De legibus-Blog

30. August 2011

Großes Bügeleisen und feine deutsche Konturen

Oliver García

Die FAZ befaßte sich letzten Freitag noch einmal mit der EGMR-Entscheidung vom 21. Juli 2011 (28274/08 – Heinisch-Fall) zum Thema „Strafanzeigen durch Arbeitnehmer“, in Form eines Leitartikels mit der Überschrift „Der Whistleblower-Alarm“.

Bereits im Juli hatte ich mich hier im De-legibus-Blog mit zwei frühen juristischen Kommentaren zu der Entscheidung auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, daß die darin enthaltene Kritik am EGMR auf einer grundlegenden Unkenntnis der Rechtsprechung des BVerfG und des BAG beruhte (Ohrfeigen, Paukenschläge und arbeitsrechtliche Krawallmacher).

Erstaunlich ist, daß die Autorin des FAZ-Beitrags, Caroline Freisfeld, auch einen Monat später nicht weiter ist und sich zu solchen Äußerungen versteigt:

Dies ist eine ärgerliche Einmischung in einem Einzelfall, den die deutsche Justiz zuvor gründlich geprüft hatte. Auch das Bundesverfassungsgericht hatte die Leitlinien der gefestigten Rechtsprechung nicht in Gefahr gesehen und das Verfahren nicht eröffnet. Da hat man in Deutschland eine Rechtsfrage über Jahre hinweg ausgeklügelt beantwortet und etwaige Grundrechtseingriffe austariert – und dann kommen die Straßburger Richter, verwenden die Europäische Menschenrechtskonvention wie ein großes Bügeleisen und glätten die feinen deutschen Konturen aus.

Von der Grundhaltung der Autorin, die offenbar darin liegt, daß Menschenrechtsverletzungen in Deutschland ganz grundsätzlich nicht vorkommen können (sondern nur in Ländern wie Rußland und der Türkei), soll hier nicht weiter die Rede sein.

Es kann aber nicht schaden, noch einmal – etwas ausführlicher als im vorherigen Beitrag – zu zeigen, daß die „über Jahre hinweg ausgeklügelte“ Antwort der deutschen Rechtsprechung keine andere ist, als die, die der EGMR im Heinisch-Fall gefunden hat.

Sowohl das BVerfG (Beschluß vom 2. Juli 2001 – 1 BvR 2049/00) als auch das BAG (Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02 – und Urteil vom 7. Dezember 2006 – 2 AZR 400/05) gehen von folgendem Grundsatz aus:

Wer eine Strafanzeige erstattet, und sei es ein Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber, handelt in Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte. Es stellt einen Verstoß gegen Art. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip dar, wenn aus einer Strafanzeige durch den Arbeitnehmer – durch die nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden – ein Grund für eine fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses abgeleitet wird.

Nach diesem Grundsatz kann also eine Anzeige den Arbeitgeber zu einer fristlosen Kündigung nur dann berechtigen, wenn der Arbeitnehmer in der Anzeige wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht hat. Das setzt im Kündigungsschutzprozeß voraus, daß das Gericht zweierlei positiv feststellt: Das Vorliegen von falschen Angaben (objektiver Tatbestand) und die Bösgläubigkeit des Anzeigeerstatters hinsichtlich dieser Angaben (subjektiver Tatbestand). Im Heinisch-Fall hatte das LAG Berlin schon die erste der beiden Voraussetzungen nicht festgestellt. Ob der Sachverhalt, aus dem Heinisch einen strafrechtlichen Vorwurf hergeleitet hatte, vorlag, war nicht aufgeklärt worden. Das LAG hatte vielmehr aufgrund eines unausgesprochenen neuen Grundsatzes entschieden, der da sinngemäß lautete: Ein Arbeitnehmer, der im Rahmen einer Strafanzeige leichtfertig Angaben macht, deren Wahrheit oder Unwahrheit sich nicht aufklären läßt, verletzt seine vertraglichen Rücksichtnahmepflichten in einer Weise, die eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Diese Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast sowie des non liquet findet sich in der Begründung des LAG-Urteils unter anderem in folgender Formulierung:

Die Klägerin hat ihre Anzeige leichtfertig auf Tatsachen gegründet, die im Prozess nicht dargelegt werden konnten und schon insoweit keine berechtigten Interessen wahrgenommen.

Damit hatte das LAG Berlin den Boden der höchstrichterlichen Rechtsprechung (wenn man mit Freisfeld so will: der „über Jahre hinweg ausgeklügelten“ Rechtsprechung) verlassen (vgl. hierzu bereits Deiseroth, AuR 12/2006, 1). Selbst wenn man dem LAG zugute halten will, daß es gutgläubig meinte, im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu entscheiden, indem es den Fall der leichtfertigen Erstattung einer (aus Sicht des LAG) völlig unsubstantiierten Strafanzeige dem der Erstattung einer falschen Anzeige gleichstellt, änderte dies nichts: Eine solche Fallgruppe war bislang in der Rechtsprechung nun einmal nicht anerkannt und von einer „austarierten“ Rechtsprechung kann insoweit erst recht keine Rede sein. Ob eine solche grundsätzliche Gleichstellung neben der gleich anzusprechenden ohnehin bestehenden Ausnahme eine Berechtigung hätte, wäre erst noch höchstrichterlich zu klären.

Tatsächlich sind in der BAG-Rechtsprechung Fälle anerkannt, in denen eine Strafanzeige zum Anlaß für eine fristlose Kündigung genommen werden kann, obwohl die genannten objektiven und subjektiven Kriterien nicht erfüllt sind (ein Grundsatz wäre kein Grundsatz, wenn er keine Durchbrechungen hätte). Das sind Fälle, in denen das eigentlich anzuerkennende Recht, eine Strafanzeige zu erstatten, im konkreten Fall rechtsmißbräuchlich eingesetzt wird (Schikaneverbot: § 226 BGB) – wie es das BAG ausdrückt: ausschließlich zu dem Zweck, den Arbeitgeber zu schädigen bzw. „fertig zu machen“ (Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02). Im Heinisch-Fall hatte sich das LAG Berlin ergänzend auch auf einen solchen Ausnahmefall berufen, allerdings in einer Weise, die den EGMR aufgrund einer konkreten Sachverhaltswertung nicht überzeugte (Rn. 77 bis 87 der EGMR-Entscheidung). Bezeichnenderweise war das LAG auch in diesem Zusammenhang immer wieder auf seine Ausgangsüberlegung zurückgekommen, daß Heinisch ja nichts nachweisen könne – eine Argumentation, die auch in diesem Zusammenhang nach der BAG-Rechtsprechung (vgl. Urteil vom 7. Dezember 2006 – 2 AZR 400/05) rechtlich nicht trägt.

Vor diesem Hintergrund muß man sich fragen, in welcher juristischen Parallelwelt die FAZ-Autorin Caroline Freisfeld eigentlich lebt. Die von ihr zugrundegelegte deutsche Rechtsprechung (mit den feinen Konturen) gibt es schlicht so nicht. Entweder sie verwechselt von vornherein das, was ihrer Meinung nach die Linie der Rechtsprechung sein sollte, mit der tatsächlichen Linie oder sie ist schlicht auf juristische Äußerungen bar jeder Analyse hereingefallen, wie ich sie in meinem ersten Beitrag aufgegriffen hatte.

Das EGMR-Urteil ist tatsächlich eine Einzelfallentscheidung. Es beruht auf einer sehr sorgfältigen Würdigung des Sachverhalts, die auch anders hätte ausfallen können. Die Entscheidung hätte aber auch von einer Kammer des Bundesverfassungsgerichts so getroffen werden können und keiner der Kommentatoren, die angesichts der EGMR-Entscheidung nun Mordio schreien, hätte sie, wenn er sie überhaupt zur Kenntnis genommen hätte, anders eingeordnet als eine Bestätigung der BVerfG-Entscheidung von 2001. Was den Rechtsstreit überhaupt heraushebt, ist nicht die EGMR-Entscheidung, sondern die des LAG Berlin, das aus den bisherigen Pfaden der Rechtsprechung ausscherte und einen Grundsatz für eine in der Rechtsprechung bislang nicht geklärte Frage aufzustellen versuchte: Was gilt bei völlig unsubstantiierten Strafanzeigen? Ein Grundsatz, der vielleicht sogar zutreffend sein und vor Grundgesetz und Europäischer Menschenrechtskonvention Bestand haben könnte, dessen Anwendung allerdings im Heinisch-Fall auf einer zu wenig tragfähigen Tatsachengrundlage beruhte.

Es bleibt zu hoffen, daß in der nun anrollenden Produktion wissenschaftlicher Aufsätze zum EGMR-Urteil mit mehr Sorgfalt gearbeitet wird. Wohlgemerkt: Es geht nicht darum, daß nunmehr die notorisch „arbeitnehmerfreundliche Arbeitsrechtsfraktion“ der notorisch „arbeitgeberfreundlichen Arbeitsrechtsfraktion“ Paroli bietet und das EGMR-Urteil bejubelt. Es geht darum, daß beide Seiten bei der Darstellung des Standes der Rechtsprechung, mag er ihnen gefallen oder nicht, Verfälschungen unterlassen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1547

18. August 2011

Wer hält diese Richter auf?

Oliver García

Sie haben es schon wieder gemacht! Im Mai erst hat der VI. Senat des Bundesfinanzhofs unter dem Vorsitz von Prof. Dr. Hans-Joachim Kanzler erstmalig die steuerliche Absetzbarkeit von Prozeßkosten bejaht (VI R 42/10) und damit schon ein Leck in die Staatshaushalte geschlagen. Mit den gestern veröffentlichten Urteilen vom 28. Juli 2011 (VI R 38/10 und VI R 7/10) hat er noch eins drauf gesetzt und erneut für eine Überraschung gesorgt, die sehr steuerzahlerfreundlich ist und Steuermindereinnahmen in Milliardenhöhe verursachen könnte: Die Kosten eines Erststudiums und einer Erstausbildung sind (doch) steuerlich absetzbar.

Dies hatte er schon einmal entschieden, durch Urteil vom 4. Dezember 2002 (VI R 120/01). Der Gesetzgeber reagierte auf diese Entscheidung mit dem Gesetz zur Änderung der Abgabenordnung und weitere Gesetze vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1753, insoweit rückwirkend in Kraft getreten zum 1. Januar 2004), indem er § 12 Nr. 5 EStG in das Einkommensteuergesetz einfügte und damit die Absatzbarkeit ausdrücklich ausschloß – so meinte er jedenfalls.

Der BFH weiß es besser: Er argumentiert zum einen, daß die in der Ausschußdrucksache niedergelegte Gesetzesbegründung ja nur die Auffassung der Ausschußmehrheit wiedergebe und zum anderen, daß der Gesetzgeber schon das gesamte Normengefüge des EStG hätte abändern müssen, um sich der Rechtsauffassung des VI. Senat des BFH zu widersetzen („Ein grundlegender Systemwechsel setzt die Schaffung eines wirklich neuen Regelwerks voraus.“).

Was ist davon zu halten? Was das erste Argument betrifft, so wird nicht ganz klar, ob der BFH-Senat verlangt, daß das Änderungsvorhaben, damit es vor dem Senat „wirkt“, auch durch die Ausschußminderheit hätte mitgetragen werden müssen (wodurch diese dann natürlich keine Minderheit mehr gewesen wäre) oder ob von Entscheidungen des BFH im Bundestag nur abgewichen werden darf, wenn es eine Plenardiskussion gibt. Dem BFH müßte bekannt sein, daß Ausarbeitung und Aushandlung von Gesetzesvorhaben im Bundestag immer in den Ausschüssen erfolgen – bestenfalls, denn oft genug übernimmt dies die Bundesregierung.

Das zweite Argument hingegen zieht einem die Schuhe aus: Es besagt nichts anderes als daß das Gesetz über dem Gesetzgeber stehe. Das Gesetz habe eine besondere Systematik (wohlgemerkt: eine von der Rechtsprechung herausgearbeitete Systematik), an die der Gesetzgeber sich halten müsse. Tue er dies nicht, dann laufen seine (eigentlich in klare Worte gefaßten) Änderungsvorstellungen ins Leere.

Da aber die Systematik selbst das Ergebnis der Arbeit der Rechtsprechung mit dem vorgefundenen Gesetzestext ist, läuft die Argumentation des BFH darauf hinaus, daß der Gesetzgeber an die Rechtsprechung gebunden sei. Was für höherrangige Normen, insbesondere des Verfassungsrechts, altbekannt ist, gilt demnach auch für das einfache Recht: Nicht die Rechtsprechung muß auf die Gesetzgebung hören, sondern die Gesetzgebung auf die Rechtsprechung.

Während die Vorinstanzen in den beiden aktuell vom BFH entschiedenen Verfahren ausführlich erörterten – und letztlich verneinten –, ob § 12 Nr. 5 EStG verfassungswidrig sei, fand der BFH einen Weg, ihn einfach zu ignorieren, ohne das Bundesverfassungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 GG anrufen zu müssen.

Vielleicht ist der VI. Senat des BFH beim Bundesverwaltungsgericht in die Schule gegangen. Denn dieses hatte vor 13 Jahren die gleiche Chuzpe und ließ eine Änderung von § 47 Abs. 2 VwGO mit eben dieser Argumentation, daß die vom Gericht aufgestellte Gesetzessystematik vom Gesetzgeber nicht angetastet werden dürfe, leerlaufen (Urteil vom 24. September 1998 – 4 CN 2.98). Hier handelte es sich aber immerhin um eine jahrzehntelange Rechtsprechung und nicht, wie beim BFH, um einen gerade frisch erkannten Gesetzesinhalt, der nun „gesetzgeberfest“ ist.

Anders als im VwGO-Fall dürfte es hier klar sein, daß der Gesetzgeber dies nicht auf sich sitzen lassen wird und erneut – rückwirkend – das Gesetz ändern wird (die Rückwirkung dürfte verfassungsgemäß sein, weil sich aufgrund der von Anfang an umstrittenen BFH-Entscheidungen kein Vertrauensschutz bilden kann).

Aber was, wenn danach der BFH wieder mit demselben Trick kommt? Wer weiß, ob man nicht an gewissen Stellen anfängt, sich Gedanken zu machen, wie das Problem „VI. Senat des BFH“ endgültig gelöst werden kann. Und sei es auf verfassungswidrige Weise. Man sollte den Geschäftsverteilungsplan des BFH in den nächsten Monaten und Jahren im Auge behalten. Das letzte Mal, als ein Senat eines obersten Bundesgerichts mit umstrittenen Urteilen Mehrkosten für öffentliche Haushalte in Milliardenhöhe verursachte, wurde er entmachtet, indem das Gerichtspräsidium ihm einfach andere Aufgaben zuwies (gewissermaßen: der Kommissar wurde zur Verkehrspolizei versetzt). Die Hintergründe wurden gerichtlich nie aufgeklärt, da sich der BSG-Senatsvorsitzende bei dem Versuch, gegen seine Entmachtung vor den Verwaltungsgerichten vorzugehen, in Verfahrensfragen verhedderte (VG Kassel, Urteil vom 28. April 2009 – 1 K 691/08).

Der BFH-Senatsvorsitzende Hans-Joachim Kanzler jedenfalls wird sich nicht in dieser Lage wiederfinden: er erreicht dieses Jahr die Altersgrenze und geht in Pension.

Nachtrag vom 14. Dezember 2011

Durch das Beitreibungsrichtlinie-Umsetzungsgesetz vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2592), in Kraft getreten am 14. Dezember 2011, hat der Gesetzgeber einen neuen Anlauf unternommen, seinen Willen gegenüber dem Bundesfinanzhof durchzusetzen:

Der Finanzausschuß des Bundestages fügte im Rahmen der Beratungen zu dem Gesetz Änderungen von § 9, § 4 und § 12 des Einkommensteuergesetzes ein – zur „Klarstellung der vom Gesetzgeber gewollten Rechtslage“. Diese Klarstellung wurde mit Rückwirkung versehen (§ 52 Abs. 23d S. 5 EStG).

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1527

13. August 2011

Apple gegen Samsung: Ein teurer anwaltlicher Kunstfehler

Oliver García

Das von Apple gegen Samsung erwirkte Verbot, in Europa ein iPad-Konkurrenzprodukt auf den Markt zu bringen (LG Düsseldorf, Beschluß vom 9. August 2011 – 14c O 194/11), ist in aller Munde (lesenswert die Einschätzung von Stadler).

Ich habe das Gefühl, daß es für Apple teuer wird, richtig teuer (§ 945 ZPO). Das LG Düsseldorf ist für das Verfahren gegen die „SAMSUNG Electronics Co., Ltd“ (Südkorea) nicht zuständig. Apples Anwalt pokert hier hoch. Zitat:

„Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf hinsichtlich des Verfahrens gegen die Antragsgegnerin zu 2) folgt aus Art. 82 (1), Art. 79 (1) GGV, Art. 6 Nr. 1 des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens, weil Art. 6 Abs. 1 des Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommens über seinen Anwendungsbereich hinaus Schutz bietet auch für solche Streitparteien, die nicht in einem Nicht-Mitgliedsstaat [sic! wohl: „nicht in einem Mitgliedstaat“] wohnhaft sind.“

Und dürfte damit millionenschwer auf die Nase fallen. Gemäß Art. 82 Abs. 3 GGV ist das Handelsgericht Alicante ausschließlich (Art. 81 GGV) zuständig. Der EuGH hat bereits für andere ausschließliche Zuständigkeitsbestimmungen entschieden, daß sie sich auch gegenüber dem Gerichtsstand der Streitgenossenschaft (Art. 6 Nr. 1 EuGVVO/EuGVÜ) durchsetzen (C-462/06). Bei Art. 81 GGV wird er aller Voraussicht nach das gleiche entscheiden. Ohnedies ist es bedenklich, wenn die Antragstellerin Art. 6 Nr. 1 EuGVVO einen persönlichen Anwendungsbereich geben will, der nicht nur seinem Wortlaut („Eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat“), sondern auch dem grundlegenden Anwendungsbereich der EuGVVO widerspricht (Art. 4, Art. 60 EuGVVO). Art. 31 EuGVVO ist übrigens durch Art. 90 Abs. 3 GGV verdrängt.

Von all dem abgesehen ist aber Art. 6 Nr. 1 EuGVVO hier schon deshalb nicht anwendbar, weil er voraussetzt, daß die „Ankerbeklagte“ (hier: Samsung GmbH) an ihrem Sitz verklagt wird. Das wurde sie hier nicht. Die Vorliebe mancher Anwälte für fliegende Gerichtsstände hat hier wieder zugeschlagen und der sachbearbeitende Anwalt hielt es für charmanter, das LG Düsseldorf anzurufen statt das für die Samsung GmbH gemäß §§ 12, 17 ZPO zuständige LG Frankfurt/Main. Es ist schön zu sehen, daß diese Vorliebe hier einmal teuer bezahlt wird.

Nachtrag (14. August 2011):

Stadler weist ergänzend darauf hin, daß für die koreanische Muttergesellschaft zwar aus Art. 82 Abs. 5 GGV ein Gerichtsstand in Deutschland hergeleitet werden kann, aber die Reichweite dieser Sonderzuständigkeit gem. Art. 83 Abs. 2 GGV auf Deutschland beschränkt ist und nicht die gesamte EU erfaßt.

Damit auch der letzte Richter versteht, daß daran kein Vorbeikommen ist, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber keine Mühen gescheut und speziell für den einstweiligen Rechtsschutz dies noch einmal ausdrücklich in Art. 90 Abs. 3 Satz 2 GGV festgeschrieben.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1513

6. August 2011

Irgendein Professor über das Verhältnis zwischen Anwaltschaft und Rechtswissenschaft nach 1945

Thomas Fuchs

Vor kurzem habe ich auf die vom Deutschen Anwaltverein herausgegebene Festschrift „Anwälte und ihre Geschichte. Zum 140. Gründungsjahr des Deutschen Anwaltvereins“, Tübingen 2011, aufmerksam gemacht. Die FAZ hat mit einer Rezension nachgezogen. Heute will ich einmal auf den in der Festschrift enthaltenen Beitrag von Louis Pahlow, „Anwaltschaft und Rechtswissenschaft nach 1945“, S. 355—368, eingehen. Dieser hat mir die Freude an dem beeindruckenden Gemeinschaftswerk nämlich nachhaltig vermiest.

Pahlow beklagt sich in seinem Beitrag insgesamt darüber, dass „die Literatur der Anwaltschaft“ gegen eine tiefe Verwurzelung ihrer Autoren in der Rechtswissenschaft spreche (S. 362). Pahlow stürzt sich zur Entwicklung dieser These sogleich auf den (untauglichen) Versuch einer Definition des Begriffs der Anwaltsliteratur und setzt den der Rechtswissenschaft als bekannt voraus. Mit Immanuel Kant, „Die Metaphysik der Sitten„, 1797, S. 229, wollen wir für unsere Zwecke von folgendem Begriff der Rechtswissenschaft ausgehen:

„Der Inbegriff der Gesetze, für welche eine äußere Gesetzgebung möglich ist, heißt die Rechtslehre (Ius). Ist eine solche Gesetzgebung wirklich, so ist sie Lehre des positiven Rechts, und der Rechtskundige derselben oder Rechtsgelehrte (Iurisconsultus) heißt rechtserfahren (Iurisperitus), wenn er die äußern Gesetze auch äußerlich, d. i. in ihrer Anwendung auf in der Erfahrung vorkommende Fälle, kennt, die auch wohl Rechtsklugheit (Iurisprudentia) werden kann, ohne beide zusammen aber bloße Rechtswissenschaft (Iurisscientia) bleibt. Die letztere Benennung kommt der systematischen Kenntniß der natürlichen Rechtslehre (Ius naturae) zu, wiewohl der Rechtskundige in der letzteren zu aller positiven Gesetzgebung die unwandelbaren Principien hergeben muß.“

Rechtsgelehrter kann danach also auch derjenige sein, dem es an Rechtserfahrenheit und Rechtsklugheit mangelt. Rechtspraktiker ist dagegen ein Rechtsgelehrter, der auch rechtserfahren und womöglich sogar rechtsklug ist. Das Forschungsmaterial für den bloßen Rechtsgelehrten liefert der Rechtspraktiker. Im Unterschied zu Pahlow wollen wir hier zu den Rechtspraktikern nicht nur die Rechtsanwälte, sondern auch die Richter zählen. Der von Pahlow für diesen Personenkreis wohl bezweckten Verunglimpfung als Rechtshandwerker scheint mir damit bereits per definitionem der Boden entzogen zu sein.

Pahlow meint nun, „[z]ur spezifischen Anwaltsliteratur gehören […] die Rechtsgebiete, die von vornherein nur aus anwaltlicher beziehungsweise rechtspraktischer Sicht Bedeutsamkeit erlangen“. Zu diesen Rechtsgebieten, die Pahlow in seiner Formulierung seltsamerweise nicht zur äußeren Gesetzgebung, sondern zur Sekundärliteratur rechnet, seien zwar beispielweise das Schmerzensgeldrecht, das Verkehrsrecht und das nach Branchen-AGB gestaltete private Baurecht zu zählen. Die Existenz des letzteren belegt Pahlow mit dem Kommentar von Klaus Englert/Rolf Katzenbach/Gerd Motzke, „Verdingungsordnung für Bauleistungen“, Teil A—C, München 2003. Derartige Materien lohnten den Vergleich mit der Rechtswissenschaft im Grunde aber schon im Ansatz nicht (S. 362—363), weshalb sie für ihn außer Betracht blieben und weshalb es Pahlow wohl auch entgangen ist, dass die hier in Rede stehende Regelung seit 2002 „Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen“ heißt und der zitierte, zeitversetzt erschienene Kommentar dazu eine Uraltausgabe ist.

Er wolle vielmehr ausschließlich Literatur von Rechtsanwälten für Rechtsanwälte heranziehen, die sich mit traditionellen oder fachspezifischen Rechtsgebieten beschäftige (S. 363). Ich muss es noch einmal betonen: Das Schmerzensgeldrecht, das Verkehrsrecht und das private Baurecht gehören nach Ansicht Pahlows nicht zu den traditionellen oder fachspezifischen Rechtsgebieten. Vielmehr handele es sich dabei, so Pahlow, beispielsweise um das Wirtschaftsrecht, insbesondere den Gewerblichen Rechtsschutz und das Urheberrecht, beziehungsweise um das gesamte Gebiet des Familienrechts. Die Auswertung beschränke sich auf Monografien, Sammelbände, Kommentare und Handbücher, hier allerdings auf die Bestände seit 1945, um auch die unterschiedlichen Gesamtumstände anwaltlicher Tätigkeit in die Wirkungszusammenhänge einzuordnen. Hier solle nun nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen allgemein rechtswissenschaftlicher und anwaltlicher Literatur gefragt werden (S. 363). Wir wollen uns für unsere Zwecke einmal auf das gesamte Gebiet des Familienrechts seit 1945 konzentrieren. Das gesamte Gebiet des Familienrechts seit 1945 sieht Pahlow in seinem Beitrag repräsentativ in folgender „Anwaltsliteratur“ abgebildet:

  1. Peter Gerhardt/Bernd von Heintschel-Heinegg/Michael Klein, Handbuch des Fachanwalts für Familienrecht, Neuwied 1997.
  2. Dieter Bäumel/Werner Bienwald/Röse Häußermann, Familienrechtsreformkommentar (FamRefK). Mit BeistandG, KindRG, ErbGleichG, KindUG, EheschlRG, BtÄndG, Bielefeld 1998.
  3. Helmuth Borth, Versorgungsausgleich in anwaltlicher und familiengerichtlicher Praxis, 4. Auflage 2007.
  4. Klaus Eschenbruch/Frank Klinkhammer, Der Unterhaltsprozess. Praxishandbuch des materiellen und prozessualen Unterhaltsrechts, 5. Auflage 2009.
  5. Detlef Burhoff/Volker Willemsen, Handbuch der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, 3. Auflage 2008.

Heilige Einfalt! Es ist zwar bekannt, dass das Saarland, in dem Pahlow sein in sich gekehrtes Rechtsgelehrtendasein fristet, notorisch klamm ist. Aber dass die dortige Universitätsbibliothek so schlecht ausgestattet sein soll, dass sich die vorgehaltene „Anwaltsliteratur“ über das gesamte Gebiet des Familienrechts seit 1945 in diesen fünf Werken erschöpft, kann ich dann doch nicht glauben. Zumindest hätten Pahlow als Rechtsgelehrten Zweifel kommen müssen. Aber halt: Sollte es sich nicht um Literatur von Rechtsanwälten, in der Konnotation Pahlows also von minderbegabten Autoren, handeln? Aus dem Kreis der genannten, in Wahrheit hochkarätigen Persönlichkeiten sei nur Prof. Dr. Bernd von Heintschel-Heinegg herausgegriffen, der tatsächlich Rechtsanwalt, zugleich aber auch Honorarprofessor für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Regensburg sowie Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht München a. D. und Vorsitzender Richter am Bayerischen Obersten Landesgericht a. D. ist. Autoren wie er sind also anders als Pahlow mit reichhaltiger Erfahrung verschiedener juristischer Berufsbilder gesegnet.

Anhand welcher rechtswissenschaftlichen Literatur fragt Pahlow nun nach Gemeinsamkeiten und Unterschieden zwischen allgemein rechtswissenschaftlicher und anwaltlicher Literatur? An keiner! Diesen wesentlichen Schritt hat Pahlow bei der Ausarbeitung seines Vorhabens wohl vergessen, vom Herausarbeiten von Wirkungszusammenhängen ganz zu schweigen. Er bleibt uns damit jeglichen Beleg für seine Behauptungen schuldig. Dies gilt insbesondere für folgende (S. 365):

„Den Universitäten kommt [für die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit Rechtsproblemen] immer noch eine Schlüsselrolle zu, sind es doch gerade Hochschulprofessoren, Habilitanden, Doktoranden und wissenschaftliche Mitarbeiter, die in Form von Aufsätzen, Monografien, Lehrbüchern oder Kommentierungen das Recht wissenschaftlich weiterentwickeln und dadurch wichtige Impulse und Ideen an die Rechtspraxis weitergeben.“

Das scheint mir ein Wunschdenken zu sein. Tatsächlich war es doch wohl schon immer so, dass die Rechtsentwicklung Sache des Gesetzgebers, der Rechtsanwälte und der Richter ist. Hochschulprofessoren, Habilitanten, Doktoranden und wissenschaftliche Mitarbeiter brauchen wir dafür, abgesehen von der „Grundausbildung“, auch heute nicht. Dazu der frühere Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Gerd Nobbe, „Der Bundesgerichtshof – Innenansichten zur Struktur, Funktion und Bedeutung„, S. 6—7:

„Mich überrascht und irritiert immer noch, mit welcher Beharrlichkeit in juristischen Lehrbüchern, Kommentaren und Entscheidungsrezensionen an zuweilen zwar vertretbaren, zur ständigen Rechtsprechung aber in Widerspruch stehenden Rechtsansichten festgehalten wird. Das obwohl nicht die Spur einer Chance besteht, daß sich die Privatansicht des Autors einmal durchsetzen und durch Übernahme vom Bundesgerichtshof zum geltenden Recht mutieren könnte. Solche abweichenden Ansichten und Stellungnahmen aus der Wissenschaft werden von den Richtern am Bundesgerichtshof bei der Arbeit am Fall höchstens noch gerade zur Kenntnis genommen, aber je nach Temperament, Stimmungslage und Arbeitsdruck amüsiert, mit einem müden Lächeln oder einem bloßen Kopfschütteln quittiert. Eine Auseinandersetzung mit einer solchen überholten abweichenden Ansicht, auch wenn sie von namhaften Wissenschaftlern vertreten wird, erfolgt in den schriftlichen Voten, durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vorbereitet werden, in aller Regel mit keinem Wort.“

Und diese Charakterisierung gilt nicht nur bei uns, sondern lässt sich verallgemeinern, wie aus Antonin Scalia/Bryan A. Garner, „Making Your Case. The Art of Persuading Judges“, 2008, S. 105, 127, hervorgeht:

„Advocacy and scholarship do not go well together […].“

„It’s superfluous – and hence harmful – to cite a secondary authority [treatises, law-review articles, case annotations] for a proposition clearly established by governing authority.

Don’t expect the court, or even the law clerks, to read your secondary authority; they will at most check to see that it supports the point you make. They will therefore be persuaded not by the reasoning of your secondary authority but only by the fact that its author agrees with you. And the force of the persuasion will vary directly with the prominence of the author.“

Auch im Übrigen scheinen die Vorstellungen Pahlows von der Rechtspraxis, der allenfalls 1998—2000 während seines Referendariats und als freier Mitarbeiter in einer „international ausgerichteten“ Rechtsanwaltskanzlei einmal damit in Berührung kam, weltfremd und nachgerade abenteuerlich zu sein. Bei im Lexikonstil gehaltenen Werken der „Anwaltsliteratur“, die sich übrigens gerade im Bereich des Common Law (Internationalität!) großer Beliebtheitheit erfreuen, gehe es nämlich „um die möglichst rasche Orientierung des unter Zeitdruck stehenden Anwalts, der sich wichtige Informationen zwischen zwei Beratungsgesprächen aneignen muss, um möglichst kompetent auftreten zu können, um den Mandanten nicht zu verlieren“ (S. 366). Ich in meiner Praxis als Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht kann mich eigentlich nicht daran erinnern, überhaupt jemals an einem Tag zwei Beratungsgespräche absolviert zu haben. In der heutigen Zeit zunehmend spezialisierter Rechtspraktiker steht, das entspricht jedenfalls meiner Wahrnehmung als entsprechend tätiger Prozessanwalt, die Arbeit am ausgefeilten Schriftsatz im Mittelpunkt. Ein Beratungsgespräch kommt daher allenfalls am Anfang des Mandats einmal vor. Manchmal sehe ich – bei maximaler Auslastung – wochenlang keinen Mandanten. Zur allein erforderlichen Informationsbeschaffung reicht der telefonische oder schriftliche Kontakt. Pahlow meint dazu, „dass in den anwaltlichen Kreisen […] häufig nur die anwaltliche Praxisliteratur rezipiert und in den Schriftsätzen als Nachweis angeführt wird“ (S. 367). Woher er das wissen will, teilt er uns aber nicht mit. Ich habe erst kürzlich festgestellt, dass Rechtsanwälte in Deutschland keine Schriftsätze veröffentlichen. Einen systematischen Überblick, wie Rechtsanwälte Schriftsätze gestalten, kann Pahlow also nicht haben. Richtigerweise zitieren Rechtsanwälte aber möglichst Autoritäten mit Leitfunktion, bei uns also die obersten Gerichtshöfe des Bundes. Einen Beitrag der Sekundärliteratur wird ein Rechtsanwalt allenfalls dann heranziehen, wenn in einem Fall noch keine Rechtsprechung eines dieser Gerichte existiert, um die grundsätzliche Bedeutung seiner Sache zu belegen. Für die Durchsetzung seines Rechtsstandpunkts wird dann der Rechtsanwalt kämpfen, und zwar mit rechtswissenschaftlichen Methoden (siehe zum Beispiel Thomas Fuchs, Revisionsbegründung zum Bundesarbeitsgericht vom 26. Februar 2011 – 7 AZR 734/10 [Vergleichsbefristung]), und so für die Fortbildung des Rechts sorgen.

Wenn sich Pahlow also darüber beunruhigt, dass eine Auseinandersetzung mit der von ihm für sich und seinen Berufsstand allein in Anspruch genommenen Rechtswissenschaft nicht stattfindet und sich dadurch die Kluft zwischen Rechtspraxis und Rechtswissenschaft erweitert (S. 367), dann liegt das vielleicht vor allem an der Kläglichkeit der eigenen „rechtswissenschaftlichen“ Beiträge. Insgesamt handelt es sich bei seinem Machwerk jedenfalls um einen ärgerlichen Beitrag, der in einer der Anwaltschaft zugedachten Festschrift nichts verloren hat.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1410
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