De legibus-Blog

29. Juli 2012

Apple gegen Samsung: Der fliegende Gerichtsstand im thermonuklearen Krieg

Oliver García

Meine bisherigen Beiträge (Endstation Hamburg und LG Berlin sagt die Abschaffung des fliegenden Gerichtsstands ab) zeigen es: Auf den „fliegenden Gerichtsstand“ bin ich nicht gut zu sprechen. Mit diesem Stichwort wird die von der Rechtsprechung anerkannte Möglichkeit bezeichnet, daß in bestimmten Konstellationen ein Kläger für die Einleitung eines Zivilverfahrens die freie Wahl zwischen allen erstinstanzlichen Gerichten in Deutschland hat. Zwar gibt es Fälle, in denen die Natur des Rechtsstreits dieses unbeschränkte Wahlrecht noch rechtfertigt, doch in den meisten Fällen hat die Weigerung der Rechtsprechung, den Kläger auf die gesetzlich vorgesehenen sachnäheren Gerichtsorte zu verweisen, nur einen Vorteil: Den des Klägers, sich die Erfolgsaussichten seiner Klage maßzuschneidern, indem er – entgegen dem verfassungsrechtlichen Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) – selbst seine Richter bestellt, also aus der Vielzahl der in Frage kommenden diejenigen auswählt, deren bisherige Rechtsprechungspraxis für den konkreten Fall am vorteilhaftesten erscheint.

Hellhörig werde ich bei Bestrebungen, diesen Mißstand, dem nur der Gesetzgeber abhelfen kann (siehe Endstation Hamburg, vorletzter Absatz), sogar auszuweiten. Aus diesem Grund habe ich im letzten Jahr hier im Blog einen Kommentar zu der verfehlten Argumentation geschrieben, mit der die Anwälte der US-amerikanischen Firma Apple eine Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf dafür herzuleiten versuchten, der südkoreanischen Firma Samsung den Verkauf von Galaxy Tabs EU-weit zu verbieten. Das Landgericht hatte am 9. August 2011 eine entsprechende von Apple beantragte einstweilige Verfügung erlassen (14c O 194/11). Eine Woche später kam die Kehrtwende: Offenbar von Samsungs Anwälten offensiv mit der Frage konfrontiert, wo es denn seine Zuständigkeit herleite, besann sich das Gericht eines besseren und nahm das EU-weite Verbot gegenüber Samsung Südkorea zurück. Vielleicht war mein damals vielgelesener Beitrag nicht ganz unbeteiligt daran, hier eine Sensibilität zu schaffen.

Vergangene Woche nun hat das OLG Düsseldorf als Beschwerdeinstanz in einem weiteren Verfahren (es geht konkret um das Produkt Galaxy Tab 7.7) seinerseits ein EU-weites Verbot gegen Samsung Südkorea verhängt und meine Fliegender-Gerichtsstand-Alarmglocken zum Klingeln gebracht. Die Entscheidung vom 24. Juli 2012 (20 W 141/11) beruht auf zwei prozeßrechtlichen Fehlern und von beiden läßt sich sagen, daß die deutsche richterliche Kultur des fliegenden Gerichtsstands EU-weit exportiert werden soll.

Bevor es aber um die Feinheiten geht, etwas zu der häufig gehörten Frage, wie ein deutsches Gericht überhaupt dazu komme, ein EU-weites Verbot zu verhängen. Nun, nicht wesentlich anders, wie wenn ein baden-württembergisches Gericht ein deutschlandweites Verbot verhängt. Bei dem Rechtstreit zwischen Apple und Samsung geht es um die behauptete Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters. Es handelt sich hierbei um ein gewerbliches Schutzrecht, das auf EU-Ebene geschaffen und, sowohl materiell-rechtlich als auch verfahrensrechtlich, ausgestaltet wurde, und zwar durch die Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster (GGV). Diese Verordnung sieht u.a. vor, daß der gerichtliche Schutz durch die „Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte“ gewährleistet wird (Art. 80, 81 GGV). Das LG und OLG Düsseldorf sind solche Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte.

Gesetzgebungstechnisch ist die GGV der Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) von 1994 nachgebildet (nun in der Fassung von 2009). Das Gemeinschaftsgeschmacksmuster hat bei weitem nicht die praktische Bedeutung wie sie die Gemeinschaftsmarke hat – entsprechendes gilt im Verhältnis zwischen dem nationalen Geschmacksmuster nach dem Geschmacksmustergesetz und der nationalen Marke nach dem Markengesetz. Durch den Konflikt zwischen Apple und Samsung ist sie wohl erstmals einer breiteren Öffentlichkeit bekannt geworden, was auch der Erbittertheit dieses Konflikts geschuldet sein dürfte. Er ist Teil eines größeren Tableaus von Auseinandersetzungen, die Apple-Chef Steve Jobs nicht lange vor seinem Tod als „Krieg“ bezeichnete:

Wenn es sein muss, werde ich es bis an mein Lebensende und mit jedem Penny der 40 Milliarden Dollar von Apple, die auf der Bank liegen, richtigstellen. Ich werde Android zerstören, denn es ist ein geklautes Produkt. Ich bin bereit, dafür einen thermonuklearen Krieg anzufangen.

Allein mit Samsung streitet sich Apple derzeit vor den Gerichten in den Niederlanden, Deutschland, Großbritannien, Spanien und weiteren Ländern, teilweise mit den jeweiligen Landesgesellschaften, teilweise mit der südkoreanischen Muttergesellschaft. Erstmals ist jedoch in Deutschland, vor dem LG Düsseldorf, eine EU-weit geltende Entscheidung gegen Samsung Südkorea beantragt worden. Allein um die Zuständigkeit der Düsseldorfer Gerichte in diesem Verhältnis soll es in dieser Besprechung gehen.

Woraus leitete nun das OLG Düsseldorf seine Zuständigkeit für ein EU-weites Verbot im Verfahren der einstweiligen Verfügung her? Die internationale Zuständigkeit ist in Art. 82 und 83 GGV geregelt. Es gilt eine scharfe Zweiteilung: Gemäß Art. 82 Abs. 5 GGV kann in jedem Staat Klage erhoben werden, in dem eine Verletzung angeblich begangen wurde oder droht. Die erlangte gerichtliche Entscheidung beschränkt sich aber auf diesen Staat (Art. 83 Abs. 2 GGV). Welche Gerichte hingegen für eine EU-weit geltende Entscheidung (diese sollte die Regel sein, vgl. Art. 1 Abs. 3 Satz 3 GGV) zuständig sind, ergibt sich aus den Absätzen 1 bis 4 des Art. 82 GGV. Abgesehen von Absatz 4 (Gerichtsstandsvereinbarung und rügeloses Einlassen auf eine Klage) setzt die GGV auf eine kaskadenförmige Zuständigkeitsbestimmung: Wohnsitz des Beklagten in der EU (bei juristischen Personen: Art. 60 EuGVVO); bei Fehlen: Niederlassung des Beklagten in der EU; bei Fehlen: Wohnsitz des Klägers; bei Fehlen: Niederlassung des Klägers; bei Fehlen all dieser Anknüpfungstatbestände greift gem. Art. 82 Abs. 3 GGV eine Auffangzuständigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichts in Alicante ein.

Das OLG Düsseldorf holte sich seine Zuständigkeit aus der zweiten Stufe dieser Kaskade: Samsung Südkorea habe in Deutschland eine Niederlassung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 GGV, in Gestalt der – ebenfalls am Verfahren beteiligten – Vertriebstochter Samsung Electronics GmbH. Um dies zu begründen, argumentiert das OLG auf mehreren Ebenen: Es erkennt an, daß in der Rechtsprechung des EuGH (zu Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ und Art. 5 Nr. 5 EuGVVO) eine selbständige Tochtergesellschaft bislang nicht als Niederlassung angesehen wurde. Am liebsten wäre es dem OLG – es argumentiert hier über mehrere Seiten – wenn die Rechtsprechung sich dahin fortentwickelte, daß Vertriebsgesellschaften generell als Niederlassungen der Muttergesellschaft gelten würden. Das OLG läßt aber dieses Anliegen letztlich nicht entscheidungstragend werden, sondern stützt sich stattdessen auf eine bereits bestehende Rechtsprechung, nach der der Niederlassungsbegriff in Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ/EuGVVO erweiternd ausgelegt wird: Danach müssen sich juristische Personen, die gegenüber einem Geschäftspartner wie eine Niederlassung aufgetreten sind, auch so behandeln lassen (Scheinniederlassungen: EuGH, Urteil vom 9. Dezember 1987 – 218/86 – Schotte). Diese Rechtsprechung überträgt das OLG nun auf Art. 82 GGV (Schritt der Gesetzesauslegung) und bejaht im konkreten Fall des Verhältnisses von Samsung Südkorea zur Samsung GmbH eine solche Scheinniederlassung (Schritt der Gesetzesanwendung).

Hier beginnen die Ausführungen des OLG etwas unscharf zu werden: Es setzt sich zunächst mit dem Einwand auseinander, daß Rechtsscheintatbestände immer in einem konkreten Vertrauensverhältnis von Vertragspartnern wurzelten (siehe dazu nur Urteil des OLG Köln vom 1. September 2006 – 19 U 65/06: „Vertrauensschutz kann nur der in Anspruch nehmen, der tatsächlich auf einen gesetzten Rechtsschein vertraut, d.h. der von der Richtigkeit des gesetzten Rechtsscheins ausgeht und keine gegenteiligen Erkenntnisse hat.“), und versucht ihn mit ausführlichen Hinweisen auf das Handelsregister und dessen EU-rechtlichen Vorgaben in der Publizitätsrichtlinie zu entkräften. Dieses Argument, das eigentlich mehr zu seiner bevorzugten Lösung, bei Vertriebsgesellschaften immer Niederlassungen anzunehmen, passen würde, läßt das Gericht aber sofort wieder fallen und leitet vom Handelsregister auf das Internet über. Den im Internetauftritt von Samsung öffentlich gesetzten Rechtsschein müsse sich Samsung Südkorea entgegenhalten lassen. Und worin besteht, nach Meinung des OLG Düsseldorf, konkret dieser Rechtsschein? Entscheidend ist für das Gericht die Verwendung der Bezeichnung „Vertriebsniederlassungen weltweit“ für die Auflistung der Vertriebstöchter in den verschiedenen Ländern, einschließlich der deutschen (eine Bezeichnung, die übrigens mittlerweile – sicherlich als Reaktion auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf – geändert worden ist in „Verbundene Unternehmen“). Daneben trägt das Gericht noch eine Reihe kleinere Indizien zusammen, an denen sich ein Irrtum des Verkehrs festmachen solle: Garantiekarten, nach denen die südkoreanische Mutter weltweite Garantie für die von der deutschen Tochter vertriebenen Produkte gewährleistet und der Umstand, daß auf der IFA Messebesucher mit Samsung Südkorea direkt kontrahieren konnten (warum dies überhaupt ein Indiz ist, wird das Geheimnis des Gerichts bleiben, nahm es doch gleichzeitig an, daß die Samsung GmbH auf der IFA visuell gar nicht präsent war). Sogar daß die Samsung GmbH in einem „Samsung House“ residiert, muß für den Rechtsschein herhalten.

Das alles klingt nicht nur wacklig und in der Bewertung von Zufälligkeiten abhängig, sondern zeigt auch, daß schon der Ansatz verfehlt ist. Der entscheidende Grund, warum überhaupt Scheinniederlassungen im Rahmen von Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ/EuGVVO anerkannt wurden, ist der Punkt, in dem sich diese Vorschrift von Art. 82 GGV unterscheidet: Im EuGVÜ und der EuGVVO ist der besondere Gerichtsstand der Niederlassung sachlich beschränkt auf das streitgegenständliche Geschäft, das über diese Niederlassung gelaufen ist (ebenso übrigens bei § 21 ZPO). Rechtsscheingesichtspunkte können und müssen sich deshalb an dem konkreten Geschäft festmachen lassen, für das Rechtsschutz beansprucht wird. Ein abstrakt wirkender Rechtschein aufgrund (gesetzlich nicht geregelter) Publizitätsgesichtspunkte läßt sich aus der Rechtsprechung zu EuGVÜ/EuGVVO nicht herleiten.

Dann schon lieber die vom OLG präferierte Lösung, Vertriebsgesellschaften immer und grundsätzlich als Niederlassungen anzusehen, ohne daß es auf bemühte Argumente aus Internetauftritten und Messen ankäme. Aber wie steht es mit dieser „großen Lösung“ genauer betrachtet? Wenn diese Meinung des OLG richtig wäre, dann könnte Samsung Südkorea nicht nur

  • in Deutschland (Samsung Electronics GmbH)

sondern auch

  • in Frankreich (Samsung Electronics France S.A.)
  • in Großbritannien (Samsung Electronics Ltd.)
  • in Italien (Samsung Electronics Italia SPA)
  • in den Niederlanden (Samsung Electronics Nederland B.V.)
  • in Polen (Samsung Electronics Polska)
  • in Portugal (Samsung Electronics Portuguese S.A.)
  • in Schweden (Samsung Electronics Svenska AB)
  • in Spanien (Samsung Electronics Iberia S.A.U.)
  • in Ungarn (Samsung Electronics Hungary Co. Ltd.)

und weiteren Ländern mit EU-weiter Wirkung in Anspruch genommen werden. Schon dieser aktuelle Beispielsfall zeigt, daß die OLG-Richter nichts geringeres als einen fliegenden Gerichtsstand für Gemeinschaftsgeschmacksmuster (und Gemeinschaftsmarken) im Sinn haben. Während die GGV mit ihrer Kaskadenlösung für die internationale Zuständigkeit ersichtlich auf „Anknüpfungssparsamkeit“ bedacht war, möchte das OLG Düsseldorf die Rechtsschutzmöglichkeiten für den Kläger geradezu inflationär vervielfachen. Warum das OLG Düsseldorf in solchen Fällen gerade sich selbst als „sachnächstes Gericht“ ansieht und schreibt „Die Vorstellung einer gemeinschaftsweiten Entscheidungskompetenz des sachnächsten Gerichts würde auch in Fällen nicht gemeinschaftsangehöriger Beklagter verwirklicht werden.“ ist vor diesem Hintergrund unerfindlich.

Hinzu kommt, daß die GGV – anders als die EuGVVO – durch die Auffangzuständigkeit des Art. 82 Abs. 3 GGV sicherstellt, daß immer eine Rechtsschutzmöglichkeit innerhalb der EU zur Verfügung steht. Das OLG Düsseldorf will aber ausgerechnet diese Auffangzuständigkeit für seine Lösung ins Feld führen, indem es sich folgende Argumentation der Apple-Anwälte zu eigen macht:

Eine Geschmacksmusterverletzung werde in aller Regel arbeitsteilig durch Mutter- und Tochtergesellschaft begangen. Da die Vertriebstochter nur in ihrem Land verklagt werden kann (Art. 82 Abs. 1 GGV), würde, falls auf die Mutter nur Art. 82 Abs. 3 GGV anwendbar wäre, keine Möglichkeit bestehen, sie beide gemeinsam zu verklagen. Durch die notwendige Aufspaltung der Klagen würde die Durchsetzung von Rechten erschwert und die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen geschaffen werden. Das Argument klingt zunächst bestechend, ist aber mehrfach falsch: Zum einen ist diese Konstellation keine Besonderheit des Verhältnisses von Mutter- und Tochtergesellschaften. Auch bei anderen Vertriebsketten führt das Rechtsschutzsystem der GGV dazu, daß etwaige zusammenwirkenden Akteure getrennt verklagt werden müssen, wenn ein EU-weites Verbot erlangt werden soll. Dieses Problem steht in keinem inneren Zusammenhang mit der rechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften und gibt deshalb nichts für das Verständnis des Begriffes Niederlassung her. Der eigentliche Denkfehler ist aber dieser: Das Argument beruht auf dem Gedanken, daß das Gericht am „Tatort“ des schädigenden Zusammenwirkens am besten auf dieses reagieren kann. Aber gerade diese Möglichkeit ist in der GGV ausdrücklich geregelt: Nach Art. 82 Abs. 5 GGV kann gegen Mutter und Tochter gemeinsam im Land ihres Zusammenwirkens vorgegangen werden. Die Entscheidung beschränkt sich gem. Art. 83 Abs. 2 GGV dann aber auch auf dieses Land – und dies ist angemessen, da in den meisten Fällen – so auch hier – dieses Zusammenwirken auf dieses Land sich beschränkt. Wenn hingegen eine Muttergesellschaft – so wie hier – in allen Ländern in gleichartiger Weise an einer angeblichen Verletzungshandlung mit ihren Tochtergesellschaften zusammenwirkt, dann ist es gerade nicht angebracht, daß willkürlich in einem dieser Länder mit EU-weiter Wirkung dagegen vorgegangen wird. Für ein solches Vorgehen ist die für die Muttergesellschaft vorgesehene Regelung des Art. 82 Abs. 3 GGV einschlägig.

Mangels einer tragfähigen Begründung für das Vorliegen einer Niederlassung von Samsung Südkorea in Deutschland war das OLG Düsseldorf für die von ihm getroffene Entscheidung nicht zuständig. Was wäre aber, wenn man mit dem OLG Düsseldorf gleichwohl eine Niederlassung bejahen würde, sei es weil entweder ein „Gerichtsstand der Vertriebstochter“ oder ein „Gerichtsstand der Scheinniederlassung“ anzuerkennen wäre? Auch dann wäre das OLG Düsseldorf nicht zuständig:

Es fehlt an einer örtlichen Zuständigkeit sowohl des LG Düsseldorf als auch des OLG Düsseldorf. Der Sitz der Samsung Electronics GmbH und damit der „Niederlassung“ von Samsung Südkorea ist Schwalbach am Taunus, im örtlichen Zuständigkeitsbereich des LG Frankfurt/Main. Wo das LG Düsseldorf seine örtliche Zuständigkeit herleitete, sagte es nicht ausdrücklich, aber es zog offenbar den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO) heran. Diese Vorschrift ist auch bei Verletzung von gewerblichen Schutzrechten einschlägig. Für die Entscheidung, die das LG Düsseldorf gegenüber Samsung Südkorea letztlich traf, nämlich lediglich nach Art. 83 Abs. 2 GGV (eine Niederlassung in Deutschland verneinte das LG), war die Heranziehung von § 32 ZPO zutreffend, da die Norm mit der Anknüpfung für die internationale Zuständigkeit gemäß Art. 82 Abs. 5 GGV korrespondiert. Für Art. 82 Abs. 1, Art. 83 Abs. 1 GGV hingegen ist die örtliche Zuständigkeit aus den örtlichen Gesichtspunkten herzuleiten. Anders als bei den Gemeinschaftsmarkengerichten (§ 125g MarkenG) fehlt es zwar bei den Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten im deutschen Recht an einer expliziten Norm, doch ergibt sich indirekt aus § 63 Abs. 2 und 3 GeschmMG, daß der Gesetzgeber als selbstverständlich voraussetzt, daß das Gericht zuständig ist, in dessen Bezirk der Ort liegt, der gemäß Art. 82 Abs. 1 und 2 GGV für die internationale Zuständigkeit maßgeblich ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 23/10). Das ist hier erstinstanzlich das LG Frankfurt/Main.

Der Umstand, daß nach Art. 82 Abs. 5 GGV, § 32 ZPO das LG Düsseldorf ebenfalls eine Zuständigkeit hat, rechtfertigt nicht, daß es – gewissermaßen aus prozeßökomischen Gründen – auch die Funktionen übernimmt, die dem Gericht zukommen, dessen Zuständigkeit sich aus Art. 82 Abs. 1 GGV ergibt. Der zuständigkeitsbegründende Tatbestand bestimmt die Reichweite der Kognitionsbefugnis (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Juni 2012 – I ZR 1/11: „das angerufene Gericht kann über die Verletzungshandlungen entscheiden, die den Gerichtsstand begründen“). Für § 32 ZPO ist zwar anerkannt, daß es auch einen „Gerichtsstand des Sachzusammenhangs“ herstellt (BGH, Beschluß vom 10. Dezember 2002 – X ARZ 208/02): Das für unerlaubte Handlungen zuständige Gericht entscheidet deshalb auch für vertragliche Ansprüche. Dies reicht allerdings gerade nur soweit, wie ein einheitlicher prozessualer Anspruch aus verschiedenen Gesichtspunkten hergeleitet werden kann. Im Verhältnis zwischen Art. 82 Abs. 1 GGV und Art. 82 Abs. 5 GGV handelt es sich um Prozeßziele, deren eines über das andere hinausgeht (EU-weites Verbot – deutschlandweites Verbot).

LG und OLG Düsseldorf waren also unzuständig und werden es auch sein für ein etwaiges sich anschließendes Hauptsacheverfahren. Was folgt daraus? Das deutsche Rechtsmittelrecht kennt zwei Bestimmungen, die die Tendenz mancher Gerichte, es mit Zuständigkeitsfragen nicht ganz so genau zu nehmen, begünstigt: § 513 Abs. 2 ZPO und § 545 Abs. 2 ZPO verwehren es den Rechtsmittelgerichten, eine angefochtene Entscheidung deshalb aufzuheben, weil das Gericht entgegen dem Gesetz seine Zuständigkeit bejaht hat. Hingegen ist eine Entscheidung, die die Zuständigkeit verneint, voll nachprüfbar. Eine Entscheidung wie die vorliegende könnte deshalb im Hauptsachverfahren vom BGH nicht mit der Begründung aufgehoben werden, das OLG sei örtlich nicht zuständig (BGH, Urteil vom 28. September 2011 – I ZR 23/10). Gleichwohl ist eine solche Entscheidung in der vorliegenden Konstellation nicht unangreifbar. Die Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte sind keinesfalls vor einer Beanstandung einer rechtsfehlerhaften Annahme der eigenen Zuständigkeit abgeschirmt:

Dies ergibt sich daraus, daß das OLG nicht nur gegen die Regeln über die örtlichen Zuständigkeit verstoßen hat, sondern mit diesem Verstoß gleichzeitig die Vorgaben der GGV nicht beachtet hat. Auf den ersten Blick trifft allerdings die GGV keine Aussage über die örtliche Zuständigkeit. Im Unterschied zur EuGVVO, die grundsätzlich die internationale Zuständigkeit regelt, aber in bestimmten Fällen ausdrücklich auch die örtliche Zuständigkeit mitregelt (so in den meisten Fällen des Art. 5 EuGVVO), regelt die GGV explizit nur die internationale Zuständigkeit (Art. 82 GGV) und überläßt damit die örtliche Zuständigkeit dem nationalen Recht. Bei näherem Hinsehen relativiert sich jedoch dieser Befund: Art. 80 Abs. 2 GGV bestimmt, daß jeder Mitgliedstaat die von ihm festgelegten Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte mit Angabe ihrer Bezeichnungen und örtlichen Zuständigkeit der Kommission übermittelt. Änderungen in Anzahl, Bezeichnung oder örtlicher Zuständigkeit sind nach Art. 80 Abs. 3 GGV ebenfalls mitzuteilen. Diese Angaben werden von der Kommission den anderen Mitgliedstaaten bekanntgemacht und im Amtsblatt veröffentlicht (Art. 80 Abs. 4 GGV). Es wäre zu weitgehend, diese Regelungen so zu verstehen, daß die jeweiligen konkreten Bestimmungen zur örtlichen Zuständigkeit dadurch EU-Rechtscharakter erhielten, doch eins läßt sich ihnen mit Sicherheit entnehmen: Daß der EU-Gesetzgeber die Mitgliedsstaaten verpflichtet, überhaupt eine örtliche Zuständigkeitsabgrenzung vorzunehmen, wenn sie – entgegen der Tendenz von Art. 80 Abs. 1 GGV – mehrere Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte festlegen (die meisten Mitgliedstaaten haben für jede Instanz nur eines festgelegt). Es liegt auf der Hand, daß eine gesetzliche Regelung eines Mitgliedstaates, wonach in seinem Gebiet mehrere Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte bestehen und sie alle für das gesamte Gebiet dieses Mitgliedstaats zuständig sind, nicht mit Art. 80 Abs. 1 bis 3 GGV im Einklang wäre. Was aber in Form einer expliziten Gesetzesbestimmung EU-rechtswidrig wäre, ist es auch oder sogar noch mehr, wenn es ohne Gesetz von der Rechtsprechung so praktiziert wird.

Dies bedeutet: Nicht das jeweilige „richtige“ Auslegungsergebnis zur örtlichen Zuständigkeit (etwa in Grenzfällen) ist EU-rechtlich gewährleistet, wohl aber die Beachtung der Regeln der örtlichen Zuständigkeit an sich. Eine Rechtsprechung, die leugnet, daß es eine örtliche Zuständigkeitsabgrenzung unter den EU-weit zuständigen Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten gibt oder daß sie sich daran halten muß, verstößt gegen die GGV. Jedenfalls ist dies eine Frage der Auslegung der GGV, die dem EuGH zukommt. Gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV ist jedes letztinstanzlich entscheidende Gericht verpflichtet, solche Fragen dem EuGH vorzulegen. Letztinstanzlich entscheidend ist ein Gericht in einer Frage auch dann, wenn die Frage wegen § 513 Abs. 2 ZPO oder § 545 Abs. 2 ZPO in der nächsthöheren Instanz nicht mehr zur Entscheidung anfällt. In einem Hauptsacheverfahren (im einstweiligen Rechtsschutz gilt Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht) sind also sowohl das LG Düsseldorf als auch das OLG Düsseldorf verpflichtet, die Frage ihrer örtlichen Zuständigkeit, wenn sie sie weiterhin bejahen wollen, dem EuGH vorzulegen (ggf. zusammen mit den weiteren in dem Rechtsstreit sich stellenden Fragen). Es ist zwar anerkannt, daß Fragen, deren Antwort das entscheidende Gericht ohne jeden vernünftigen Zweifel selbst geben kann, nicht vorgelegt werden müssen (hierzu die Beiträge Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts und Ein Dialog zwischen beredt Schweigenden). Die Frage, ob in einem Mitgliedsstaat ohne Verstoß gegen Art. 80 Abs. 2 und 3 GGV mehrere Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichten landesweit örtlich zuständig sein können, ist aber eher zweifellos zu verneinen, als daß sie zu bejahen wäre. Verstößt ein Gericht gegen seine Vorlagepflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV, dann kann und muß die nächsthöhere Instanz (beim LG das OLG, beim OLG der BGH) die Entscheidung schon wegen dieses Verfahrensfehlers aufheben, ohne daß es auf § 513 Abs. 2 ZPO und § 545 Abs. 2 ZPO ankäme.

Auf den Punkt gebracht: Die GGV legt größten Wert auf die Unterscheidung zwischen Gerichten, die gegen Verletzungen von Gemeinschaftsgeschmacksmustern nur mit Wirkung in ihrem Mitgliedstaat vorgehen können und solchen Gerichten, deren Entscheidungen EU-weite Wirkung haben (für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wird dies zur Einschärfung noch einmal ausdrücklich in Art. 90 Abs. 3 Satz 2 GGV aufgegriffen). Die Düsseldorfer Gerichte, beseelt von der deutschen Denkart des fliegenden Gerichtsstands, ebnen diese Unterscheidung ein. Das Ziel: EU-weit und deutschlandweit Kläger nach Düsseldorf einzuwerben. Der dortige „Standortvorteil“ beruht keineswegs, wie der nordrhein-westfälische Justizminister glauben machen will, auf „zügigen Verfahren, vergleichsweise niedrigen Kosten und einer hohen Qualität der Rechtsprechung“ (siehe zum innerdeutschen Konkurrenzkampf auch JUVE Rechtsmarkt 4/2010), sondern vielmehr auf dem Ruf der Düsseldorfer Justiz, im gewerblichen Rechtsschutz gerne und schnell zu verbieten (so wie umgekehrt die englische Justiz den Ruf hat, ungern zu verbieten, weswegen auch eine Samsung-Tochtergesellschaft gegen Apple dort negative Feststellungsklage erhob – und Recht bekam). Das deutsche Prozeßrecht begünstigt solche „Standortvorteile“, doch im Falle der GGV (und der GMV) ist die Düsseldorfer Justiz EU-rechtlich daran gehindert, auf diesem Weg fortzufahren.

Nachtrag vom 31. Dezember 2013

Mit Wirkung vom 1. Januar 2014 hat der Bundesgesetzgeber in das nunmehr in Designgesetz umbenannte bisherige Geschmacksmustergesetz eine Bestimmung über die örtliche Zuständigkeit der deutschen Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte aufgenommen:

§ 63b Örtliche Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte

Sind nach Artikel 82 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 deutsche Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte international zuständig, so gelten für die örtliche Zuständigkeit dieser Gerichte die Vorschriften entsprechend, die anzuwenden wären, wenn es sich um eine beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte Anmeldung eines Designs oder um ein im Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragenes Design handelte. Ist eine Zuständigkeit danach nicht begründet, so ist das Gericht örtlich zuständig, bei dem der Kläger seinen allgemeinen Gerichtsstand hat.

In der amtlichen Begründung heißt es hierzu (BT-Drs. 17/13428, S. 35):

Zu § 63b DesignG

Wie § 125g MarkenG setzt auch § 63b DesignG die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte voraus. Die örtliche Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte richtet sich über Artikel 88 Absatz 3 GGV durch Verweis nach den nationalen Verfahrensvorschriften. Dies führt bislang zu einer Anwendung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nach den §§ 12 ff. ZPO. Nunmehr wird klargestellt, dass sich die örtliche Zuständigkeit nach der Zuständigkeitsregelung der nationalen Designgerichte im Sinne der §§ 52, 53 DesignG richtet, wobei weiterhin der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO besondere Relevanz behalten wird.

Die darin offenbar liegende Vorstellung, für die örtliche Zuständigkeit könnte der deutsche Gesetzgeber eine andere Anknüpfung als die durch Art. 82 GGV vorgegebene (in den Fällen der Absätze 1 und 2: Wohnsitz; im Fall des Absatzes 5: Ort der Verletzungshandlung) wählen, stellt nach dem oben Gesagten einen Verstoß gegen die GGV dar. Rein praktisch gesehen wird es auch interessant sein, wie die Bundesregierung ihrer Verpflichtung nach Art. 80 Abs. 3 GGV nachkommen wird („Änderungen der Anzahl, der Bezeichnung oder der örtlichen Zuständigkeit der Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte, die nach der in Absatz 2 genannten Übermittlung eintreten, teilt der betreffende Mitgliedstaat unverzüglich der Kommission mit.“) und ob sie der Kommission mitteilen wird, daß mit § 63b DesignG der fliegende Gerichtsstand eingeführt oder gesetzgeberisch anerkannt wurde.

Jedenfalls ändert § 63b DesignG nichts an der Verpflichtung der deutschen Gemeinschaftsgeschmacksmustergerichte, die Frage ihrer örtlichen Zuständigkeit in Fällen dieser Art gemäß Art. 267 AUEV dem EuGH vorzulegen.

Nachtrag vom 16. Dezember 2015

Mit seinem heute veröffentlichtem Beschluß vom 16. November 2015 – I-20 U 68/15 – hat das OLG Düsseldorf die hier anläßlich des Beschlusses von 2012 erörterte Frage, wie der Niederlassungsbegriff in der Gemeinschaftsmarkenverordnung zu verstehen ist, dem EuGH vorgelegt. Beklagte im aktuellen Verfahren ist allem Anschein nach die Firma Nike, Inc. (USA). Das OLG Düsseldorf möchte auch in diesem Fall seine internationale Zuständigkeit wegen des Sitzes einer Tochtergesellschaft in Deutschland bejahen.

Nicht Gegenstand des Vorlageverfahrens ist die Frage, ob für dieses Verfahren ohne Verstoß gegen Unionsrecht eine örtliche Zuständigkeit in Düsseldorf hergeleitet werden kann. Aus den oben genannten Gründen ist dies meiner Meinung nach zu verneinen. Das Unternehmen Nike Deutschland GmbH hat seinen Sitz in Frankfurt am Main. Sollte der EuGH dem OLG Düsseldorf in der Frage der internationalen Zuständigkeit zustimmen, wären nicht die Düsseldorfer Gerichte, sondern die Gemeinschaftsmarkengerichte (1. und 2. Instanz) in Frankfurt am Main örtlich zuständig. Das LG Düsseldorf hätte diese Frage – als insoweit letztinstanzlich entscheidendes Gericht (§ 513 Abs. 2 ZPO) – dem EuGH vorlegen müssen (ausführlich zu den engen Voraussetzungen, bei ungeklärten Fragen von einer Vorlage abzusehen: „BGH will keine zweite Meinung hören – Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts“). Dieser Verfahrensfehler kann – trotz § 513 Abs. 2 und § 545 Abs. 2 ZPO – in der Berufungs- und Revisionsinstanz gerügt werden.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/2349

22. Juli 2012

Hans-Georg Maaßen und seine „physikalische Ungültigmachung“

Oliver García

Die widerlichste Erscheinung in der historischen Reihe bundesdeutscher Spitzenbeamter dürfte Kurt Rebmann gewesen sein. Er war gerade Generalbundesanwalt geworden – ein Amt, das er bis 1990 innehaben sollte -, als die RAF im September 1977 Hanns Martin Schleyer entführte. In einer Krisensitzung, an der Rebmann teilnahm, wurden Handlungsmöglichkeiten beraten. Bundeskanzler Helmut Schmidt hatte um Vorschläge gebeten, ausdrücklich auch um „exotische“. Rebmanns Vorschlag lautete wie folgt:

Der Bundestag ändert unverzüglich Artikel 102 des Grundgesetzes, der lautet: „Die Todesstrafe ist abgeschafft.“ Statt dessen können nach Grundgesetzänderung solche Personen erschossen werden, die von Terroristen durch menschenerpresserische Geiselnahme befreit werden sollen. Durch höchstrichterlichen Spruch wird das Todesurteil gefällt. Keine Rechtsmittel möglich.

Doch auch im kleineren Maßstab ließ ihn seine juristische Kreativität später nicht im Stich. Als im Februar 1989 die RAF-Gefangenen in einen kollektiven Hungerstreik traten, versetzte er die Fachwelt in – sei es kopfschüttelnde oder bewundernde – Verblüffung durch seine Idee, den Hungerstreik als erneute Gründung einer terroristischen Vereinigung anzusehen und deshalb ein Ermittlungsverfahren einzuleiten. Rebmanns Gespür für die Dehnbarkeit von Rechtsnormen machte ihn in seiner 13-jährigen Amtszeit als Generalbundesanwalt zum Baumeister eines politischen Strafrechts, das schon den Kauf eines Reiseweckers mit fünf Jahren Gefängnis ahndete.

An Rebmann und seinen juristischen Einfallsreichtum mußte ich dieser Tage denken bei den Berichten über Hans-Georg Maaßen, den designierten neuen Präsidenten des Bundesamtes für Verfassungsschutz – also einer jener Behörden, von denen der CSU-Innenexperte Uhl sagte, daß sie das Land leiten. Maaßen war 2002 Referatsleiter im Bundesinnenministerium und bekam die Aufgabe, zu prüfen, inwieweit der aus Bremen stammenden Guantánamo-Häftling Murat Kurnaz bei einer etwaigen Freilassung an einer Wiedereinreise nach Deutschland gehindert werden könne, ein Ziel, das der damaligen Bundesregierung sehr am Herzen lag. Maaßen fand heraus: Die Lösung stehe im Gesetz. Nach § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG sei Kurnaz‘ Aufenthaltsgenehmigung ohnehin erloschen, da er nicht in innerhalb von sechs Monaten seit seiner Ausreise aus Deutschland wieder eingereist war. Einen Monat, nachdem Kurnaz Deutschland verlassen hatte, war er in Pakistan verhaftet und dann von den US-Streitkräften nach Guantánamo verschleppt worden. Erst 2006 wurde er entlassen.

Im politischen Streit um diesen Fall ging es vor allem darum, ob die damalige Bundesregierung eine frühere Entlassung Kurnaz‘ (von dessen Unschuld die Sicherheitsorgane ausgingen und die später auch gerichtlich festgestellt wurde) hintertrieben oder zumindest nicht genug auf eine solche hingewirkt hatte. Von tatsächlichen Fragen, die später auch in einem Untersuchungsausschuß des Bundestags geklärt werden sollten, abgesehen, kann man hier durchaus streiten, inwieweit eine Fürsorgepflicht der Bundesregierung für einen türkischen Staatsangehörigen besteht. Eine davon unabhängige Frage war aber die Anwendung des Ausländerrechts auf diesen Fall – und hierfür war Maaßen als Spezialist gefragt.

Natürlich war Maaßens Lösung nicht haltbar, das VG Bremen hat es später festgestellt (Urteil vom 30. November 2005 – 4 K 1013/05). Maaßen wandte den Wortlaut einer Vorschrift an, ohne sich um ihre Ratio zu kümmern. § 44 Abs. 1 Nr. 3 AuslG setzte voraus, daß der Betroffene wenigstens theoretisch eine Rückkehrmöglichkeit hat. Wenn eine solche ausnahmsweise logisch ganz fehlt (das muß nicht einmal eine Verschleppung an einen Ort ohne Außenkontakt sein, sondern könnte auch darin bestehen, daß der Betroffene vor der Rückreise in ein Koma fällt), dann liegt es auf der Hand, daß die Norm von vornherein nicht „greift“, und stelle sie auch noch so sehr eine eigentlich „unwiderlegliche Vermutung“ auf (hier: dafür, daß ein Rückkehrwille nach Deutschland fehlt).

Als im Jahr 2007 ein Untersuchungsausschuß des Bundestag sich des Falles Kurnaz annahm, wurde auch Maaßen geladen, um seine damalige Rechtsauffassung zu erläutern. In der Berichterstattung erschien er als Vertreter einer „geradezu perfekt funktionierenden, unerbittlichen, klinisch reinen staatlichen Verwaltungsmaschinerie“ (taz). Beigetragen hat dazu der kalte Hauch der von ihm in den Ausschuß hineingetragene Technokratensprache, mit der er die Bitte der Bundesregierung an die Gefängnisschergen in Guantánamo rechtfertigte, die Aufenthaltserlaubnis in Kurnaz‘ Paß zu streichen: „Die physikalische Ungültigmachung stellt keinen eigenständigen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt dar.“ (taz: „Deutlichere Worte über Murat Kurnaz sind selten gefallen.“).

Maaßens Entscheidungsvorlage von 2002 und sein Bundestagsauftritt von 2007 holen ihn nun, anläßlich seiner Ernennung zum BfV-Chef, wieder ein. Spiegel Online titelt: „Referatsleiter Gnadenlos“. Die FU Berlin verweigert ihm die eigentlich schon versprochene Ernennung zum Honorarprofessor.

Aber ist es wirklich so schlimm, daß er als Behördenjurist das lieferte, was man von ihm verlangte? Auch ein Rechtsanwalt wirft eine schlechte Rechtsauffassung in die Schlacht, wenn er über eine bessere nicht verfügt. Man kann es doch mal versuchen, ja man muß es wohl zuweilen, im Interesse des Mandanten. Die Gerichte mögen dann entscheiden.

Schwerwiegender als der Verdacht der „Kaltherzigkeit“ (Spiegel online) ist ein anderer: Daß das Verhalten Maaßens im Kurnaz-Fall nicht einer unterkühlten Technokratenmentalität entsprang, sondern im Gegenteil Ausdruck eines leidenschaftlichen Freund-Feind-Denkens war.

Maaßen, seit 2008 im Bundesinnenministerium schwerpunktmäßig für die Terrorismusbekämpfung zuständig, schrieb für die Oktoberausgabe 2011 der Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik einen Beitrag, der auf den ersten Blick dort nicht hineingehört. Der Beitrag mit dem Titel „Staatsangehörigkeitsrechtliche Fragen der Terrorismusbekämpfung“ (ZAR 2011, 336) befaßt sich nämlich nicht mit Ausländerrecht (AufenthG) sondern mit „Inländerrecht“ (StAG). Natürlich, auch das Staatsangehörigkeitsrecht läßt sich zum Ausländerrecht zählen insoweit, als es die Einbürgerung und die Ausbürgerung regelt – und hierum geht es Maaßen in seinem Beitrag. Er befaßt sich mit dem steigenden Anteil deutscher Staatsangehöriger unter den Islamisten und spielt Möglichkeiten durch, Einbürgerungen von künftigen Islamisten besser zu vermeiden und gewordene auszubürgern.

Im Tagesspiegel ist Maaßens aktueller Beitrag zum Anlaß genommen worden, daran zu zweifeln, ob er der Richtige ist für die Leitung des BfV, jetzt wo besonders Fachkenntnis und Engagement im Kampf gegen den rechten Terror gefragt seien. Eine solche Frage entspringt der zu kurz greifenden Logik einer Mediengesellschaft, wonach die größten Probleme immer da sind, wo die größten Schlagzeilen sind. Dabei besteht keine Korrelation zwischen islamistischem und rechtem Terror dahin, daß ersterer zurückgeht, wenn letzterer ansteigt.

Maaßens aktuelles Engagement in Fragen islamistischer Bedrohungen spricht, auch wenn es medienwirksam gerade falsch investiert erscheint, nicht gegen seine Qualifikation. Wenn nur sein Beitrag nicht eine gewisse Grundtendenz durchschimmern ließe wie in dieser Passage:

Man muss deshalb als Tatsache zur Kenntnis nehmen, dass die geltende Rechtslage nicht ausschließt, dass es Fälle gibt und geben wird, in denen terroristische Gefährder die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben und Eingebürgerte sich in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Einbürgerung radikalisieren. Damit ist es auch möglich, dass terroristische Gefährder als nominell deutsche Staatsangehörige Deutsche oder Staatsangehörige befreundeter Staaten töten, oder deutsche Interessen im Inland oder im Ausland erheblich schädigen.

Sein Operieren mit einer deutschen Staatsangehörigkeit zweiter Klasse mit einem Anflug von völkischem Element („Deutsche“ – „nominell deutsche Staatsangehörige“) ist schon etwas beklemmend. Noch bedenklicher ist seine Fixierung darauf, wer wen tötet. Zum Vergleich: Bei den NSU-Anschlägen sind, in seiner Terminologie gesprochen, „nominell deutsche Staatsangehörige“ durch „Deutsche“ getötet worden. Oder ist es gerade die Eigenschaft als „terroristischer Gefährder“, die einen Deutschen zu einem „nominell deutschen Staatsangehörigen“ zurückstuft – frei nach Jakobs? Das Freund-Feind-Schema, das dem Denken Maaßens zugrunde zu liegen scheint, kommt vielleicht in seiner Sorge um „Staatsangehörige befreundeter Staaten“ zum Ausdruck. Ist es weniger schlimm, wenn deutsche terroristische Gefährder Staatsangehörige nicht befreundeter Staaten töten?

Nein, ein „schrecklicher Jurist“ wie Kurt Rebmann ist Maaßen bei alldem nicht – jedenfalls hatte er noch keine Gelegenheit zu zeigen, wie weit er gehen würde.

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Verlängerung der Verjährung: Mängelbeseitigungsverlangen per E-Mail genügt!

Thomas Fuchs

Der Anspruch auf Beseitigung der gerügten Mängel verjährt nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B in zwei Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfristen oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist. Die Regelung ermöglicht es dem Auftraggeber, sofern sie in den Bauvertrag einbezogen wurde, die Verjährungsfrist für Mängelansprüche durch bloße einseitige Erklärung zu verlängern. Das funktioniert allerdings nur, wenn der Mangel erstmals weniger als zwei Jahre vor Vollendung der Verjährungsfrist gerügt und dabei die rechtsgeschäftlich bestimmte Form eingehalten wird. Für die Form kommen in der Praxis vor allem zwei Regelungen in Betracht. Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss nach § 126 Abs. 1 Alt. 1 BGB die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Diese Vorschrift gilt nach § 127 Abs. 1 BGB im Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form. Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, nach § 127 Abs. 2 S. 1 BGB aber auch die telekommunikative Übermittlung. § 127 Abs. 3 BGB regelt darüber hinaus die durch Rechtsgeschäft bestimmte elektronische Form.

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main vertritt nun in einer sogar durch die Neue Juristische Wochenschrift (2012, 2206—2207) verbreiteten Entscheidung (Beschluss vom 30. April 2012 – 4 U 269/11) die Ansicht, eine Mängelrüge per E-Mail erfülle das Schriftformerfordernis des § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B nicht, sofern nicht eine qualifizierte elektronische Signatur vorliege. Mit einer E-Mail könne deshalb die Verjährungsfrist für Mängel nicht wirksam verlängert werden. Aus § 127 BGB ergebe sich nichts anderes, da diese Vorschrift keineswegs die Übermittlung per E-Mail unabhängig von den Voraussetzungen des § 126a BGB ermögliche, wie sich unschwer § 127 Abs. 3 BGB entnehmen lasse. Diese Entscheidung wurde bereits von Friedhelm Weyer (IBR 2012, 386) zu Recht kritisiert. Das Oberlandesgericht verkenne die hier einschlägige Spezialregelung des § 127 Abs. 2 S. 1 BGB, wonach eine einfache E-Mail ausreiche. Der Hinweis auf § 127 Abs. 3 BGB sei demgegenüber verfehlt, weil § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B nicht die elektronische Form bestimme und es dementsprechend nicht um eine Ersetzung der qualifizierten elektronischen Signatur gehe.

Nach dem Grundsatz des sichersten Wegs müsste man nun gleichwohl anraten, zwecks Verlängerung der Verjährung auf E-Mails zu verzichten und stattdessen eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnete Urkunden auszustellen, wenn es nicht bereits eine einschlägige Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 16. Dezember 2009 — 5 AZR 888/08) gäbe. In Arbeitsverträgen werden häufig Ausschlussfristen für Ansprüche auf Leistungen vereinbart, die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergeben. Solche Ansprüche müssen dann regelmäßig innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Derartige Regelungen sind mit § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B durchaus vergleichbar. Das Bundesarbeitsgericht wendet darauf ohne Weiteres § 127 Abs. 2 S. 1 BGB an. Erfasst sei damit unter den Voraussetzungen des § 126b BGB neben dem Telefax auch die E-Mail (Deutscher Bundestag, Drucksache 14/4987, 20—21). Der Text müsse demnach so zugehen, dass er dauerhaft aufbewahrt werden oder der Empfänger einen Ausdruck anfertigen kann. Es wird auf die eigenhändige Unterschrift, nicht aber auf eine textlich verkörperte Erklärung verzichtet. Allerdings ist zu beachten, dass der Abschluss der Erklärung kenntlich gemacht werden muss, etwa durch eine Grußformel und Nennung des Namens.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main kann deshalb zumindest bei Streitwerten über 20.000,00 €, mit denen also der Gang zum Bundesgerichtshof möglich ist, getrost ignoriert werden.

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http://blog.delegibus.com/2339

1. Juli 2012

Die Idee mit dem Beschneidungsverbot

Oliver García

„Nichts ist so stark wie eine Idee, deren Zeit gekommen ist.“ Die neueste Idee, auf die dies zuzutreffen scheint, ist, daß die medizinisch nicht indizierte Beschneidung von Jungen eine strafbare Körperverletzung sei. Jahrhundertelang wußte man es nicht, aber das Landgericht Köln hat es nun herausgefunden (LG Köln, Urteil vom 7. Mai 2012 – 151 Ns 169/11). Man war ja so ahnungslos.

Die Beschneidung ist ein fester, identitätsstiftender Bestandteil des Islams und des Judentums. Da das Judentum bis 1933 ein fester Bestandteil Deutschlands war, „gehörte“ die Beschneidung zu Deutschland. Weder für das damals geltende Reichsstrafgesetzbuch (das mit dem heutigen StGB identisch ist) noch für seine Vorgängergesetze in den deutschen Staaten ist jemand auf die Idee gekommen, eine Beschneidung könnte eine strafbare Handlung sein. Die Nationalsozialisten ihrerseits haben eine besondere Genugtuung darin gefunden, mit einer Kaskade von gesetzgeberischen Diskriminierungsmaßnahmen über die Jahre hin den Juden in Deutschland das Leben zur Hölle zu machen. Aber nicht einmal ihnen ist es eingefallen, die Beschneidung als Körperverletzung zu verfolgen (obwohl die Möglichkeit mit Händen greifbar war). Dies war dem LG Köln im Jahre 2012 vorbehalten.

Daß die Idee stark ist, zeigt sich gar nicht einmal so sehr darin, daß sie es geschafft hat, Grundlage eines Gerichtsurteils zu werden. Es gibt so viele Richter und Gerichte, daß es fast eine Frage der statistischen Gleichverteilung ist, bis jede Idee – schwache oder starke – einmal dran ist. Es ist vielmehr die überwältigende öffentliche Resonanz – pro und contra -, die keinen Zweifel daran läßt, daß es hier um mehr geht als um eine x-beliebige Auslegungsfrage.

Es mußten zwei gegenwärtig starke, eigentlich voneinander unabhängige Strömungen des Zeitgeistes zusammenfinden, gewissermaßen ein Zweckbündnis schließen, um der neuen Idee zur Reife zu verhelfen: Auf der einen Seite die immer mehr platzgreifende Tendenz zur Islamphobie in ihren verschiedenen Schattierungen (gemäß der Bandbreite des Wortes „Phobie“ von „Angst“ über „Abneigung“ zu „Feindlichkeit“). Die Abwehr- und Ausgrenzungsreflexe sind längst keine Sache allein der Stammtische und Internetforen (und Leseranmerkungen) mehr, sondern werden bereits als politisch akzeptabel angesehen (siehe nur jüngst die Aufforderung des niedersächsischen Innenministers an Arbeitgeber, ihre muslimischen Arbeitnehmer besonders zu überwachen).

Während es aber wohl noch eine Mehrheit gibt, der die Islamfeinde dann doch zu dumpf und nicht geheuer sind, hat es eine andere Abneigung zur Gesellschaftsfähigkeit gebracht: Religion und Religiosität selbst haben keinen guten Stand mehr in Deutschland. Die Mehrheit hat den Gottesglauben abgelegt und nicht wenige Meinungsstarke in dieser Mehrheit sehen es als Postulat der Aufklärung, zur Religion in Opposition zu gehen und, je nach Naturell, gegen den Glauben Dritter eine spöttische oder gehässige Haltung einzunehmen.

Damit behaupte ich nicht, daß die drei Richter am LG Köln, die das Beschneidungsurteil gefällt haben, – ein Justizbediensteter und zwei Postbedienstete – sich selbst von Islamphobie oder Religionsphobie haben leiten lassen. Weder sie noch die Fackelträger in der Wissenschaft, die ihnen vorgearbeitet haben, müssen selbst diesen Positionen anhängen, um zu einem von ihnen beeinflußten Auslegungsergebnis zu kommen. Eine solche Beeinflussung ist vielmehr ganz natürlich, wenn die Rechtsanwendung es erfordert, soziale Anschauungen mitzuwerten. Juristen kommen oft an Stellen, an denen es gilt abzuwägen. Und beim Tatbestand der Körperverletzung (§ 223 StGB) gibt es mehrere dieser Stellen. Da spielt einmal die „Sozialadäquanz“ eine Rolle, ein andermal die „guten Sitten“ (§ 228 StGB). Wenn bei der Abwägung die Waagschale, die den Respekt vor der Religion aufnimmt, aufgrund geänderter Zeiten ein geringeres Gewicht hat, senkt sich die Waage nun einmal notwendig in die andere Richtung. Der BGH machte es vor, als er vor einigen Jahren entschied, daß „sexuell motivierte Körperverletzungen“ aufgrund „gewandelter Moralauffassungen“ nicht mehr per se als sittenwidrig anzusehen seien (BGH, Urteil vom 26. Mai 2004 – 2 StR 505/03). Wenn demgegenüber die Religion nicht mehr hoch im Kurs ist, die islamische schon gar nicht, so ist es natürlich, daß sich bei der Abwägung der körperlichen Unversehrtheit eines Kindes einerseits und der Religionsausübung und des Erziehungsrechts der Eltern andererseits die Gewichte in die umgekehrte Richtung verschieben.

Allerdings: Gewandelte soziale Anschauungen dürfen nicht „ungebremst“ in die Abwägung übernommen werden. Einen Vorrang vor diesen „weichen“ Kriterien hat die „harte“ normative Lage. Natürlich meine ich die Verfassungsordnung. Aber ich meine nicht lediglich die schon genannten Rechtspositionen in ihren besonderen Eigenschaften als Grundrechte. Diese Höherstufung ändert an sich nichts am Abwägungsvorgang. Worauf es hier ankommt: Das Grundgesetz und die Verfassungen der deutschen Länder gehen darüber hinaus, bloß die Religionsfreiheit unter Schutz zu stellen. Religion wird in der geltenden Verfassungsordnung nicht als eine Art Aberglaube behandelt, der großzügig, vielleicht auch etwas mitleidig, toleriert wird, wie so manches, das unter die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Art. 4 GG fällt. Die Verfassungsordnung ist vielmehr objektiv-rechtlich selbst religionsbejahend, wie etwa aus Art. 7 Abs. 3 Satz 1 GG klar wird („Der Religionsunterricht ist in den öffentlichen Schulen mit Ausnahme der bekenntnisfreien Schulen ordentliches Lehrfach.“; noch deutlicher etwa Art. 12 Abs. 1 Verf BW: „Die Jugend ist in Ehrfurcht vor Gott, im Geiste der christlichen Nächstenliebe […] zu erziehen.“). Dies mag von vielen als nicht mehr zeitangemessen angesehen werden, doch haben geänderte gesellschaftliche Anschauungen als solche keine verfassungsändernde Kraft. Ebensowenig können sie, insoweit als sie von den verfassungsrechtlichen Wertungen abweichen, in Abwägungsentscheidungen einfließen.

Die Befürchtung, daß der antireligiöse Zeitgeist in die vom LG Köln angestellte Abwägung eingeflossen ist, ist der Grund, warum – für manche vielleicht überraschend – auch die Kirchen die Entscheidung kritisieren. Es geht ihnen nicht (nur) um altruistische Solidarität mit den Muslimen und Juden, sondern sie ahnen, daß die Ausrufung eines Beschneidungsverbots mit einer offiziell verkündeten Zurückstufung der Religion Hand in Hand geht.

Woran läßt sich aber nun die Mißachtung der objektiv-rechtlichen Religionsfreundlichkeit der Verfassung durch das LG Köln festmachen? Die „Beeinflussung durch den Zeitgeist“ ist ja eine Diagnose auf dem Gebiet des Atmosphärischen, nicht Beweisbaren. Konkret irrt das Gericht, wenn es in seiner Abwägung maßgeblich darauf abhebt, das Interesse des Kindes zu schützen, „später selbst über seine Religionszugehörigkeit [zu] entscheiden“. Daraus spricht die Vorstellung, Religion sei eine bedenkliche Angelegenheit, von der die kindliche Entwicklung zunächst möglichst freigehalten werden müsse. Der Staat müsse sich hier schützend vor das Kind stellen, so wie er es vor vorzeitigem Tabak- und Alkoholkonsum und andere Rauschmittel bewahrt. Ist nicht bekanntlich die Religion Opium des Volkes bzw. für das Volk?

Die Verfassung kennt kein religiöses Abwehrrecht des jungen Kindes gegenüber seinen Eltern. Im Gegenteil, sie geht von dem „natürlichen Recht der Eltern“ (Art. 6 Abs. 2 GG) aus, ihre Religion an die Kinder weiterzugeben (Art. 7 Abs. 2 GG: „Die Erziehungsberechtigten haben das Recht, über die Teilnahme des Kindes am Religionsunterricht zu bestimmen.“; siehe auch Art. 2 MRK-ZP: „[…] das Recht der Eltern zu achten, die Erziehung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen.“). Das bedeutet natürlich nicht, daß die Religionsfreiheit den Eltern das Recht zu jeglichem körperlichen Zugriff auf ihre Kindern gäbe. Es bedeutet aber, daß im Rahmen der erforderlichen Abwägung der Gedanke eines „religiösen Freihaltebedürfnisses“ unzulässig ist. Das religiös beeinflußte Kind als Opfer eines Eingriffs in seine negative Religionsfreiheit gibt es von Verfassungs wegen nicht.

Die Entscheidung des LG Köln verstößt aber nicht nur mit diesem Abwägungsfehler gegen die Verfassung, sondern auch aus einem weiteren Grund. Kürzlich erst hat der Große Strafsenat des Bundesgerichtshofs daran erinnert, daß ein neues (tatsächliches oder vermeintliches) Strafbedürfnis nicht aufgrund von Normen erfüllt werden kann, die nie dafür gedacht und darauf ausgerichtet waren (BGH, Beschluß vom 29. März 2012 – GSSt 2/11, Rn. 46). Die Fortentwicklung des Rechts aufgrund geänderter Anschauungen ist, soweit sie strafbegründend sein soll, dem Gesetzgeber, nicht den Gerichten anvertraut. Art. 103 Abs. 2 GG stellt nicht nur ein Rückwirkungsverbot und ein Schriftlichkeitsgebot auf, sondern auch ein materielles Bestimmtheitsgebot („lex certa“). Ein Verhalten, das über Jahrhunderte niemals als von einem, wenn auch weit gefaßten, Straftatbestand erfaßt angesehen wurde (und es sei es auch gewohnheitsrechtlich aufgrund einer nun überholten Gewichtung religiöser Belange), kann diesem nicht von einem Gericht unterstellt werden. Es ist der Gesetzgeber, der die Gesichtspunkte, die über die Strafwürdigkeit entscheiden (soweit sie verfassungsrechtlich zulässig sind, siehe oben), abwägen muß.

Daß allein der Gesetzgeber dazu berufen ist, über die Idee mit dem Beschneidungsverbot zu entscheiden, ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot, sondern auch – und vielleicht mehr noch sogar – aus der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten „Wesentlichkeitstheorie“. Nach dieser sind Entscheidungen in besonders grundrechtssensiblen Bereichen nicht von der Verwaltung oder den Gerichten aufgrund von „Generalklauseln“ (sei es verwaltungsrechtlicher, zivilrechtlicher oder gar strafrechtlicher Art) zu treffen, sondern der Gesetzgeber ist aufgefordert, die ggf. erforderliche Einschränkung von grundrechtlichen Freiheiten und den Ausgleich zwischen kollidierenden Grundrechten vorzunehmen (siehe zum Erfordernis eines Parlamentsgesetzes für das Verbot des Tragens eines islamischen Kopftuches durch eine Lehrerin: BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02). Und was wäre grundrechtssensibler als die Bestrafung wegen des Abschneidens einer Vorhaut?

Nachtrag vom 8. Juli 2012

Im beck-block hat sich Prof. Dr. Henning Ernst Müller zur hier vertretenen Meinung geäußert, mit weiterer Diskussion (insbesondere Beiträge Nr. 6/9, 6/18, 6/21 und 7/6).

Nachtrag vom 24. August 2012

Jade bringt in einem Kommentar auf ideasoneurope.eu eine treffende, bemerkenswerte Zusammenfassung der hiesigen Argumentation, ergänzt um weitere Überlegungen (englisch).

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