beim IStGH (wissenschaftliche Mitarbeiter, Bezahlung von Ermittlern, Budget für eigene Ermittlungen vor Ort pp.) und das Gericht eine weitergehende sachverständige Unterstützung (z.B. zur Auswirkung der Interkulturalität auf das Verfahren).

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16. September 2012

Zehnaugenprinzip

Thomas Fuchs

Nach Lektüre des Aufsatzes von Fischer/Krehl, Strafrechtliche Revision, „Vieraugenprinzip“, gesetzlicher Richter und rechtliches Gehör, StV 9/2012, 550—559, kann ich sagen, dass bei mir als Zivilrechtler eine Fehlvorstellung vorlag. Unter „Aktenkenntnis“ habe ich bislang das Lesen der Akte der Tatsacheninstanz und der Revisionsinstanz gefasst. Tatsächlich liest allenfalls der Berichterstatter die Akte der Tatsacheninstanz. Der Vorsitzende liest ausschließlich die Akte der Revisionsinstanz, das „Senatsheft“. Zugleich bin ich davon ausgegangen, dass jedes Senatsmitglied jedenfalls das Senatsheft liest, also das Urteil der Tatsacheninstanz, die Revisionsbegründung und die Antragsschrift des Generalbundesanwalts kennt. Dass es nicht so ist, erschüttert mich.

Nachtrag vom 28. Juli 2013

Der frischgebackene Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Fischer zieht – wie der Spiegel berichtet – daraus und aus einer noch unveröffentlichten Studie, wonach die derzeitige Praxis tendenziöse Ergebnisse aufgrund eingeschränkter Sachkenntnis befördere, die einzig gebotene Konsequenz. In seinem Senat sollen nun „versuchsweise“ alle fünf Mitglieder die Akten selbst studieren.

Nachtrag vom 30. August 2013

Bei der vorgenannten Studie handelt es sich um den Aufsatz von Fischer, Der Einfluss des Berichterstatters auf die Ergebnisse strafrechtlicher Revisionsverfahren. Eine empirische Untersuchung über Zusammenhänge zwischen gesetzlichem Richter, personeller Zuständigkeit und Erledigungsart in den Entscheidungen der Strafsenate des BGH, NStZ 8/2013, 425—432. Siehe in diesem Zusammenhang außerdem Fischer/Eschelbach/Krehl, Das Zehn-Augen-Prinzip – Zur revisionsgerichtlichen Beschlusspraxis in Strafsachen, StV 6/2013, 395—402.

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