De legibus-Blog

30. Oktober 2011

Neue Rechtsnormkategorie: Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften mit Außenwirkung

Thomas Fuchs

Dem Bundesgesetzgeber ist inzwischen nichts mehr heilig. Norminterpretierende Verwaltungsvorschriften wurden bislang mangels Außenwirkung nicht als Rechtsnormen angesehen. Damit ist es, ohne dass es außer uns jemandem aufgefallen wäre, seit dem Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I 2010 S. 1768—1803) vorbei. § 22a Abs. 1 S. 1 EStG erhielt durch die Artt. 1 Nr. 18 Buchst. a Doppelbuchst. aa, 32 Abs. 1 JStG 2010 mit Wirkung zum 14. Dezember 2010 nämlich folgenden Regelungsgehalt (Unwesentliches zum besseren Verständnis verkürzt und ersetzt wiedergegeben):

Bestimmte Mitteilungspflichtige haben der Zentralen Zulagenstelle für Altersvermögen bis zum 1. März des Jahres, welches auf das Jahr folgt, in dem einem Leistungsempfänger eine Rentenzahlung zugeflossen ist, unter Beachtung der im Bundessteuerblatt veröffentlichten Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung eine Rentenbezugsmitteilung zu übermitteln.

In der Gesetzesbegründung heißt es dazu, das Rentenbezugsmitteilungsverfahren diene dem Zweck, eine vollständige und damit verfassungsgemäße Besteuerung der Renteneinkünfte sicherzustellen. Besteuerungslücken könnten aber nur aufgedeckt werden, wenn der Finanzverwaltung auch alle Daten über Renteneinkünfte zur Verfügung stehen (Deutscher Bundestag, Drucksache 17/2823, S. 17). Anzugeben seien nicht nur bloße Zahlbeträge, sondern auch in jedem Einzelfall die Art der Besteuerung. Der Mitteilungspflichtige müsse zum Beispiel feststellen, ob die dem Steuerpflichtigen zugeflossene Leistung der Ertragsanteilsbesteuerung, der Kohortenbesteuerung oder der Besteuerung nach § 22 Nr. 5 EStG unterliege. Hierbei solle sich der Mitteilungspflichtige an der Rechtsauslegung der Finanzverwaltung orientieren. In einem Massengeschäft könne der Ermittlungsaufwand bei den Mitteilungspflichtigen und in der Finanzverwaltung nur auf diese Weise reduziert werden. Der Mitteilungspflichtige erhalte dadurch Rechtssicherheit und werde von Auslegungsfragen entlastet. Rechtsstreitigkeiten über die zutreffende Besteuerung der Altersbezüge seien zwischen der Finanzverwaltung und dem Steuerpflichtigen zu führen. Der Mitteilungspflichtige habe insoweit keine eigene Rechtsauslegungs- oder Klagebefugnis, da er von der steuerrechtlichen Beurteilung der mitzuteilenden Leistungen nicht unmittelbar betroffen sei (Deutscher Bundestag, Drucksache 17/2823, S. 16; Deutscher Bundestag, Drucksache 17/3549, S. 18).

An dieser Stelle kann die Idee aufkommen, dass die verfassungsgemäße Besteuerung also wohl mit verfassungswidrigen Mitteln herbeigeführt werden soll, und zwar in der offen erklärten Erwartung, dass sich niemand daran stören werde („wo kein Kläger, da kein Richter“). Mit der Einführung von Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung mit Außenwirkung nach § 22a Abs. 1 S. 1 EStG, die soweit ersichtlich noch nicht erlassen wurden, bewegt sich der Bundesgesetzgeber zwischen den allgemeinen Verwaltungsvorschriften nach den Artt. 86 S. 1, 87 Abs. 1 S. 1 GG und den Rechtsverordnungen nach Art. 80 GG. Bei den Mitteilungspflichtigen handelt es sich beispielsweise um die Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, die berufsständischen Versorgungseinrichtungen oder die Pensionskassen und -fonds. Diese stehen außerhalb der Finanzverwaltung, werden ihr im Rahmen des Rentenbezugsmitteilungsverfahrens im Grunde aber fiktiv eingegliedert. Dieser Kunstgriff kann indes nicht davon ablenken, dass es sich bei diesen Auslegungsvorschriften nicht um Verwaltungsvorschriften handelt. Ein grundgesetzlicher Typenzwang für Rechtsetzungformen wurde bislang zwar nicht anerkannt (BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74, jurisRdnr. 72) und liegt mangels abschließender Aufzählung oder auch nur systematischer Inbeziehungsetzung der vorgefundenen Formen auch nicht auf der Hand. Die formellen und materiellen Voraussetzungen des im hier gegebenen Zusammenhang an sich einschlägigen Art. 80 GG werden damit aber offensichtlich umgangen.

Die Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 22a Abs. 1 S. 1 EStG ist übrigens selbstverständlich bußgeldbewehrt. Ordnungswidrig handelt nach § 50f Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 EStG, wer vorsätzlich oder leichtfertig entgegen § 22a Abs. 1 S. 1 EStG eine Mitteilung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig macht. Die Ordnungswidrigkeit kann nach § 50f Abs. 2 Fall 1 EStG mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden. Kann dem Mitteilungspflichtigen, wenn er die Auslegungsvorschriften der Finanzverwaltung nicht oder nicht richtig anwendet, weil er das Gesetz selbst richtiger auslegt, dann seine Bindung an die neue Normenkategorie entgegen gehalten werden? Muss sich mit anderen Worten etwa auch das über die Ordnungswidrigkeit befindende Gericht an die Auslegungsvorschriften halten? Spätestens hier tritt also auch ein Konflikt mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG (BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 – 1 BvR 857/07, jurisRdnr. 68) zu Tage.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1691

23. Oktober 2011

Ein Dialog zwischen beredt Schweigenden – Wer keine zweite Meinung hören will, muß fühlen

Oliver García

Ein Rechtsstreit springt seit acht Jahren wie in einem Flipperautomaten zwischen Hamburg (FG), München (BFH) und Luxemburg (EuGH) hin und her. Es geht um eine Beihilferückforderung, aber auch um das „Kooperationsverhältnis“ zwischen dem EuGH und den nationalen Gerichten bei der Auslegung von EU-Recht.

Der Fall zeigt anschaulich, was schief gehen kann, wenn Revisionsgerichte meinen, sie dürften eine abweichende Lösung einer unionsrechtlichen Frage durch die Instanzgerichte in den Wind schlagen, ohne hinsichtlich dieser Divergenz eine Entscheidung des EuGH einzuholen. In meinem Beitrag „BGH will keine zweite Meinung hören – Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts“ hatte ich den Fall einer solchen instanzenübergreifenden Meinungsverschiedenheit beleuchtet und war zu einem Ergebnis gekommen, das sich so zusammenfassen läßt:

Ein Gericht, das bei der Entscheidung einer unionsrechtlichen Frage letztinstanzlich von einem begründeten vorinstanzlichen Auslegungsergebnis abweichen will, muß diese Frage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH vorlegen; die richterrechtlich anerkannten Ausnahmen von dieser Vorlagepflicht kann es nicht in Anspruch nehmen.

Hätte dies der BFH im Beihilferückforderungsfall beherzigt, hätte der Rechtsstreit schon vor zwei Jahren beendet werden können.

Was war geschehen? Das klägerische Unternehmen hatte in den 90er Jahren für Lieferungen nach Jordanien Ausfuhrerstattungen erhalten. Einige Jahre später kam die Betrugsermittlungsbehörde OLAF zu dem Prüfergebnis, daß die Lieferung in Wahrheit in den Irak gegangen sei. Das Hauptzollamt forderte daraufhin die Ausfuhrerstattungen durch Bescheid zurück. Hiergegen richtet sich die Klage. Das FG Hamburg hob den Bescheid mit Urteil vom 21. April 2005 – IV 181/03 – auf, weil Verjährung eingetreten sei. Auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob das Prüfergebnis von OLAF tatsächlich stimmt, kam es deshalb nicht mehr an. Das FG wandte die Verjährungsfrist von 4 Jahren an, die Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2988/95 für diese Fälle vorsieht. Absatz 3, wonach die Mitgliedstaaten eine längere Frist vorsehen können, hielt es nicht für anwendbar. Eine auf den Fall anwendbare Verjährungsvorschrift gebe es im deutschen Recht nicht. Entgegen der Auffassung des Hauptzollamts könne die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. nicht analog herangezogen werden. Der analogen Anwendung einer Vorschrift aus einem anderen Rechtsgebiets bedürfe es nicht, da ja die Verordnung eine Auffangregelung (4 Jahre) vorsehe. Davon abgesehen würde eine 30jährige Verjährungsfrist den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes widersprechen. Sie würde außerdem einer Unverjährbarkeit gleichkommen, was mit der Zielsetzung der Verordnung nicht vereinbar sei.

Der BFH sah es ganz anders. Er ließ die Revision in diesem Fall (und zwei weiteren, ähnlich gelagerten) zu, weil er die Meinung des FG von der Unanwendbarkeit von § 195 BGB a.F. analog nicht teilte. Er legte dem EuGH mit Beschluß vom 27. März 2007 – VII R 24/06 – deshalb vier Fragen vor. Die ersten drei betrafen den sachlichen und zeitlichen Anwendungsbereich der Verordnung. Die vierte (als Teil 2 von Frage 3) war, ob eine längere Frist auch dann angewandt werden könne, wenn sie sich nur aus einer allgemeinen nationalen Regelung ergebe. Die vom FG in den Mittelpunkt gestellten Probleme, daß es sich hier um eine von der Rechtsprechung gebildete Analogie handelt und die Länge der sich daraus ergebenden Frist, waren dem BFH keine eigenen Fragen wert. Allerdings sprach der BFH diese Aspekte im Rahmen seiner Begründung an.

Der EuGH antwortete mit Urteil vom 29. Januar 2009 – C-278/07, daß eine allgemeine nationale Regelung genüge. Zur Problematik der Analogie und der Länge der Frist äußerte er sich nicht. Da aber die Generalanwältin in ihren Schlußanträgen diese Punkte aufgegriffen und unter beiden Gesichtspunkten eine analoge Anwendung von § 195 BGB a.F. als unzulässig angesehen hatte, war der BFH, als der Fall zu ihm zurückkam, etwas unschlüssig, wie er die Antwort des EuGH zu verstehen habe. Er entschied sich in seinem Urteil vom 7. Juli 2009 – VII R 24/06 – dafür, in der Antwort ein „beredtes Schweigen“ zu erkennen: Der EuGH hatte ja selbst in seiner Entscheidung die vom BFH geschilderte Situation wiedergegeben, daß eine analog anzuwendende 30jährige Verjährungsfrist im Raum stand. Hätte er dagegen unter weiteren EU-rechtlichen Aspekten Bedenken gehabt, hätte er – so die Meinung des BFH – dazu einen ausdrücklichen Hinweis gegeben.

Nun passierte aber etwas Merkwürdiges: Man sollte meinen, daß der BFH bei Vorlage an den EuGH den Fall schon so weit aufbereitet hatte, daß er nach der – insoweit in seinem Sinne ausgefallenen – Antwort sein Urteil mit nur noch kurzer Begründung würde erlassen können. Stattdessen stieg er erst jetzt in eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Meinung des FG ein, daß die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes einer 30jährigen Verjährungsfrist entgegenstehen. Wahrscheinlich bewogen ihn die Schlußanträge der Generalanwältin, diesem Punkt, der ihm in seiner Vorlageentscheidung nur eine Nebenbemerkung wert war, nun breiteren Raum zu geben.

Der BFH zeigte sich nun aufgeschlossen gegenüber der Möglichkeit, daß eine 30jährige Verjährungsfrist verfassungs- und unionsrechtswidrig ist. Aber – so der BFH – das wäre nicht weiter schlimm, denn in diesem Fall wäre einfach die 30-Jahres-Frist „in Ausübung richterlicher Notkompetenz auf das angemessene Maß zu verkürzen“. Den Hammer für die Notkompetenz hat der BFH aber im Glaskästchen gelassen, weil er sagte, daß jedenfalls die 6 Jahre, die im Fall verstrichen waren, in Ordnung seien.

Das FG, an das der BFH den Rechtsstreit zurückverwies, war von all dem nicht überzeugt. Es hielt weiterhin an seiner Meinung fest, daß die 30-Jahres-Frist sowohl verfassungswidrig als auch unionsrechtswidrig ist. Es bat deshalb folgerichtig mit Beschluß vom 12. Februar 2010 – 4 K 228/09 – nunmehr selbst den EuGH um Entscheidung. Das war sein gutes Recht. Wie ich bereits im vorigen Beitrag angesprochen habe, wird die Bindungswirkung eines aufhebenden Revisionsurteils (hier: § 126 Abs. 5 FGO, im Zivilprozeß: § 563 Abs. 2 ZPO) durch die Vorschrift des Art. 267 Abs. 2 AEUV durchbrochen. Es ist sogar naheliegend, daß in einem Fall, in dem die Bindungswirkung dazu führen würde, daß ein Gericht sehenden Auges einer Auslegung des EU-Rechts folgt, die es für falsch hält, nicht nur eine Vorlegungsbefugnis, sondern sogar eine Vorlegungspflicht besteht (in diese Richtung auch die EuGH-Entscheidung C-396/09 vom letzten Donnerstag).

Im zweiten Vorabentscheidungsverfahren kam der EuGH mit Urteil vom 5. Mai 2011 – C-201/10 – zu einem Ergebnis, das sich weitgehend mit der Position des FG Hamburg und den Schlußanträgen der Generalanwältin im ersten Verfahren (im zweiten wurden keine mehr abgegeben) deckt: Die vom BFH befürwortete analoge Anwendung von § 195 BGB a.F. ist nicht mit Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2988/95 vereinbar. Die 30 Jahre stünden in keinem Kontext mehr mit den Zielen, die die Verordnung verfolgt. Sie könnten sich sogar als kontraproduktiv erweisen, weil sie der „Trägheit der nationalen Behörden bei der Verfolgung von Unregelmäßigkeiten im Sinne Verordnung Vorschub leisten“ könnte.

Was diesen Teil der Begründung angeht, so läßt sich kaum von der Hand weisen, daß hier eine Abweichung von der ersten EuGH-Entscheidung vorliegt, ohne daß der EuGH dies offen ausspricht. Insofern kann man dem BFH zustimmen, daß der EuGH, hätte er damals (übrigens in abweichender Besetzung) schon Einwände gehabt, von sich aus in seine Antwort einen Vorbehalt aufnehmen müssen – so wie es die Generalanwältin vorgeschlagen hatte. Immerhin stand aber das FG Hamburg nicht allein mit seiner Meinung, daß die Frage noch ungeklärt war: Im derzeitig anhängigen Verfahren C-465/10 stellte der französische Conseil d’État am 27. September 2010 dem EuGH die Frage, ob die 30jährige Verjährungsfrist des Art. 2262 Code civil auf einen Fall wie den vorliegenden angewendet werden könne.

Interessanter ist der zweite Teil der Antwort des EuGH: Er lehnt auch den Versuch des BFH ab, die 30-Jahres-Frist im Wege der besagten „richterlichen Notkompetenz“ abzufedern. Hier hat sich der BFH selbst ein Bein gestellt dadurch, daß er nicht zu bestimmen vermochte, wie lang denn die Frist nun ist, die er noch für angemessen hält (30 Jahre ggf. zu lange – 6 Jahre „jedenfalls“ noch in Ordnung). Das vorlegende FG hatte pointiert darauf hingewiesen, daß es im deutschen Recht gerade keine feststehende Verjährungsfrist gebe, sondern daß diese nach der BFH-Entscheidung irgendwo innerhalb einer Zeitspanne von sechs bis dreißig Jahren liege. Der EuGH knüpft daran an und weist zutreffend darauf hin, daß diese Art der richterlichen Rechtsfortbildung geradezu konträr zu dem eigentlichen Ziel von Verjährungsfristen, Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu schaffen, liegt.

Davon abgesehen lehnt der EuGH – in der ihm eigenen extremen Verkürzung – die BFH-Lösung auch deshalb zutreffend ab, weil sie gegen die Grundgedanken der Analogiebildung verstößt: Bei der Analogie geht es darum, eine Regelung mit dem sachnächsten Bezugspunkt zu finden und daraufhin zu prüfen, ob diese übernommen werden kann. Der einzige Grund, warum der BFH hier die 30-jährige Frist des bürgerlichen Rechts heranzieht, ist, daß dies in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (in der finanzgerichtlichen kamen solche Fälle so gut wie nicht vor) bei Erstattungsansprüchen „immer schon so gemacht“ wurde. Dabei steht doch mit der Vierjahresfrist der Verordnung die unmittelbar sachnächste Regelung ohnehin zur Verfügung. Wenn überhaupt, dann müßte man diese analog anwenden – was sich natürlich erübrigt, da sie ja direkt anzuwenden ist, wenn es keine abweichende Regelung gibt.

Stattdessen hat der BFH – wieder einmal – seine eigenen Regelungsvorstellungen an die Stelle der gesetzgeberischen gesetzt: Der Gemeinschaftsgesetzgeber hielt eine grundsätzliche Verjährungsfrist von vier Jahren für erforderlich und angemessen, um den Haushalt der Gemeinschaft (!) zu schützen. Der BFH schreibt in seinem Urteil demgegenüber:

„[…] nach Auffassung des erkennenden Senats [ist] eine absolute Frist von vier Jahren unangemessen kurz und am ehesten an eine Frist von zehn Jahren zu denken […]“

Ein weiteres: In früheren Blogbeiträgen ging es schon des öfteren um richterliche Fehlleistungen, die darin bestanden, daß nicht zwischen der Bestimmung des abstrakten Gehalts einer Norm und ihrer Anwendung im Streitfall unterschieden wurde (Das Internetrecht: Opfer einer juristischen Scheuklappentechnik, Verdinglichte Meinung). So verhält es sich auch hier. Der BFH zog die Verfassungsmäßigkeit von § 195 BGB a.F. in Zweifel. Was immer das heißen mag – schlechterdings nicht nachvollziehbar ist, daß dem BFH nun etwas nicht nachvollziehbar ist:

„Es wäre dem erkennenden Senat auch nicht nachvollziehbar, warum die Verfassungswidrigkeit des § 195 BGB a.F. dazu führen sollte, dass der dem nationalen Recht von Art. 3 Abs. 3 VO Nr. 2988/95 eingeräumte Vorrang hinfällig [sein sollte].“

Dabei ist es so einfach: Steht der (analogen) Anwendung von § 195 BGB a.F. höherrangiges Recht entgegen, fehlt es schlicht an einer Norm, die die Vorrangstellung ausfüllen könnte. Es kommt dann die unionsrechtliche Auffangregelung zum Tragen. Anders wäre es, worauf der BFH selbst hinweist, wenn es im Wege einer verfassungskonformen Auslegung gelänge, „§ 195 BGB a.F. analog“ einen festen Inhalt zu entnehmen, der allen Einwänden (im Hinblick auf Rechtsfriede, Rechtssicherheit und Effektivität der Mißbrauchsbekämpfung) standhält. Diesen Weg ist der BFH aber nicht zu Ende gegangen. Er durfte die Frage, welche Verjährungsfrist seiner Meinung nach in Deutschland nun gilt, nicht offen lassen. Einzelfallgerechtigkeit ist keine generell-abstrakte Regelung.

Nach dem zweiten EuGH-Urteil hat das FG Hamburg der Klage mit Urteil vom 22. Juni 2011 – 4 K 80/11 – erneut wegen Verjährung stattgegeben. Ob das Hauptzollamt erneut Nichtzulassungsbeschwerde beim BFH eingelegt hat, damit dieser vielleicht noch ein Schlupfloch findet, ist nicht bekannt.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1683

19. Oktober 2011

Vergleichsbefristung wird verhandelt

Thomas Fuchs

Zur Information der Bundesagentur für Arbeit und aller anderen Interessierten: Über den von mir beim Bundesarbeitsgericht geführten Rechtsstreit zur Vergleichsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 8 TzBfG wird am Mittwoch, den 15. Februar 2012, 10:30 Uhr, im Sitzungssaal IV, Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, 99084 Erfurt, mündlich verhandelt. Über den Streitstoff informiert die frei zugängliche Revisionsbegründung zum Bundesarbeitsgericht vom 26. Februar 2011 – 7 AZR 734/10.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1679

16. Oktober 2011

Ungeeignete Senatsvorsitzende am BGH: Wenn Richter befremdet sind

Oliver García

Armin Nack („BGH-Nack“) ist ein Richter, der offenbar leicht zu befremden ist. Wehe dem, der bei dem Vorsitzenden des 1. Strafsenats des BGH das Befremden ausgelöst hat, etwa durch mangelnde Bravheit und Anpassung! Die Wucht eines solchen Befremdens brachte den Münchener Strafverteidiger Stephan Lucas wegen Strafvereitelung auf die Anklagebank. Und sie hat auch das Zeug dazu, den Richter am BGH Thomas Fischer („Fischer“, früher „Tröndle/Fischer“) um eine Beförderung zum Vorsitzenden des 2. Strafsenats zu bringen. Ja, der Bannstrahl des Nack’schen Befremdens könnte sogar die Auslöschung des 2. Strafsenats bewirken.

Im Fall Lucas hatte die Augsburger Staatsanwaltschaft eine Anklage wegen versuchter Strafvereitelung erhoben, weil Nack und sein Senat über einen Schriftsatz befremdet waren. Sie witterten Lüge und Trickserei. Doch bei genauerem Hinsehen stellte sich die Frage, ob es nicht der 1. Strafsenat war, der getrickst hatte, zumindest in krasser Weise den grundrechtsgleichen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hatte. Jedenfalls kennt sich Nack mit Trickserei zu gut aus, um nicht hellhörig zu werden, als BGH-Kollege Fischer in seinem Aufsatz „Ein Jahr Absprache-Regelung: Praktische Erfahrungen und gesetzlicher Ergänzungsbedarf“ (ZRP 2010, 249) eine Entscheidung des 1. Strafsenats ansprach. In dem Fall hatte ein Strafverteidiger Revision eingelegt und – gemäß seiner Ankündigung im Rahmen einer Absprache mit Gericht und Staatsanwaltschaft – sie weniger als eine Stunde später wieder zurückgenommen, um das Urteil rechtskräftig werden zu lassen. Fischer bezeichnete dies als das, was es war: Eine Umgehung des Gesetzes, nämlich von § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO, wonach ein Rechtsmittelverzicht nach einer Verständigung ausgeschlossen ist. Der Nack’sche Senat hingegen hatte diese Vorgehensweise durch Beschluß vom 14. April 2010 – 1 StR 64/10 – durchgewunken.

Fischer kommentierte in diesem Zusammenhang zu Recht:

„Dass Richter auf die Erfindung von Bauernschläue geprägter Tricks stolz sind, welche den – hier wohl unstreitig eindeutigen – Willen des Gesetzgebers ins Leere laufen lassen sollen, ist fast beschämend; es ist auch kaum geeignet, das Ansehen der Justiz zu mehren.“

Fischer hatte zwar nicht den BGH-Kollegen Bauernschläue attestiert (in den gebrachten Beispielen ging es um den Erfindungsreichtum der Instanzgerichte), doch dürfte der Beitrag bei dem Trickserei-erprobten Nack einen Nerv getroffen und ihn wieder einmal befremdet haben. Die Annahme liegt nicht fern, daß er sich beim Gerichtspräsidenten Tolksdorf über Fischer beschwert hat, im Blick auf die anstehende Ernennung eines neuen Vorsitzenden des 2. Strafsenats. Diese Annahme ist auch eine der Hypothesen in Sabine Rückerts lesenswerter Reportage in der ZEIT über den plötzlichen Versuch des BGH-Präsidenten, Fischers Beförderung zu verhindern und Fischers ungewöhnliche Reaktion, vor den Verwaltungsgerichten dagegen vorzugehen.

Nachtrag vom 27. September 2014

Thomas Fischer, später doch noch zum Vorsitzenden Richter am BGH befördert, schrieb in einer Fußnote eines Ende September 2014 veröffentlichten Beitrags:

Ob dieses [vom 1. Strafsenat gutgeheißene] Modell der Gesetzesumgehung als „Fischbachauer Theorie“ beschrieben werden sollte, ist streitig. Wer es als das kritisierte, was es war, dem wurde jedenfalls im Jahr 2010 bescheinigt, er sei aus sozialen Gründen ungeeignet zum Vorsitz eines Revisionssenats.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1664

9. Oktober 2011

Fahrerflucht als Auffangtatbestand für das gesunde Volksempfinden

Oliver García

§ 142 StGB („Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort“) ist ein eigenartiger Straftatbestand. Die „Fahrerflucht“ (die frühere gesetzliche Überschrift war „Verkehrsunfallflucht“) begleitet der Ruch des besonders Verwerflichen, Niederträchtigen und löst oft eine soziale Empörung aus, auf die andere Tatbestände nur neidisch sein können. Tanken ohne zu zahlen oder Ladendiebstahl sehen daneben wie Kavaliersdelikte aus. Die wenigsten Nichtjuristen wissen, was eigentlich der Strafgrund des § 142 StGB ist. Der Straftatbestand ist ein Vermögensgefährdungsdelikt. Mit seinem geringeren Strafrahmen steht er folgerichtig in der Strafwürdigkeitsskala unterhalb von Vermögensschädigungsdelikten wie dem Betrug und dem Diebstahl. Das Schutzgut des § 142 StGB ist das private Feststellungs- und Beweissicherungsinteresse desjenigen, der bei einem Verkehrsunfall einen Vermögensschaden erlitten hat (BVerfG, Beschluß vom 29. Mai 1963 – 2 BvR 161/63). Es geht darum, der Gefahr zu steuern, daß dieser seine eventuellen Schadenersatzansprüche nicht realisieren kann, weil einfach der Haftpflichtige nicht zu identifizieren ist.

Das Bundesverfassungsgericht hatte in der genannten Entscheidung die Verfassungsmäßigkeit der Norm zu prüfen, weil es sich bei ihr gewissermaßen um einen Fremdkörper handelt. Es wird gemeinhin für mit dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar gehalten, wenn jemand, der (möglicherweise) einen Rechtsverstoß begangen hat, nicht nur wegen dieses Verstoßes belangt wird, sondern auch dafür, daß er sich nicht freiwillig gestellt hat (nemo tenetur se ipsum prodere). Das BVerfG sah in § 142 StGB keinen Verstoß gegen diesen Grundsatz. Oder eine zulässige Durchbrechung. Oder es gibt diesen Grundsatz doch nicht. So ganz klar wird das in seinem Beschluß vom 29. Mai 1963 nicht.

In vielen Ländern, vielleicht sogar den meisten, ist die Fahrerflucht nicht strafbar. Natürlich stellt es die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, – vor dem Hintergrund des erwähnten sozialen Empörungspotentials – einen Pönalisierungsbedarf zu bejahen, nicht in Frage, daß dieser Bedarf in weniger sensibilisierten Weltgegenden (z.B. Österreich) nicht gesehen wird. Doch es hilft bei der Erkenntnis, daß die Fahrerflucht jedenfalls nicht zu dem harten Kern schweren strafbaren Unrechts gehört.

Diese Erkenntnis hätte man sich anläßlich eines derzeit laufenden Strafverfahrens sowohl vom LG Frankfurt/Main, das am 6. Juni 2011 als Berufungsgericht eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten wegen Fahrerflucht verhängt hat (5/5 Ns – 3991 Js 261723/09), als auch von der begleitenden Presseberichterstattung gewünscht.

Der Unfall geschah am 12. Dezember 2009. Ein Autofahrer fährt bei Dunkelheit in verkehrsordnungsmäßiger Weise auf einer innerstädtischen Straße. Plötzlich gerät ein junger Skateboardfahrer auf seine Fahrbahn. Es kommt zum Zusammenstoß. Der Skateboardfahrer wird so schwer verletzt, daß er trotz sofort (von Passanten) eingeleiteter Rettungsmaßnahmen in derselben Nacht stirbt. Der Autofahrer hatte nach dem Zusammenstoß angehalten, war ausgestiegen und hatte sich das auf der Straße liegende Unfallopfer angesehen. Er war dann in seinen Wagen zurückgekehrt und mit zertrümmerter Windschutzscheibe und ausgeschalteten Scheinwerfern in die Nacht davongefahren.

Der Strafrichter am AG Frankfurt/Main verurteilte den Autofahrer am 3. September 2010 zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr auf Bewährung wegen Fahrerflucht (933 Ds – 3991 Js 261723/09). Eine fahrlässige Tötung verneinte er aufgrund der Beweisaufnahme. Eine unterlassene Hilfeleistung war nicht angeklagt worden.

Die Verhandlung vor dem Amtsgericht war von großem Interesse der Öffentlichkeit begleitet, sowohl vor Ort als auch in den Medien. Bei Urteilsverkündung kam es zu Buhrufen. Der Kommentar in der FAZ zu dem schier unglaublich milden Urteil: „Das ist krank“.

Da muß man etwas tun, werden sich die Mitglieder der kleinen Strafkammer beim Landgericht gesagt haben, als sie über die Berufung der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger, der Eltern des Opfers, zu entscheiden hatten. Sie verurteilten den Autofahrer zu einer (nicht mehr zur Bewährung aussetzbaren) Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten. Die Staatsanwaltschaft hatte ein Jahr und acht Monate gefordert. Auch dieses Urteil stützt sich allein auf das unerlaubte Entfernen vom Unfallort. Wie von der Vorinstanz wurde eine fahrlässige Tötung verneint. Das hatte zuletzt sogar die Nebenklage als Ergebnis der sachverständigen Unfallrekonstruktion akzeptiert. Die Gefängnisstrafe war ein Urteil, mit dem sich die öffentliche Meinung (so z.B. die Niddanixe) anfreunden konnte.

Der Vorsitzende Richter Jürgen Stüber legte in der mündlichen Urteilsbegründung Wert darauf, dem Verdacht entgegenzutreten, daß „das Gericht eine nicht nachweisbare fahrlässige Tötung über das Strafmaß durch die Hintertür wieder habe einführen wollen.“

Wirklich nicht? Eine Strafe im oberen Drittel des bis drei Jahre reichenden Strafrahmens kommt in der Praxis so gut wie nicht vor, jedenfalls nicht in Fällen einer Verurteilung allein wegen Fahrerflucht. Selbst in Fällen, in denen eine solche zusammen mit fahrlässiger Tötung oder gar mit Mord abgeurteilt wird, kommen deutlich mildere Strafen vor (LG Freiburg: Liegenlassen eines überfahrenen Fußgängers – zwei Jahre auf Bewährung für fahrlässige Tötung und Mord durch Unterlassen in Tateinheit mit Fahrerflucht).

Und mag man auch das allgemeine Strafniveau als unangemessen milde ansehen – der Frankfurter Fall ist am wenigsten dazu angetan, das Ruder herumzureißen. Die Ironie des Falles liegt darin, daß das Urteil des LG Frankfurt/Main das, was sowohl vom Kommentator der FAZ als auch vom Vater des Opfers in den Mittelpunkt ihrer Kritik am amtsgerichtlichen Urteil gestellt wurde, nicht etwa „repariert“, sondern in grotesker Weise auf die Spitze treibt: Sie üben – zu Recht – Kritik daran, daß im deutschen Recht die Tendenz besteht, Vermögensdelikte härter zu ahnden als Delikte gegen Leib und Leben. Obwohl die Gesetzgebung dem neuerdings gegensteuert, ist diese Tendenz in der Rechtsprechung weiterhin präsent.

Der Vater des Getöteten mag angesichts der Höhe der vom Landgericht verhängten Strafe mit einer gewissen Genugtuung aus der Berufungsverhandlung herausgekommen sein. Wenn er sich aber Rechenschaft davon ablegen sollte, daß die Strafe – im Einklang mit seinem Antrag – ausschließlich ein Vermögensdelikt ahndet, dann müßte er nach seiner eigenen, zutreffenden Argumentation von den verschobenen Maßstäben das harte Urteil als großes Unrecht anprangern.

In den mittlerweile veröffentlichten schriftlichen Urteilsgründen läßt sich nachlesen, wie die Strafzumessung durch die kleine Strafkammer zustande gekommen ist: Es wird erläutert, daß das Delikt „zwar […] von seiner Genese her in seinem Kern ein Vermögensdelikt“ sei und daß folglich der konkrete Unrechtsgehalt sich an der Höhe des entstandenen Schadens bemesse. In einem weiteren Begründungsschritt überrascht das Gericht aber damit, daß es „notwendigerweise“ einen Blick auf das „verletzte Rechtsgut“ werfen müsse, der „nicht dadurch verstellt werden darf, dass die Schöpfer dieser Gesetzesnorm seinerzeit möglicherweise primär die Wahrung von Ersatzansprüchen materiell Geschädigter beabsichtigten.“

Dieses nun notwendig in den Blick genommene Rechtsgut sei der menschliche Leib und das menschliche Leben. Denn diese genießen nach der deutschen Rechtsordnung den höchsten Schutz. Deshalb sei es „aus rechtssystematischen und rechtslogischen Gründen zwingend“, bei Verletzung dieser höchsten Güter von dem denkbar höchsten Schaden auszugehen. Deshalb sei – wiederum zwingend – hier von einer individuellen Schuld im oberen Bereich auszugehen. Steigerungsmöglichkeiten gäbe es immerhin bei der Verletzung mehrerer Menschen.

Selten findet man ein Urteil, das mit einer solchen Abfolge von rechtslogisch-zwingenden Schlüssen arbeitet, und noch seltener bei der Strafzumessung in einem Strafurteil. Wenn man die Begründung von ihren beschwörenden Elementen entschlackt, kann man ihr insoweit zustimmen, als daß Vermögensinteressen, um deren Schutz es bei § 142 StGB geht, in Fällen von schweren Körperverletzungen typischerweise besonders groß sind. Man denke nur an die akkumulierten Heilbehandlungs- und Pflegekosten eines Unfallopfers, das zum Pflegefall wird. Dazu kommen Vermögenseinbußen im Sinne von § 842 BGB. Kommt das Unfallopfer – gleich oder später – zu Tode, stehen Unterhaltsansprüche im Raum (§ 844 BGB). Wenn, wie hier, eine Unterhaltspflicht fehlt, ist allerdings der potentielle Schaden wieder geringer. Ja – so zynisch ist der Tatbestand. Da es allerdings hinsichtlich der Pflichten des § 142 StGB nur auf eine ex-ante-Sicht ankommt, liegt es nahe, daß im Zweifel der jeweils potentiell ungünstigere Verlauf maßgeblich ist.

Damit läßt sich allemal begründen, daß bei schweren Körperverletzungen eine Fahrerflucht einen deutlich größeren Unrechtsgehalt hat als bei Sachschäden. Aber auch nicht mehr. Das besondere Element des vorliegenden Falles, das Aussteigen, Ansehen und Wiedereinsteigen, woran sowohl das Gericht („hohe menschen- und lebensverachtende Einstellung“) als auch die öffentliche Meinung („Kinder totfahren und sie liegen lassen„) den entscheidenden Anstoß nehmen, ist gemessen am geschützten Rechtsgut ohne Belang. Insoweit ist das Urteil konsequent, wenn es – mehr oder weniger offen contra legem – die Strafzumessung an einem tatbestandsfremden Rechtsgut ausrichtet.

Wäre der Autofahrer ausgestiegen, hätte er sich das Opfer angesehen und wäre wieder eingestiegen ohne loszufahren und hätte er so anscheinend/scheinbar ungerührt den Dingen ihren Lauf gelassen – an der berechtigten moralischen Entrüstung würde sich nichts ändern. Doch eine Verurteilung wegen Fahrerflucht würde dann von vornherein nicht in Betracht kommen.

Wahrscheinlich hat Richter Stüber nicht geflunkert, als er behauptete, die Verurteilung sei keine verdeckte Ahndung einer nicht bewiesenen (und sogar unwahrscheinlichen) fahrlässigen Tötung. Was aber die Verurteilung wirklich ist, und zwar nach ihrer eigenen Begründung, findet im Gesetz genausowenig eine Stütze: Sie ahndet den nicht vorhandenen Straftatbestand der mangelnden Betroffenheit und fehlenden Mitmenschlichkeit. Nicht der Tötungsgesichtspunkt, sondern dieser Gesichtspunkt ist es, weswegen das Urteil unter falscher Flagge segelt. Daneben verblassen alle übrigen Begründungsfehler, unter anderem der Verstoß gegen das Erfordernis, daß Strafzumessungserwägungen um so eingehender zu sein haben, je knapper die verhängte Strafe eine an sich noch bewährungsfähige Strafe übersteigt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002 – 5 StR 392/02). Die mittlerweile eingelegte Revision zum OLG Frankfurt dürfte Erfolg haben.

Die vielleicht eigentliche Schuld an dem falschen Urteil trägt die Staatsanwaltschaft: Aus Gründen, die sich jedenfalls nicht aufdrängen, hat sie explizit davon abgesehen, den Aspekt der Tat anzuklagen, der dem Unrechtsgehalt gerecht wird, der nach Meinung der Eltern des Getöteten und der öffentlichen Wahrnehmung (siehe Ratgeber Recht: Unfallflucht – Wenn Hilfe unterlassen wird) im Mittelpunkt steht: § 323c StGB, Unterlassene Hilfeleistung. Und zwar ausgerechnet aufgrund von § 154a StPO, also mit der Begründung, daß dieser Aspekt „nicht beträchtlich ins Gewicht falle“. Einmal mehr: Vermögensschutz verdrängt Lebensschutz. Das Fatale ist, daß die Eltern des Opfers nach bisheriger Rechtsprechung in Bezug auf den Tatbestand des § 323c StGB, bei dem hier die eigentliche Musik spielte, keine Nebenklageberechtigung hatten.

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3. Oktober 2011

„Teilziffern“. Eine Abrechnung in vier Absätzen

Thomas Fuchs

Juristische Autoren, die Gerichtsentscheidungen noch mit irgendeiner Zeitschriftenfundstelle zitieren, sterben seit dem Siegeszug der Datenbanken zumindest in der Rechtspraxis langsam aus (bis auf Weiteres besteht an Universitäten noch ein Refugium für diejenigen, die ihre berufliche Existenz mit der von Zeitschriften verbinden). Die mit dem zugangsneutralen Zitieren entfallene Möglichkeit des seitengenauen Angebens von Textstellen wurde rasch durch absatzbezogene Nachweise ersetzt. Die Absätze der Entscheidungen werden hierfür entweder schon von den Gerichten selbst oder aber von den Datenbanken durchnummeriert. Beim Zitieren derselben wird dann herkömmlich von einer Randnummer (Randnr., Rdnr., Rn.), inzwischen auch von einer Randziffer (Rdz., Rz.) und neuerdings sogar von einer so genannten Teil- oder Textziffer (Tz.) gesprochen.

Die letztere Wortneuschöpfung scheint mir von den um ihr Dasein fürchtenden Zeitschriften und ihren verbliebenen Nutzern zu stammen. Diese übernehmen nämlich inzwischen in den häufig nur auszugsweisen Entscheidungsabdrucken die gerichtlichen Randnummern, geben diese allerdings nicht neben den Absätzen, sondern in diese eingerückt in eckigen Klammern wieder. Ein in der Welt der Zeitschriften verhafteter Jurist wird deshalb kaum auf die Idee kommen, diese Nummerierung irgendwie mit dem Textrand in Verbindung zu bringen. Solche Juristen scheinen allerdings auch im Bundesgerichtshof zu sitzen, denn dort werden jetzt besonders gern „Teil- oder Textziffern“ verwendet.

An dieser Stelle ist jedoch die Grenze zum sprachlichen Vandalismus überschritten. Genauso wie Wörter aus Buchstaben bestehen, setzen sich Zahlen aus Ziffern zusammen. Im Dezimalsystem gibt es die Ziffern 0 bis 9. Danach ist es also falsch, etwa von einer Ziffer „10“ zu sprechen. Da eine Gerichtsentscheidung durchschnittlich mehr als neun Absätze hat, zeugte es schon immer von einer Nachlässigkeit gegenüber sprachlichen Sinnzuschreibungen, wenn von Randziffern die Rede war. Aber was zum Henker sollen denn nun Teilziffern sein? Ziffern sind doch schon die atomaren Zeichen, aus denen sich Zahlen zusammensetzen! Sollen diese etwa durch eine juristische Kernphysik noch weiter aufgespalten werden?

Und wo wir gerade dabei sind, einmal über die Bezeichnung von Absätzen nachzudenken, erscheint es mir eigentlich auch seltsam, darauf nicht mit dem Wort „Absatz (Abs.)“, sondern mit dem Wort „Randnummer“ Bezug zu nehmen. Beim Zitieren von Seiten spricht doch auch keiner von einer an welcher Stelle auch immer platzierten Seitennummer. Ich schlage deshalb vor, im Zusammenhang mit Gerichtsentscheidungen zukünftig nur noch von Absätzen zu reden. Das müsste dem Juristen ohnehin am nächsten liegen, denn er könnte dafür im wahrsten Sinne des Wortes das Paragrafenzeichen verwenden.

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