De legibus-Blog

30. Dezember 2011

Das Mißtrauen gegenüber den OLG-Präsidenten währte nur kurz

Oliver García

Am 3. Dezember 2011 ist das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren in Kraft getreten, das den Verurteilungen Deutschlands durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK („… innerhalb angemessener Frist …“) ein Ende machen soll. Das „strukturelle Problem“ der deutschen Justiz, das der EGMR in einem „Piloturteilsverfahren“ (46344/06) „klar benannt“ hatte, soll so ein für alle Mal gelöst werden, durch die Einführung der „Verzögerungsrüge“ (§ 198 Abs. 3 Satz 1 GVG) und der Anerkennung eines Entschädigungsanspruchs (§ 198 Abs. 1 GVG).

Umstritten war vor allem, wer über Entschädigungsklagen entscheiden sollte. Ein Referentenentwurf aus dem Jahre 2010 sah vor, daß in jedem Fall die Oberlandesgerichte (OLG) zuständig sein sollten. Harald Geiger, Präsident des Bayerischen Verwaltungsgerichts München, wunderte sich in einem Myops-Beitrag (Matrjoschka, Myops 10/2010, S. 20-23), daß ein Oberlandesgericht die Kompliziertheit von verwaltungsgerichtlichen oder sozialgerichtlichen Verfahren beurteilen sollte und stellte, nicht nur deswegen, die Frage nach dem Qualitätsverlust der Gesetzgebungskunst.

Jedenfalls insoweit konnte der weitere Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens Geiger beruhigen: Statt der knackigen ausschließlichen Zuständigkeit der Oberlandesgerichte soll jede Gerichtsbarkeit für sich über den Entschädigungsanspruch entscheiden. Es gibt nun also viele Entschädigungsgerichte, über alle Gerichtsbarkeiten verteilt: Landesarbeitsgerichte, Oberverwaltungsgerichte, Verwaltungsgerichtshöfe, Landessozialgerichte und – sogar erstinstanzlich – die fünf obersten Bundesgerichte und das Bundesverfassungsgericht (mit dem bemerkenswerten Systembruch, daß der Bundesfinanzhof erstinstanzlich zuständig ist auch für Klagen gegen das Land wegen Verzögerungen beim Finanzgericht, was einen Verstoß gegen die Justizhoheit der Länder – Art. 30, 92 GG – darstellen könnte).

Selbst die – eigentlich eher scherzhaft gemeinte – Frage Geigers, ob denn nun beim Bundesverfassungsgericht ein „Dritter Senat“ eingerichtet werde, ist mit einer Art Ja beantwortet worden (§ 97c BVerfGG).

Wie all das mit Art. 34 Satz 3 GG vereinbar sein soll, sei dahingestellt (und auch ob die Beschwerdekammer beim BVerfG gegebenfalls nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG verfahren muß). Interessanter ist folgendes:

Nach § 201 Abs. 1 Satz 4 GVG gilt für das Verfahren vor dem OLG und – über Verweisungen in den einzelnen Prozeßordnungen – vor den übrigen Entschädigungsgerichten:

Die Präsidenten der Gerichte und ihre ständigen Vertreter wirken bei Entscheidungen über einen Anspruch nach § 198 nicht mit.

Diese Vorschrift, die verhindern soll, daß die Präsidenten Entschädigungsverfahren via § 21e Abs. 1 Satz 3 GVG zur „Chefsache“ machen, war dem Bundesrat ein Dorn im Auge. Er bat um ihre Streichung und schrieb in seiner Stellungnahme zum Gesetzentwurf (BT-Drs. 17/3802, S. 36):

Es ist nicht nachvollziehbar, warum die Präsidenten der Gerichte und ihre ständigen Vertreter von der Mitwirkung bei Entscheidungen über Entschädigungsansprüche nach § 198 GVG-E zwingend ausgeschlossen sein sollen. Die Vorschrift könnte im Sinne eines Misstrauens gegenüber den Präsidenten der Gerichte und ihren ständigen Vertretern missverstanden werden, zumal derartige gesetzliche Bestimmungen zur Verhinderung der Entscheidungsmitwirkung der Gerichtsspitze unüblich sind.

Die Bundesregierung antwortete hierauf (BT-Drs. 17/3802, S. 42):

Die Bundesregierung stimmt dem Vorschlag nicht zu.
Die neue Rechtsschutzregelung knüpft nicht an eine Pflichtwidrigkeit der jeweiligen Richter an, sondern stellt allein auf den objektiven Tatbestand der unangemessenen Dauer ab. Die Stellungnahmen der Richterverbände haben insoweit deutlich gemacht, dass es für die Konsensfähigkeit der neuen Regelung in der Richterschaft wichtig ist, eine klare Trennung zwischen Dienstaufsicht und Entschädigungsangelegenheiten wegen Überlänge vorzunehmen. Dem dient der vorgeschlagene Ausschluss der Gerichtspräsidenten und ihrer Vertreter von der Mitwirkung in Entschädigungsverfahren. Dass die Gerichtsleitungen Entschädigungsklagen in ihrem Verantwortungsbereich aufmerksam beobachten, wird hierdurch nicht ausgeschlossen.

Die Bundesregierung hat recht. Verfahrensverzögerungen, bei denen später um Entschädigung gestritten wird, sind häufig nicht Fälle des Typus „trödelnder Richter“, sondern Folge der Arbeitsüberlastung von Richtern aufgrund von Rahmenbedingungen, die die Justizverwaltung zu verantworten hat (dazu Elena Barnert, Recht im Verzug, Myops 9/2010, S. 27-31). Der Vertreter der Justizverwaltung vor Ort ist der Gerichtspräsident. Er ist in gewisser Weise damit der eigentlich mit der Klage Angesprochene, häufig mehr noch als der oder die Richter im Ausgangsverfahren. Das vom Bundesrat als nicht nachvollziehbar bezeichnete Mißtrauen gegen ihn ist berechtigt, in dem Sinne, wie nach § 42 ZPO die Besorgnis der Befangenheit für eine Richterablehnung ausreicht und es auf eine tatsächliche Befangenheit nicht ankommt.

Die fehlende Fähigkeit des Bundesrates, das nachzuvollziehen, entspricht einem allgemein anzutreffenden Denkschema in den gesetzgebenden Körperschaften: Gegen staatliche Einrichtungen und Akteure ist Mißtrauen immer unbegründet. Gegen den Bürger hingegen immer begründet (man nehme nur die „Vorratsdatenspeicherung“).

Der Bundesrat konnte sich in dem Gesetzgebungsverfahren zur Einführung des Rechtsschutzes bei überlangen Gerichtsverfahren nicht durchsetzen. Aber er hatte noch ein As im Ärmel:

Während das Gesetz, bei dem seine Meinung nicht gehört worden war, in Kraft trat, lief ein dringendes anderes Gesetzgebungsverfahren. Die Besetzungsreduktion der großen Strafkammern, die in § 76 GVG geregelt ist und deren Befristung in den letzten Jahren immer wieder verlängert worden war, drohte zum 1. Januar 2012 auszulaufen. Der gesetzgeberische Wille von Bundestag und Bundesrat war es hingegen, sie beizubehalten und endgültig im Gerichtsverfassungsgesetz zu verankern. Hierzu verabschiedete der Bundestag am 10. November 2011 das Gesetz über die Besetzung der großen Straf- und Jugendkammern in der Hauptverhandlung.

Aber erst, nachdem in das Gesetz noch in letzter Minute der – thematisch nicht hineingehörende – Änderungswunsch des Bundesrats zur Besetzungsfrage bei Entschädigungsklagen doch noch aufgenommen und der Name des Gesetzes verlängert worden war um „und zur Änderung weiterer gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften sowie des Bundesdisziplinargesetzes“.

Damit tritt § 201 Abs. 1 Satz 4 GVG übermorgen außer Kraft. Es waren ihm nur vier Wochen vergönnt.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1844

28. Dezember 2011

Gesetzgeberische Optimierungen bei der Geldwäsche

Thomas Fuchs

Das verhältnismäßig junge und gerade einmal 17 – beziehungsweise ab morgen 18 – Paragrafen umfassende Geldwäschegesetz vom 13. August 2008 (BGBl. I 2008 S. 1690—1707) wurde dieses Jahr durch ganze vier Änderungsgesetze von vorn nach hinten umgepflügt, nämlich durch

  1. das Gesetz zur Umsetzung der Zweiten E-Geld-Richtlinie vom 1. März 2011 (BGBl. I 2011 S. 288—313),
  2. das so genannte OGAW-IV-Umsetzungsgesetz 22. Juni 2011 (BGBl. I 2011 S. 1126—1174),
  3. das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU vom 24. November 2010 im Hinblick auf die Errichtung des Europäischen Finanzaufsichtssystems vom 4. Dezember 2011 (BGBl. I 2011 S. 2427—2440) und
  4. insbesondere das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I 2011 S. 2959—2974).

Das zuletzt genannte Gesetz vom 22. Dezember 2011 beschäftigt sich über weite Strecken damit, die Geldwäscheprävention damit zu optimieren, dass im Gesetzestext das Wort „Anzeige“ durch das Wort „Meldung“ ersetzt wird.

Ein besonderes Glanzstück bei der Optimierung ist dem Gesetzgeber jedoch mit dem neuen § 16a GwG gelungen. Dieser tritt aufgrund des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 am 29. Dezember 2011 und – mit marginalen, offenbar unbeabsichtigten Unterschieden – aufgrund des Gesetzes vom 4. Dezember 2011 noch einmal am 1. Januar 2012 in Kraft. Die Vorschrift selbst ist – wie auch viele andere dieses Gesetzes – natürlich vollkommen unlesbar.

Es braucht sich also niemand zu wundern, dass Deutschland Geldwäsche-Land Nummer 1 für die Mafia ist.

Nachtrag vom 17. März 2013

Durch die Artt. 1 Nr. 12, 3 des Gesetzes zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes (GwGErgG) vom 18. Februar 2013 (BGBl. I 2013 S. 268—272) wurden „die beiden §§ 16a [GwG]“ mit Wirkung zum 26. Februar 2013, also über ein Jahr später, durch einen neuen § 16a GwG ersetzt. Galten bis dahin nach Ansicht des Gesetzgebers zwei §§ 16a GwG? Man könnte an Klarstellung denken, aber es sieht mehr danach aus, als ob man beim Bundesjustizministerium nach wie vor die Funktionsweise der formellen und materiellen Derogation nicht recht begriffen hat.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1835

18. Dezember 2011

Kippt das Bundesverfassungsgericht? Und wenn ja, wohin?

Oliver García

Rudolf Mellinghoff, bisher Richter am Bundesfassungsgericht, gab, kurz bevor er am 31. Oktober 2011 sein neues Amt als Präsident des Bundesfinanzhofs antrat, der taz ein Interview. Er legte dort ein beeindruckendes Bekenntnis zu einem hohen Grundrechtsniveau bei strafprozessualen Maßnahmen ab. Unter anderem durch diese Äußerung:

Die Polizei hat aber auch schon Tagebücher beschlagnahmt und das Bundesverfassungsgericht hat dies gebilligt.

Das war eine ganz knappe und umstrittene Entscheidung vor meiner Zeit.

Wie würden Sie heute entscheiden?

Ich würde zumindest die gerichtliche Verwertung privater Äußerungen in einem Tagebuch für unzulässig halten.

Auch wenn darin über begangene Straftaten reflektiert wird?

Nach gegenwärtiger Rechtsprechung wäre die Verwertung zulässig. Ich halte dies aber für problematisch, denn es muss doch einen vom Staat nicht ausforschbaren Bereich innerer Reflexion geben.

Mit der Entscheidung vor seiner Zeit meinte er den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14. September 1989 (2 BvR 1062/87). Dort war eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung aufgrund einer Verwertung von tagebuchähnlichen Aufzeichnungen zurückgewiesen worden. Vier der Richter des Zweiten Senats wollten der Verfassungsbeschwerde stattgeben, die vier übrigen hielten sie für unbegründet. Wegen Stimmengleichheit blieb die Verfassungsbeschwerde erfolglos (§ 15 Abs. 4 Satz 3 BVerfGG).

Die Interviewäußerung Mellinghoffs ist um so bemerkenswerter, wenn man die Entscheidungen des Bundesfassungsgerichts in solchen Fällen aus den letzten Jahren daneben legt, nämlich den Beschluß vom 1. Februar 2006 (2 BvR 147/06)

[…] hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 1. Februar 2006 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerden werden nicht zur Entscheidung angenommen.

und den Beschluß vom 17. November 2007 (2 BvR 518/07)

[…] hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch den Richter Broß, die Richterin Osterloh und den Richter Mellinghoff gemäß § 93b in Verbindung mit § 93a BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 17. November 2007 einstimmig beschlossen:

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

(Hervorhebungen durch den Verfasser).

In diesen Kammerentscheidungen beriefen sich Mellinghoff und seine beiden Kollegen auf das von Mellinghoff abgelehnte Ergebnis des Senatsbeschlusses vom 14. September 1989, hielten an ihm fest, bekräftigten es. Wie paßt das zusammen? Mellinghoff entschied in einer Weise, die, wie wir jetzt erfahren, nicht seiner Rechtsauffassung entsprach. Ein Skandal?

Würde man die sogenannte „subjektive Theorie“, die zum Tatbestand der Rechtsbeugung (§ 339 StGB) vertreten wird, zugrunde legen, dann wäre es nicht nur ein Skandal, sondern ein Verbrechen. Diese Theorie versucht, zwischen dem Straftatbestand und dem Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit einen besonders pfiffigen Ausgleich herzustellen: Da die richterliche Unabhängigkeit jedem einzelnen Richter zukomme und eine Richtigkeits- oder auch nur Vertretbarkeitsprüfung seiner Entscheidungen ausschließe, müsse der Maßstab dem forum internum des einzelnen Richters selbst entnommen werden. Rechtsbeugung liege deshalb dann vor, wenn der Richter eine Entscheidung treffe, die er selbst für rechtlich falsch halte.

Doch die subjektive Theorie konnte sich jedenfalls in Reinkultur nicht durchsetzen. Andernfalls würden die meisten Richter des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs nicht im Schloßbezirk und in der Herrenstraße, sondern in der Justizvollzugsanstalt Karlsruhe einsitzen.

Das Bundesverfassungsgericht entscheidet ganz überwiegend durch seine Kammern nach dem Prinzip der Einstimmigkeit (§ 93d Abs. 3 Satz 1 BVerfGG), so wie die Strafsenate des Bundesgerichtshofs ihre Verfahren ganz überwiegend durch einstimmige Beschlüsse nach § 349 Abs. 2 und/oder Abs. 4 StPO erledigen („Die schiere Freude am Strafen“).

Der Gesetzgeber mag mit diesen Einstimmigkeitsregelungen die Vorstellung verbunden haben, daß dann, wenn sich alle drei oder fünf Richter einig sind, die Richtigkeit der Entscheidung besonders „offensichtlich“ ist. Dann hätte er aber nicht mit der Psychologie der Praxis gerechnet: Der Richter drückt in diesen Fällen mit seiner Stimmabgabe nicht seine Rechtsmeinung aus, sondern denkt verfahrenstaktisch. Es steht in der Macht jedes Richters, durch die Verweigerung der Einstimmigkeit eine andere Verfahrensart zu erzwingen (beim Bundesverfassungsgericht: Senatsentscheidung unter Hinzuziehung der übrigen fünf Mitglieder des Senats; beim Bundesgerichtshof: Senatsurteil nach mündlicher Verhandlung mit den Verfahrensbeteiligten). Diese Macht wird er nur ausüben, wenn er die Erwartung haben kann, daß seine eigentliche Rechtsauffassung in dieser anderen Verfahrensart eine Chance hat, sich durchzusetzen. Wenn er die Chance nicht sieht, dann wird er seine Rechtsmeinung hintanstellen und die „falsche“ Entscheidung mittragen, da die „richtige“ Entscheidung ohnehin nicht erreichbar ist und der Versuch lediglich zu einer Verfahrensverzögerung führen würde – für die Beteiligten dieses Verfahrens und aller übrigen (dazu neuerdings die §§ 97a ff. BVerfGG).

Kein Verbrechen also und kein Skandal. Mellinghoffs „Enthüllung“ kann aber als Seismograph für die aktuellen Strömungen im Bundesverfassungsgericht dienen. Im Jahre 1989 war dessen Zweiter Senat in der Frage der Verwertbarkeit von Tagebuchaufzeichnungen genau in der Mitte gespalten. Jeder Neuzugang unter den Richtern des Senats mußte das fragile Gleichgewicht in die eine oder andere Richtung kippen lassen. Doch in all den 22 Jahren gab es keine neue Senatsentscheidung. Und das trotz des ausgesprochen klaren Standpunkts des 2001’er Neuzugangs Mellinghoff. Wenn er trotzdem keine Chance sah, eine Neubewertung herbeizuführen, dann liegt auf der Hand, daß während seiner Amtszeit die Gegenposition an Kraft gewonnen hat. Und ebenso ist anzunehmen, daß sein Ausscheiden aus dem Bundesverfassungsgericht diese Tendenz fortsetzt.

Morgen treten zwei neue Richter in den Zweiten Senat ein, Ministerpräsident a.D. Peter Müller und BGH-Richterin a.D. Sibylle Kessal-Wulf. Man darf auf ihre Beiträge zur Grundrechtsrechtsprechung gespannt sein.

Während Mellinghoff zehn Jahre lang vergebens darauf wartete, daß das Meinungsbild im Zweiten Senat in einer Weise kippen würde, daß er seinen Überzeugungen gemäß abstimmen könnte, ist der Vorsitzende des Senats und Präsident des Bundesverfassungsgerichts Andreas Voßkuhle guter Dinge, daß im Ersten Senat die (Ab-) Stimmung am Kippen ist.

Und zwar in einer Angelegenheit, die dort vor fast sechs Jahren entschieden wurde. Es ging um das Luftsicherheitsgesetzes vom 11. Januar 2005 (BGBl. I S. 78) mit seiner Abschußerlaubnis für von Terroristen gekaperte Flugzeuge, ein Prestigeprojekt mancher Sicherheitspolitiker wie des bis vor kurzem aktiven innenpolitischen Amokläufers Dieter Wiefelspütz. Auf eine Verfassungsbeschwerde, die von Burkhard Hirsch vertreten wurde, reagierte der Erste Senat in rekordverdächtiger Geschwindigkeit: Er erklärte mit Urteil vom 15. Februar 2006 (1 BvR 357/05) die Abschußermächtigung für verfassungswidrig und nichtig (Wiefelspütz: „Das ist die schwerste politische Niederlage meines Lebens.“).

Parallel zu der Verfassungsbeschwerde hatten auch noch – mit demselben Ziel – die Regierungen von Bayern und Hessen ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle eingeleitet, für das der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts zuständig ist. Nun könnte man meinen, daß dieses Verfahren für erledigt erklärt worden wäre, nachdem der Erste Senat so schnell gewesen war, zumal dessen Entscheidung Gesetzeskraft hat (§ 31 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG). Oder daß die beiden Regierungen ihre Anträge zurückgenommen hätten (zu dieser Möglichkeit BVerfG, Beschluß vom 22. September 1958 – 1 BvF 3/52). Doch keines von beiden geschah, vielleicht weil im Normenkontrollverfahren ein paar weitere Vorschriften angegriffen worden waren.

Und so blieb dieses Verfahren anhängig und ist es immer noch. Warum ist der Zweite Senat so langsam? Er möchte in bestimmten Punkten anders entscheiden als der Erste, darf es aber nicht. Nach § 16 Abs. 1 BVerfGG entscheidet in solchen Fällen über die strittigen Rechtsfragen das Plenum des Bundesverfassungsgerichts, also die Richter beider Senate gemeinsam.

Es geht bei dem Auslegungsstreit innerhalb des Bundesverfassungsgerichts nicht um den Teil der Begründung, wonach die Ermächtigung zum Abschuß eines mit Passagieren besetzten Flugzeugs gegen die Menschenwürde verstößt (hierzu bereits „Ist Oberst Klein ein Mörder?“). Das sieht der Zweite Senat nicht anders. Der Auslegungsstreit betrifft Fragen der Gesetzgebungskompetenz (Art. 73 GG) und der Reichweite der Amtshilferegelungen des Art. 35 GG. Der Erste Senat hatte nämlich in seine Begründung „über die Bande gespielt“ und den Verfassungsverstoß auch an diesen Vorschriften festgemacht („Recht auf Leben in Verbindung mit der Kompetenzordnung des Grundgesetzes“), für deren Auslegung eigentlich primär der Zweite Senat zuständig ist. Der Erste Senat war in Bezug auf die Kompetenzfragen einem Lösungsweg von Tobias Linke (NZWehrr 2004, 115) gefolgt (ohne ihn zu zitieren).

Das lange Liegenlassen des Falles durch den Zweiten Senat ist ein Lehrstück für Verfahrenstaktik der höheren und höchsten Art: Der Senat wußte, daß er mit seiner abweichenden Meinung keine Mehrheit im Plenum erreichen würde. Noch im ersten Halbjahr 2010 teilte der Erste Senat auf Anfrage durch einstimmigen (!) Beschluß dem Zweiten mit, daß er an seiner Meinung festhalte. Rechnerisch unmöglich also, daß es im Plenum zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Deshalb zog es der Zweite Senat vor, die Zeit für sich arbeiten zu lassen. Er ließ den Fall einfach weiter liegen. Auf ein paar Jahre kommt es nun nicht mehr an. In erfrischender Offenheit gab Präsident Voßkuhle in einem Interview mit der Süddeutschen Zeitung zu, daß sein Senat mit der Vorlage an das Plenum warten wolle, bis ein frischer Wind von Neubesetzungen durch das Bundesverfassungsgericht geweht sei.

Nachdem am 2. Februar 2011 zwei neue Richterinnen (Susanne Baer und Gabriele Britz) in den Ersten Senat eingetreten waren und dadurch die Karten neu verteilt wurden, konnten Voßkuhle und seine Senatskollegen den Vorlagebeschluß endlich fassen (Beschluß vom 3. Mai 2011 – 2 BvF 1/05).

Ob allerdings diese Verfahrensweise, dem Kippen durch bewußte Verzögerung nachzuhelfen, mit dem Justizgrundsatz vom gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) in Einklang steht, sei dahingestellt.

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4. Dezember 2011

Bundesgerichtshof: Die schiere Freude am Strafen

Oliver García

Örtliche Zuständigkeiten der fünf Strafsenate des BGH

Vor ein paar Wochen habe ich die Reportage von Sabine Rückert in der ZEIT über den Streit um die Vorsitzendenstelle im 2. Strafsenat des BGH aufgegriffen. Dabei habe ich mir Rückerts Vermutung zu eigen gemacht, daß der Sinneswandel des Gerichtspräsidenten Tolksdorf über die Eignung des derzeit stellvertretenden Vorsitzenden des 2. Strafsenats Thomas Fischer etwas mit der Kritik zu tun haben könnte, die dieser öffentlich am 1. Strafsenat unter dem Vorsitz von Armin Nack geübt hatte.

In einem Fachaufsatz zu einer strafprozessualen Frage hatte Fischer die Tendenz einzelner Instanzgerichte, durch „Bauernschläue“ und „Tricks“ die Rechte von Beschuldigten zurückzudrängen, angeprangert. Da der 1. Strafsenat im konkreten Fall dieser Tendenz nicht entgegengetreten war, erstreckte sich Fischers Kritik auch auf den BGH-Senat. Nack und seine Kollegen durften sich angesprochen fühlen.

Im ZEIT-Artikel blitzte damit kurz das Bild eines Meinungs- und Richtungsstreits innerhalb des BGH auf. Rückert verfolgte diesen Punkt aber nicht weiter, sondern konzentrierte sich auf Fragen des Stils und des Umgangs der Richter untereinander, darauf ob Konflikte nach außen getragen werden sollten. Also auf Fragen, die auch im Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Karlsruhe (4 K 2146/11) eine Rolle spielen können.

Im selben Zusammenhang wies die Autorin aber auch darauf hin, daß sich Fischer und Nack bereits zuvor gegnerisch gegenüberstanden: Im Rahmen von Bundestagsanhörungen zur gesetzlichen Regelung von verfahrensbeendenden Absprachen sprach sich Fischer vehement dagegen aus, das Prinzip der strafprozessualen Wahrheitsfindung und ihrer Kontrolle im Instanzenzug einem Primat der möglichst reibungslosen Abwicklung von Strafverfahren unterzuordnen. Nack sprach sich dafür aus.

Nack und Fischer repräsentieren nicht nur in diesem Punkt gegensätzliche richterliche Selbstverständnisse, die sich unmittelbar in der Rechtsprechungspraxis des Bundesgerichtshofs niederschlagen. Fischer und der 2. Strafsenat stehen für eine Strafjustiz, die den Menschen hinter den Akten nicht aus dem Auge verliert. Rückerts Reportage fängt das gut ein. Diese Strafjustiz weigert sich, die Lebenswirklichkeit auszublenden, sowohl die, welche die Taten ausmacht, über die es zu richten gilt, als auch die, die sich im Strafprozeß zugetragen hat.

Demgegenüber stehen Nack und sein Senat für – ja wofür eigentlich? Sehen wir uns zunächst die Fakten an:

Wer ein bißchen die laufende veröffentlichte Strafrechtsprechung des BGH verfolgt, wird früher oder später auf eine Auffälligkeit stoßen, nämlich daß die Erfolgsquote für Revisionen bei den einzelnen Strafsenaten keineswegs einheitlich ist. Das heißt, eigentlich doch, insofern als vier der fünf Strafsenate mehr oder weniger gleichmäßig judizieren. Doch es gibt einen Senat – und das ist der 1. Strafsenat -, an dem für den Revisionsführer, vor allem wenn er der Angeklagte ist, ein spezielles Klima herrscht. Schon das bloße Durchblättern der Entscheidungsveröffentlichungen verleitet dazu, in Abwandlung eines bekannten Rechtssprichwortes die Faustregel aufzustellen, daß eine Revision zum 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs zwar nicht formlos und fristlos, wohl aber zwecklos ist.

Natürlich kann eine grobe Durchsicht aktueller Entscheidungsveröffentlichungen bestenfalls ein „Bauchgefühl“ für die Rechtsprechungspraxis der Senate vermitteln. Ich war neugierig geworden und wollte es genauer wissen. Ein statistischer Ansatz mußte her. Dankenswerterweise stellt der BGH Geschäftsstatistiken der Strafsenate zur Verfügung, in denen die Arten der Erledigung von Revisionsverfahren aufgeschlüsselt sind. Man kann aus ihnen ersehen, in welchem Umfang die einzelnen Senate durch Urteil oder Beschluß entschieden haben und in Beschlußfällen (die mit etwa 95% praktisch die Regel darstellen), welcher Art die Erledigungsentscheidung war. Mit Beschlüssen nach § 349 Abs. 4 StPO wird der Revision des Angeklagten stattgegeben. Beschlüsse, die sich zugleich auf die Absätze 2 und 4 von § 349 StPO stützen, sind für den Angeklagten teils erfolglos und teils erfolgreich (und sei es auch nur in einem Nebenpunkt). Alle übrigen Beschlüsse bedeuten (von seltenen Sonderkonstellationen abgesehen), daß es bei der erstinstanzlichen Entscheidung bleibt.

Tabelle 1: Erledigungen 2005 bis 2010 nach formalen Kriterien

Absolut | in Prozent
Alle Senate Nach Senaten
1. 2. 3. 4. 5.
durch Urteil 924 154 205 195 163 207
durch Beschluß            
 § 349 Abs. 4 StPO 466 34 101 110 89 132
 § 349 Abs. 2 und
 Abs. 4 StPO
2022 189 465 445 562 361
 sonstige 14.185 3415 2760 2341 2939 2730
Sonstige Erledigungen 515 108 111 82 106 108
Gesamtzahl Revisionen 18.112 3.900 3.642 3.173 3.859 3.538

Quelle: Amtliche Statistiken des Bundesgerichtshofs

Tabelle 1 faßt die sechs vom Bundesgerichtshof bereitgestellten Jahresstatistiken 2005 bis 2010 in vereinfachter Form zusammen. Diese Statistik zeigt bereits, daß zugunsten des Angeklagten eingelegte Revisionen vom 1. Strafsenat im Beschlußwege eine deutlich geringere (Teil-)Erfolgsquote hatten (5,7% gegenüber dem BGH-Mittel 13,8%; nimmt man nur das Mittel der übrigen Senate, ist die Abweichung 5,7% zu 15,9%). Erfolg und Mißerfolg der durch Urteil (also Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung) erledigten Revisionen sind aus der BGH-Statistik heraus nicht unterscheidbar. Da Urteile nur 5,4% aller Erledigungen ausmachen, würde eine etwaige überdurchschnittlich „angeklagtenfreundliche“ Judikatur durch den 1. Strafsenat im Urteilswege seine Statistik nur geringfügig verbessern können (zumal auch hier der 1. Strafsenat insoweit von den übrigen Senaten stark abweicht, als er den „kurzen Prozeß“ der Beschlußfassung deutlich bevorzugt).

Die offizielle BGH-Statistik hat aber noch eine weitere entscheidende Unschärfe: Die Teilerfolgsfälle (§ 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO) umfassen sowohl Fälle, in denen der Angeklagte überwiegend Erfolg hatte, als auch solche, in denen er nur einen geringfügigen Teilerfolg hatte, etwa in Bezug auf Nebenfolgen (Verfall, Fahrerlaubnissperre etc. oder beispielsweise Teileinstellung des Falles 23 von 40 Fällen). Die Zuordnungen in dieser Statistik liefern also kein realistisches Bild, inwieweit die Senate die erstinstanzliche Rechtsprechung durchgreifend korrigiert haben.

Da mein Interesse also durch die offiziellen Statistik nicht gestillt war, bin ich einen Schritt weitergegangen und habe die Rechtsprechung der Strafsenate etwas genauer ausgewertet. Hierfür habe ich die in den Jahren 2005 bis 2010 veröffentlichten Revisionsentscheidungen (von rund 18.000 Entscheidungen sind rund 5.700 veröffentlicht worden) herangezogen und sie – durch eine computergestützte Analyse kombiniert mit einer Sichtkontrolle – nach Revisionsführern und Ergebnis aufgeteilt, wobei als erfolgreiche Revisionen nur solche eingeordnet wurden, die überwiegend erfolgreich waren.

Tabelle 2: Erledigungen 2005 bis 2010 nach Erfolgsquoten

Absolut | in Prozent
Alle Senate Nach Senaten
1. 2. 3. 4. 5.
Revision des Angeklagten
 ganz oder überwiegend
 erfolgreich
1998 127 435 445 485 506
 ganz oder überwiegend
 erfolglos
2970 612 656 613 530 559
Revision der Staatsanwaltschaft
 ganz oder überwiegend
 erfolgreich
377 64 94 88 76 55
 ganz oder überwiegend
 erfolglos
264 46 30 47 41 100
Revision der Nebenklage
 ganz oder überwiegend
 erfolgreich
64 15 16 7 15 11
 ganz oder überwiegend
 erfolglos
107 12 27 26 15 27
Gesamtzahl Revisionen 5780 876 1258 1226 1162 1258

Durch diese weitergehende Auswertung wird der Zustand der Revisionsrechtsprechung im Zuständigkeitsbereich des 1. Strafsenats (von Sonderzuständigkeiten abgesehen alle Revisionen aus Baden-Württemberg und Bayern) noch plastischer sichtbar. In sechs Jahren waren nur 127 Revisionen für den Angeklagten beim 1. Strafsenat (überwiegend) erfolgreich. In Prozenten ausgedrückt: von allen Revisionen, die der BGH – nicht zuletzt wegen seiner Steuerungsfunktion für die Rechtsprechung – mit einer Begründung versieht und veröffentlicht, sind beim 1. Strafsenat für den Angeklagten nur 14,5 % erfolgreich, während das Mittel der übrigen Senate 38,2% beträgt.

Es wäre nur geringfügig übertrieben, die beiden Auswertungsergebnisse dahingehend zu kommentieren, daß die Rechtsprechungspraxis des 1. Strafsenats einem Stillstand der (Revisions-)Rechtspflege nahekommt.

Dies ist beileibe keine neue Erkenntnis. Für Strafrechtspraktiker ist das Phänomen altbekannt. Der 1. Strafsenat des BGH ist „wie Oliver Kahn – der hält alles, was zu halten ist“. So zitierte der Revisionsrechtler Ali B. Norouzi in einem Vortrag auf dem 34. Strafverteidigertag 2010 seinen früheren Referendarausbilder am LG Tübingen. In dem Vortrag (Vom Rekonstruktionsverbot zum Dokumentationsgebot, Schriftenreihe der Strafverteidigervereinigungen Bd. 34, 2011, S. 215) geht es um die Frage, wieviel Wahrheitsfindung das Revisionsverfahren verträgt, exemplarisch festgemacht an einem Verfahren vor dem beschaulichen LG Mosbach, an dem offensichtlich etwas schiefgelaufen war, was den 1. Strafsenat aber nicht daran hinderte, die Revision als „offensichtlich unbegründet“ zurückzuweisen.

„O.u. – offensichtlich unbegründet“ – so überschrieb die Gerichtsreporterin Gisela Friedrichsen im vergangenen Jahr ihren Bericht über den Zustand der Strafjustiz in Baden-Württemberg und Bayern als Folge der Rechtsprechung des Nack-Senats (lesenswert auch die Leserkommentare unter dem Beitrag und vor allem im beck-blog).

Die Linie des 1. Senats wirkt auch und gerade dort, wo es nicht zu einer Revision kommt. Die Steuerungsfunktion des Revisionsgerichts verwirklicht sich weit im Vorfeld, dadurch daß Staatsanwaltschaften und Gerichte sich auf die Maßstäbe einstellen, die beim zuständigen Senat in Karlsruhe herrschen. In Baden-Württemberg und Bayern bedeutet das, daß Strafverfolgungsbehörden und große Strafkammern sich in einem Klima der fast vollständigen Freiheit von Kontrolle eingerichtet haben, um nicht zu sagen Narrenfreiheit genießen.

Übertrieben? Man nehme nur den Landgerichtsbezirk Mannheim, einen der 39 im Zuständigkeitsbereich Nacks. Der Verfolgungseifer am Rande des Rationalen – man möchte fast sagen die Verfolgungspsychose – der dortigen Staatsanwaltschaft und die Verfahrensgestaltung durch das Landgericht erregen immer wieder bundesweites Aufsehen. Nicht nur die Prozeßodyssee des Harry Wörz (3 Ks 400 Js 37766/01) und die Justizinszenierung im Falle Jörg Kachelmann (5 KLs 404 Js 3608/10) sind hier zu nennen, sondern auch die Heimsuchung des SAP-Gründers Dietmar Hopp, die diesen sogar veranlaßte, eine Stiftung gegen Justizmißbrauch ins Leben zu rufen. Die dortige Justiz hat verinnerlicht, daß sie mit einer Rückendeckung durch den BGH immer rechnen kann und geht damit selbstbewußt um wie mit einer Blankovollmacht. Nicht von ungefähr klingt das obige Zitat des Tübinger Strafrichters oder Staatsanwalts („wie Oliver Kahn – der hält alles, was zu halten ist“) nicht etwa kritisch, sondern wie die Äußerung eines Fans.

Ein weiteres Beispiel für die Narrenfreiheit, an die sich Staatsanwaltschaften und Gerichte unter der Ägide Nack gewöhnt haben, bietet ein kurioser Fall, der sich kürzlich am anderen Ende des Zuständigkeitsbereichs des 1. Strafsenats, am Landgericht Landshut, zugetragen hat, der Fall des Bauern Rudolf Rupp: Dieser soll von seiner Familie erschlagen und an die Hunde verfüttert worden sein, weswegen es zu einer rechtskräftigen Verurteilung durch das LG Ingolstadt kam. Von allen Merkwürdigkeiten dieses Falles ist am bemerkenswertesten der Umgang der Landshuter Justiz mit dem Wiederaufnahmeantrag, der gestellt wurde, als einige Jahre später die Leiche Rupps in einem See auftauchte und sich so herausstellte, daß er weder geschlagen noch erschlagen noch verfüttert worden war. Für die Staatsanwaltschaft war aber eines klar: Die Voraussetzungen für eine Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 StPO lägen nicht vor. Wenn nicht auf diese Weise, so hätten die verurteilten Familienangehörigen Rudolf Rupp auf eine andere Weise getötet. Tot ist tot – schuldig ist schuldig. Das Landgericht folgte dem und lehnte die Wiederaufnahme ab. Hatten diese beiden Justizorgane dabei nicht eine der Grundlagen des Strafverfahrens ignoriert, nämlich die Begrenzungsfunktion des prozessualen Tatbegriffs (§ 264 Abs. 1 StPO)? Ein räumlich und zeitlich völlig anderes Tötungsgeschehen, aus welcher Luft es auch immer gegriffen werden mag, ist nun einmal nicht identisch mit der Tat, die abgeurteilt worden war. Gleichwohl sollte die neue Tat durch das alte Urteil irgendwie miterfaßt sein. Die Verurteilten hatten hier das Glück, daß das Rechtsmittel gegen die Landgerichtsentscheidung nicht an den BGH geht. Dieser hätte sie möglicherweise – wie Oliver Kahn – gehalten. Zuständig war jedoch das OLG München und dieses hob die Entscheidung auf. In der Folge wurde die Wiederaufnahme angeordnet und die Angeklagten freigesprochen. In einem Kommentar im beck-blog sah Henning Ernst Müller damit „einen Teil der Ehre der bayerischen Justiz wieder herstellt“.

Auch die Ehre einer anderen bayerischen Staatsanwaltschaft steht in Frage, wenn wir nach Augsburg blicken: Mit dem Landgericht Augsburg werden Strafverteidiger noch lange den „Fall Lucas“ assoziieren. Der Rechtsanwalt Stephan Lucas war wegen versuchter Strafvereitelung angeklagt worden, weil er den 1. Strafsenat belogen haben soll, um eine mildere Strafe für seinen Mandanten zu erwirken. Es kam zu einem Freispruch aus Mangel an Beweisen. Der Vorsitzende Richter erklärte, niemand wolle „Hau den Lukas“ spielen (tat es aber trotzdem). Niemand? Weniger bekannt als dieser Fall ist der eines anderen Münchener Strafverteidigers, dem der Prozeß wegen Strafvereitelung gemacht wird: Im Oktober 2010 wurde er vom Amtsgericht Nürnberg zu einer Geldstrafe verurteilt. Er soll seinen Mandanten dazu veranlaßt haben, einen Mitangeklagten fälschlich zu belasten, damit jener – der Mandant – selbst milder bestraft würde. Auf die Berufung, die er und die Staatsanwaltschaft einlegten, wurde er zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr (ohne Aussetzung zur Bewährung) und dreijährigem Berufsverbot verurteilt (10 Ns 353 Js 21925/08). Über die dagegen eingelegte Revision hat das OLG Nürnberg noch nicht entschieden. Der Fall ist hier insoweit interessant, als auffällt, daß in diesem Verfahren die Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth Anklage zum Amtsgericht erhoben hatte, während im Fall Lucas die Augsburger Staatsanwaltschaft zum Landgericht anklagte. Auch in diesem Fall hätte die Strafgewalt des Strafrichters vollkommen ausgereicht. Ja, der Nürnberger Fall stellt sich gegenüber dem Augsburger sogar als der schwerere dar, gibt es doch mit dem angeblich zu Unrecht belasteten Mitangeklagten einen Drittgeschädigten. Daß im Fall Lucas Anklage zum Landgericht erhoben wurde, läßt vor diesem Hintergrund an ein Kalkül der Staatsanwaltschaft denken: Eine Anklage vor dem Landgericht ist in Bayern so gut wie gleichbedeutend damit, daß der Angeklagte nur eine (statt drei) Instanzen hat. Eine Verurteilung in dieser Instanz gilt. Will man an einem Anwalt ein Exempel statuieren, ist eine solche Anklage der sicherste Weg. Im Fall Lucas kommt außerdem hinzu, daß der 1. Strafsenat seine Strafverfolgung geradezu ausgelöst hatte. Daß er dort für eine Revision atmosphärisch keinen guten Stand hätte, liegt auf der Hand. Daß Lucas im Falle einer Verurteilung vor den 1. Strafsenat des BGH hätte ziehen müssen, läßt die ungewöhnliche Entscheidung der Staatsanwaltschaft Augsburg, vor das Landgericht zu gehen, fast wie einen Versuch erscheinen, dem BGH – als Anlaßgeber für das Verfahren – zu huldigen, indem ihm der Übeltäter ausgeliefert wird.

Armin Nack selbst hatte im Jahr 1997 eine statistische Auswertung der Erfolgsquoten für Revisionen beim Bundesgerichtshof vorgelegt (Aufhebungspraxis der Strafsenate des BGH – 1992 bis 1995, NStZ 1997, 153). Er kam dort unter anderem zu den Ergebnissen, daß die Aufhebungspraxis der Strafsenate weitgehend homogen sei (Ergebnis 1) und daß die Erfolgsquote von Revisionen etwa bei 15 % liege (Ergebnis 2; damit übrigens übereinstimmend eine Studie von Barton/Schubert für den Zeitraum 1981 bis 1996). Beides trifft heute noch zu (jedenfalls nach formellen Kriterien, siehe Tabelle 1) – wohlgemerkt wenn man den 1. Strafsenat herausrechnet. Dessen neuere Judikatur hingegen steht nicht nur auf Konfrontationskurs zu Ergebnis 1, sondern stellt auch eine scharfe Abkehr von Ergebnis 2 dar. Fast scheint es, daß Nack in der Folge den Entschluß gefaßt hat, seinen durch die Beförderung zum Vorsitzenden Richter im Jahr 2002 gewonnenen Einfluß dazu zu nutzen, hinsichtlich eines von ihm als mißlich empfundenen statistischen Ergebnisses das Ruder herumzureißen. In seinem Beitrag in NStZ 1997, 153 hatte er sich in auffälliger Weise einer Bewertung enthalten. Lediglich die sybillinisch hingeworfene – und inmitten der sonst ausschließlich Zahlenmaterial betreffenden Ergebnisse als Fremdkörper erscheinende – Äußerung „Die Aufhebungspraxis könnte zu einer Senkung des Strafniveaus führen“ (Ergebnis 5) deutete eine Tendenz an, was Anlaß und Ziel des statistischen Interesses Armin Nacks gewesen sein könnte. Ging es Nack um ein Strafrecht auf hohem Niveau? Und war ihm hohes Niveau gleichbedeutend mit hohem Strafniveau?

Der Revisionsrechtler Gunter Widmaier hat im letzten Jahr die Entwicklungslinien der Revisionsrechtsprechung des BGH nachgezeichnet, aus der Vogelperspektive einer 38jährigen beruflichen Praxis (Quo vadis, Revision? Revision, wohin gehst Du?, StraFo 2010, 310). Was er feststellte, war ein systematischer Rückbau der prozessualen Rechte des Angeklagten und ein weitgehender Rückzug des BGH aus der Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung (soweit sie gegen den Angeklagten ausfällt – fällt sie für ihn aus, greift der BGH auf Revision der Staatsanwaltschaft weiterhin beherzt in die Beweiswürdigung ein).

Auch wenn sich Widmaier nicht mit Unterschieden bei den einzelnen Senaten befaßte: Fest steht, daß im Rahmen dieser Entwicklung der 1. Strafsenat fast immer an vorderster Linie dabei ist. So geht beispielsweise die umstrittene, vom Großen Strafsenat (manche sagen: contra legem) vorgenommene Rechtsprechungsänderung zur Rügeverkümmerung (Beschluß vom 23. April 2007 – GSSt 1/06) nicht nur auf eine Vorlage des 1. Strafsenats zurück, sondern ist auch weitgehend durch Fehlleistungen in dessen Begründung vorgezeichnet worden, wie Schünemann herausgearbeitet hat (Die Etablierung der Rügeverkümmerung durch den BGH und deren Tolerierung durch das BVerfG: 140 Jahre Rechtsprechung werden zu Makulatur, StV 2010, 538).

Es scheint beim BGH eine Tendenz zu geben, der zufolge eine „gute Strafjustiz“ eine reibungslos, effizient funktionierende Strafjustiz ist. Eine solche, die Strafen „produziert“, ohne auf kleinliche Weise durch verfahrensrechtliche Strukturen oder materiell-rechtliche Anforderungen an die Wahrheitsfindung allzusehr gebremst zu sein (Widmaier, a.a.O: „stromlinienförmiger Strafprozeß“). Ein strafrichterliches Ethos, das im Strafverfahren einen rationalisierten Manufakturbetrieb sieht und die Beobachtung des Strafniveaus zum Ideal erhebt, läßt sich auch einfach beschreiben als: Freude am Strafen.

Diese Tendenz ist beim BGH auf einprägsame Weise durch den 1. Strafsenat repräsentiert. Doch darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, daß sie – je nach personeller Zusammensetzung – auch in anderen Senaten präsent ist, wenn auch nicht so sichtbar. Wie stark sie außerhalb des 1. Strafsenats ist, läßt sich schwer einschätzen. Der Zwang der Praxis, in möglichst vielen Fällen durch Beschluß gem. § 349 StPO zu entscheiden und das damit einhergehende Einstimmigkeitserfordernis führen in den Senaten dazu, daß diejenige Fraktion, die nicht mehr oder noch nicht die Mehrheitstendenz abbildet, eine Sperrminorität innehat, die Kompromisse und Mittelwege hervorbringt.

Eins dürfte trotzdem feststehen: So kraß wie der 1. Strafsenat die Ideologie der „guten Strafjustiz“ in Reinkultur praktiziert, wird sie sich im BGH auf absehbare Zeit nicht durchsetzen. Sein Renegatentum ist ein Sonderfall. Für die leidtragenden Baden-Württemberger und Bayern ist das kein Trost.

Solange die revisionsrechtliche Eiszeit in diesen beiden Ländern andauert (eine Tauphase dürfte am 30. April 2013 einsetzen, wenn Nack in den Ruhestand tritt), sollten die Ministerpräsidenten von Baden-Württemberg und Bayern die entstehenden Härten durch eine Ausschöpfung des Instituts des Gnadenrechts abfedern. In einem hochentwickelten, funktionierenden System der Strafrechtspflege ist eigentlich das Gnadenrecht als ein Korrektiv nicht erforderlich. Solange und soweit aber das System gestört ist, ist das Gnadenrecht ein gangbarer und legitimer Weg provisorischer Abhilfe. Der von Friedrichsen breit geschilderte bayerische Fall mag hierfür als Anschauungsmaterial dienen. Der Weg für die Ausschöpfung dieser Möglichkeiten müßte über eine verfahrensrechtliche Neuordnung führen. Derzeit sind nach den Gnadenordnungen (Baden-Württemberg, Bayern) ausgerechnet die Staatsanwaltschaften Gnadenbehörden (§ 5 Abs. 1 GnO BW). Auch soweit sie nicht selbst entscheiden können (§ 6 GnO BW), sind sie zuständig, den Sachverhalt zu klären und durch Berichterstattung die Entscheidung des Ministerpräsidenten oder des Justizministers vorzubereiten (§ 21 GnO BW). Es liegt auf der Hand, daß hierdurch in vielen Fällen der Bock zum Gärtner gemacht wird. Viel naheliegender wäre es, unabhängige Kommissionen einzurichten, die Empfehlungen für oder gegen Gnadenerweise aussprechen, pluralistisch zusammengesetzt, vielleicht auch mit einem Laienbeisitzerelement. Ministerpräsident Kretschmann und Ministerpräsident Seehofer hätten dies als alleinige verfassungsmäßige Träger des Gnadenrechts in der Hand. Eine Mitwirkung der Landtage bei einer Neuordnung des Gnadenrechts ist nicht erforderlich und würde vielleicht auch der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung widersprechen (Art. 52 Abs. 1 Verf BW, Art. 47 Abs. 4 BV).

Vielleicht ist aber auch alles ganz anders. Wenn man die Mitglieder des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs fragte, warum so wenig Revisionen bei ihnen erfolgreich sind, würde man womöglich die Antwort bekommen, daß dies keineswegs mit einem eigenen Weg dieses Senats zusammenhänge, sondern vielmehr damit, daß die Qualität der von ihnen zu überprüfenden Urteile durchweg besonders hoch sei. Es sei gerade die Erfolgsgeschichte des 1. Strafsenats, daß seine bisherige Revisionspraxis dazu geführt habe, daß die baden-württembergischen und bayerischen Landgerichte auf dem denkbar höchsten Niveau urteilen.

Wer das glaubt, wird selig.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1742

3. Dezember 2011

Privatkopie: Wer tauscht, setzt und hat somit Recht

Thomas Fuchs

Die seit dem 1. Januar 1966 zulässige Vervielfältigung urheberrechtlich geschützter Werke zum privaten Gebrauch wurde mit den Gesetzen zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10. September 2003 (BGBl. I 2003 S. 1774—1788) und vom 26. Oktober 2007 (BGBl. I 2007 S. 2513—2522) in § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG wie folgt neu geregelt:

„Zulässig sind einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie weder unmittelbar noch mittelbar Erwerbszwecken dienen, soweit nicht zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage verwendet wird.“

Die 2003 regierende Rot-Grüne Koalition hatte mit ihrem in den Deutschen Bundestag eingebrachten Gesetzesvorschlag zunächst nur klarstellen wollen, dass die urheberrechtliche Schranke der Privatkopie nicht nur im analogen, sondern auch im digitalen Bereich gelten solle (BT-Drucks. 15/38 S. 20). Anknüpfend daran hatte der Bundesrat darüber hinaus eine Klarstellung verlangt, dass Kopien nur von rechtmäßigen Vorlagen erfolgen dürften (BT-Drucks. 15/38 S. 35, 37). Dies hatte die Bundesregierung unter Hinweis auf Durchsetzungsprobleme aber abgelehnt (BT-Drucks. 15/38 S. 39, 41). Der deshalb angerufene Vermittlungsausschuss empfahl daraufhin in einer Nacht-und-Nebel-Aktion am 2. Juli 2003 ohne jegliche Erläuterung, den Begriff der offensichtlich rechtswidrig hergestellten Vorlage zu verwenden (BT-Drucks. 15/1353 S. 1). Diese Empfehlung nahm der Deutsche Bundestag am 3. Juli 2003 an (BR-Drucks. 445/03 S. 1). Im Jahr 2007 wurde dieser Begriff sodann „klarstellend“ (BT-Drucks. 16/1828 S. 18, 26) noch um den der offensichtlich rechtswidrig öffentlich zugänglich gemachten Vorlage erweitert.

Was mit dem Begriff der offensichtlichen Rechtswidrigkeit eigentlich bezweckt sein soll, konnte seither keiner Klärung zugeführt werden. Klar scheint nur zu sein, dass als Minus zur offensichtlich rechtswidrigen Vorlage auch die lediglich rechtswidrige zulässig ist. Die Nutzer ließen sich von dieser Regelung, soweit sie von ihnen trotz ungewöhnlich breiter Diskussion überhaupt zur Kenntnis genommen wurde, jedoch nicht beeindrucken. Tauschbörsen erfreuen sich, wie statistische Erhebungen zeigen, nach wie vor großer Beliebtheit. Diverse von der Medienindustrie gefahrene „Aufklärungskampagnen“ werden allenfalls mit Belustigung erduldet. Die Kampagne „Raubkopierer sind Verbrecher“ hatte ich bereits mit meinem Beitrag „Raubkopieren ist doch gar nicht strafbarad absurdum geführt.

Mit meinem Aufsatz „Die offensichtliche Rechtswidrigkeit als Schnittstelle zwischen gesetztem Recht und vernetzter Individualmoral. Aufgeklärtes Normverhalten bei der Privatkopie“ gehe ich nun noch einen Schritt weiter. Ich zeige darin auf, dass mit dem Begriff der offensichtlichen Rechtswidrigkeit als normativem Tatbestandsmerkmal nur die autonome Moral des einzelnen Normadressaten angesprochen werden kann. Das ist an sich nicht weltbewegend, denn die gesamte soziale Rechtsordnung funktioniert nur mit Hilfe von Parallelwertungen in der Laiensphäre. Allerdings kommt es auf diese normalerweise erst als Rechtsbewusstsein im Rahmen der Vorwerfbarkeit einer tatbestandlichen Handlung an. Wenn die Individualmoral dagegen Teil des Tatbestands selbst ist, dann ist er nur verwirklicht, wenn der Normadressat die gesetzliche Wertung selbst nachvollzieht. Versagt diese, scheiden auch die bürgerlichrechtlichen Ansprüche auf Schadensersatz, Beseitigung, Unterlassung, Vernichtung, Rückruf und Überlassung aus. Der Clou meiner Analyse besteht nun darin, aufzeigen zu können, dass der Gesetzgeber die erforderlichen individualmoralischen Werte an dieser Stelle ausdrücklich nicht erwartet. Wenn er dann gleichwohl ein normatives Tatbestandsmerkmal verwendet, kann das nur bedeuten, dass die Adressaten die Norm selbst ausfüllen sollen. Da dem Nutzer keinerlei Prüfpflichten obliegen, kann er ausgehend vom eigenen Gewissen tun und lassen, was er will. Wer tauscht, setzt und hat somit Recht.

Dies betrifft allerdings nur das Herunterladen. Das Hinaufladen ist als Verbreiten und öffentliche Wiedergabe nach den §§ 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 S. 1, 53 Abs. 6 S. 1 UrhG dagegen ausdrücklich verboten. Als bloße Kehrseite der Medaille ist diese Regelung freilich widersprüchlich und fordert zum ausgleichenden „Rechtsbruch“ heraus.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1789
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