De legibus-Blog

24. Juli 2011

Ohrfeigen, Paukenschläge und arbeitsrechtliche Krawallmacher

Oliver García

Das war ja klar! Da stellt der EGMR (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte) eine Menschenrechtsverletzung durch ein Urteil eines deutschen Gerichts fest und gleich wird in den Medien das Versatzstück „Ohrfeige“ hervorgekramt. Es fehlt nur noch die ewige Platitüde vom „Paukenschlag“.

Das (mittlerweile aufgelöste) LAG Berlin hatte im Jahr 2006 über die Kündigungsschutzklage der Pflegedienstangestellten Brigitte Heinisch zu entscheiden (7 Sa 1884/05). Heinisch war von ihrem Arbeitgeber fristlos entlassen worden, nachdem sie begonnen hatte, angebliche Mißstände in der Firma zu bekämpfen, zunächst durch einfache Beschwerden, dann durch ein anwaltliches Schreiben an die Geschäftsleitung und schließlich, nachdem dies nicht fruchtete, durch eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft. Das LAG Berlin sah die Kündigung als berechtigt an. Zwar dürften auch Arbeitnehmer Strafanzeigen gegen ihre Arbeitgeber stellen, ohne Repressalien fürchten zu müssen. Doch gelte dies nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Strafanzeige auf wissentlich oder leichtfertig falsche Angaben stütze. Und Heinisch habe „ihre Anzeige leichtfertig auf Tatsachen gegründet, die im Prozess nicht dargelegt werde konnten und schon insoweit keine berechtigten Interessen wahrgenommen.“

Der EGMR entschied nun, daß das LAG Berlin dadurch Heinischs Recht auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 10 MRK verletzte (28274/08).

Daß ein Journalist hierin eine „Ohrfeige“ sieht, dürfte nicht nur mit der sprachlichen Abwärtsspirale der Medien ins immer Grellere und Schrillere zu tun haben, sondern auch inspiriert sein durch die neuere Tendenz, in der öffentlichen Wahrnehmung den Mythos einer Frontstellung zwischen deutschen Gerichten und dem EGMR aufzubauen (siehe „Phantomschmerzen im Verhältnis zwischen EGMR und BVerfG“). Daran basteln nicht nur die Medien, sondern auch Juristen in fachlichen Beiträgen: Den Anfang machte hier Rechtsanwalt Dr. Steffen Scheuer auf lto.de, der nicht nur von der Entscheidung „überrascht“ ist, sondern auch gleich dekretiert, sie sei zu ignorieren:

Richtigerweise muss es dabei bleiben, dass Arbeitnehmer mit einer Kündigung rechnen müssen, wenn sie ihren Arbeitgeber mit einer Strafanzeige überziehen, ohne auch nur ansatzweise einen Beweis für die angebliche Straftat beibringen zu können.

Sekundiert wurde ihm kurz darauf von Rechtsanwalt Sebastian Frahm auf Telemedicus. Auch von ihm der Hinweis, daß das deutsche Arbeitsrecht abgeschirmt sei vor verrückten Urteilen des EGMR. Seine Entscheidungsbesprechung gipfelt in der Beschwörung:

Schlussfolgerungen, wonach der „Whistleblower“ nunmehr durch europäische Richter geschützt sei, sind falsch und für den betroffenen Arbeitnehmer gefährlich. Nach wie vor gilt in Deutschland deutsches Arbeitsrecht.

Nichts gegen ablehnende Besprechungen! Auch in diesem Blog werden häufig Entscheidungen auseinandergenommen und als falsch bezeichnet. Doch die beiden Beiträge zeichnet vor allem eines aus: Ihr auf Krawall gebürstetes Fazit. Die Autoren hätten sich ihre Seriosität bewahren können, indem sie sich auf den Rat an die Bundesregierung beschränkt hätten, gemäß Art. 43 MRK eine Überprüfung des EGMR-Urteils durch die Große Kammer zu beantragen.

Anders als die Autoren glauben machen wollen, liegt allerdings die EGMR-Entscheidung keineswegs quer zur bisherigen Rechtsprechung der obersten deutschen Gerichte in Fällen von Strafanzeigen durch Arbeitnehmer. Im Gegenteil: Das Bemerkenswerteste ist, daß sich der EGMR hier vollständig in den Dienst der Kriterien gestellt hat, die das BVerfG für Fälle dieser Art aufgestellt hat, und den Menschenrechtsverstoß gerade daran festgemacht hat, daß das LAG Berlin diese Kriterien nicht beachtete.

Das BVerfG hat durch Beschluß vom 2. Juli 2001 (1 BvR 2049/00) entschieden, daß es im Regelfall einen Verstoß gegen Art. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip darstelle, wenn aus der Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Strafverfahren – solange nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht werden – ein Grund für eine fristlose Kündigung eines Arbeitsverhältnisses abgeleitet wird. Dem ist der EGMR im vorliegenden Fall eins zu eins gefolgt und hat nur – anders als das LAG Berlin – keine vorsätzlich oder leichtfertig falschen Angaben von Frau Heinisch erkennen können.

Auch das LAG Berlin war dem eigenen Anspruch nach diesen Vorgaben des BVerfG (und der daran anknüpfenden Rechtsprechung des BAG) gefolgt. Doch das LAG hielt sich, ohne es offen auszusprechen, bereits nicht an seinen vom BVerfG übernommenen Obersatz: Statt festzustellen, daß die Klägerin tatsächlich „wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben“ gemacht hatte, genügte es plötzlich, daß sie leichtfertig Angaben gemacht habe, deren Wahrheit oder Unwahrheit sich nicht aufklären ließ. Es kehrte also, auf halbem Weg in seiner Entscheidung, die Folgen des non liquet um, ohne dies zu begründen, geschweige denn zu erörtern, ob dieser neuartige Rechtssatz zur Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG führen mußte. Der EGMR hielt sich mit diesem Detail nicht weiter auf, wohl aber bemerkte er, daß das LAG Berlin die Unaufklärbarkeit der strafrechtlichen Vorwürfe bejahte, obwohl laut Tatbestand des LAG-Urteils die Klägerin Zeugenbeweise angeboten hatte, auf die das Gericht in den Entscheidungsgründen nicht mehr zurückkam. Letztlich kam es aber nach den Kriterien des BVerfG und des BAG, die sich der EGMR zu eigen gemacht hatte, darauf nicht mehr an.

Der EGMR als beherztes Durchsetzungsorgan für deutsches Verfassungsrecht – so sieht die Frontstellung schon ganz anders aus. „Aber Moment mal“ mag man einwenden: Bevor der Fall vor den EGMR kam, lag er ja schon dem BAG und dem BVerfG vor und diese Gerichte haben die LAG-Entscheidung nicht beanstandet. Ist das kein Beleg dafür, daß hier doch die Kriterien auseinanderlaufen? Nein, es belegt, daß die Sachprüfungsmöglichkeit des BAG im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 72a ArbGG) eingeschränkt ist. Auch in der genannten Entscheidung vom 2. Juli 2001 hatte das BVerfG die LAG-Entscheidung als grundrechtswidrig aufgehoben und die Nichtzulassungsentscheidung des BAG ausdrücklich unbeanstandet gelassen. Und daß eine Verfassungsbeschwerde – wie die von Heinisch – nicht zur Entscheidung angenommen wird, kann alles und nichts bedeuten, angefangen bei möglichen Formmängeln. So ist es nun einmal bei der Praxis des BVerfG, Beschlüsse ohne Begründung zu erlassen.

Nun mag man sich allerdings daran stören, daß der EGMR sich auf die Ebene der Sachverhaltswürdigung begeben und dort einen Menschenrechtsverstoß feststellt hat, statt sich auf die Aufstellung und Prüfung rechtlicher Kriterien zu beschränken. Vielleicht hat die Entscheidung des EGMR auf dieser Ebene tatsächlich Schwächen und ist angreifbar. Doch es ist keineswegs ungewöhnlich, daß bei der grund- und menschenrechtlichen Prüfung auch die Sachverhaltsbewertung mit einbezogen wird. Das BVerfG war in seinem Beschluß vom 2. Juli 2001 nicht anders vorgegangen. Dort hatte es die Würdigung des LAG wie folgt beanstandet:

Das Landesarbeitsgericht spricht pauschal von „haltlosen Erklärungen“ des Beschwerdeführers, ohne diese näher zu benennen und die auch aufgrund der Beweisaufnahme nicht nahe liegend sind. Ein derart substanzloser Vorwurf kann nicht als Grund für zivilrechtliche Nachteile dienen […].

Die Krawallbeiträge der beiden Arbeitsrechtler sind also aus mehr als einem Grund neben der Sache. Daß beide Autoren einen Großkanzlei-Hintergrund haben, dürfte kein Zufall sein. Die Arbeitgeberlobby möchte nach ihrer furiosen Niederlage im Emmely-Fall (Barbara Emme war übrigens vor dem BAG vom selben Anwalt vertreten, der nun für Brigitte Heinisch in Straßburg erfolgreich war) nicht noch einmal ihre Felle wegschwimmen sehen. Auch wenn die EGMR-Entscheidung ganz auf der Linie der bisherigen deutschen Rechtsprechung liegt, so ist sie bereits zum Aufhänger genommen worden, Gesetzentwürfe für einen noch besseren Schutz von Tippgebern aus der Wirtschaft voranzubringen. Wie wichtig es der Arbeitgeberseite ist, hier gegenzuhalten, zeigt sich daran, daß sie sich nicht allein auf die juristische Kavallerie verläßt, sondern daß sich auch Arbeitgeberpräsident Hundt persönlich zu Wort meldet. Dabei ist nicht seine Bitte, die Große Kammer des EGMR einzuschalten, bemerkenswert, sondern folgende Forderung:

Probleme im Betrieb müssen zunächst intern geregelt werden. Dazu muss jedes Unternehmen seinen eigenen Weg gestalten können.

Er will damit arbeitnehmerfreundlichere Gesetze verhindern, obwohl seine Forderung schon der gegenwärtigen Rechtsprechung widerspricht und nach Meinung des BAG verfassungsrechtlich gar nicht zulässig wäre:

Weiter trifft den anzeigenden Arbeitnehmer auch keine Pflicht zur innerbetrieblichen Klärung, wenn Abhilfe berechtigterweise nicht zu erwarten ist. Den Arbeitnehmer in einer solchen Konstellation auf die innerbetriebliche Abhilfe zu verweisen, wäre unverhältnismäßig und würde unzulässigerweise in seine Freiheitsrechte eingreifen.

(BAG, Urteil vom 3. Juli 2003 – 2 AZR 235/02)

Ob die Rechtsprechung künftig im Sinne Hundts ein bißchen arbeitgeberfreundlicher ausfällt, wird das BAG bald die Gelegenheit haben zu entscheiden: Am selben Tag wie der EGMR hat das LAG Hamm im gleichen Sinne die BVerfG- und BAG-Rechtsprechung umgesetzt und eine Schadenersatzklage gegen eine Arbeitnehmerin über 1,5 Millionen Euro abgewiesen. Die Revision hat es zugelassen (11 Sa 2248/10).

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1349

10. Juli 2011

Rußland verletzt Menschenrechte nach Adenauer-Art

Oliver García

In Rußland gibt es Reiseverbote für Oppositionelle. Just als der frühere russische Vize-Ministerpräsident Boris Nemzow, heute Teil der hoffnungslos unbedeutenden russischen Opposition, im EU-Parlament in Straßburg an einer Debatte über den Zustand der Demokratie in Rußland teilnahm, erreichte ihn von dort die Nachricht, daß eine Behörde ein Reiseverbot gegen ihn verhängt hat.

Hintergrund war die von Nemzow mitherausgegebene Broschüre „Putin. Ergebnisse. 10 Jahre“, in der er Seilschaften zwischen Politik und Wirtschaft anprangerte. Ein Oligarch sah sich darin nicht richtig dargestellt und setzte auf dem Zivilrechtsweg eine Richtigstellung durch. Als diese veröffentlicht wurde, erschien sie ihm zu klein. Deshalb wurde auf sein Betreiben gegen Nemzow das Reiseverbot erlassen, mit der ungefähren Begründung, daß Rechtsverletzungen durch ihn nur dann effektiv bekämpft werden könnten, solange er sich im Machtbereich der russischen Justiz aufhält.

Aufgrund von Kritik aus der EU wurde das Reiseverbot nach wenigen Stunden wieder aufgehoben. Nemzow selbst sagte: „Es ist das erste Mal in der post-sowjetischen Geschichte, dass jemandem aus politischen Gründen das Reisen untersagt wird“.

Ein Reiseverbot gegen politisch Andersdenkende – ein weiteres trauriges Beispiel für das Bild der „gelenkten Demokratie“ in Rußland.

Auch in Deutschland gibt es Ausreiseverbote. Das Instrumentarium des deutschen Rechts ist die Paßversagung (§ 7 PassG) und Paßentziehung (§ 8 PassG), in der unmittelbaren Grenzübertrittsituation schlicht „Untersagung der Ausreise“ (§ 10 PassG). Heutzutage trifft es meist nur Hooligans (und Nicht-Hooligans, die unwiderleglich als solche gelten) oder „gewaltbereite Autonome“.

Daß aber nicht nur die Verhinderung von Gewalt, sondern auch von Meinungsäußerungen ein legitimer Zweck eines Ausreiseverbots sein kann, das kennt man auch aus der bundesdeutschen Justiz. Jedenfalls aus den 50er Jahren. Nun gab es damals ohnehin eine politische Justiz, insbesondere Strafjustiz, in einem Grade, der eher an die DDR denken läßt und an die heute nur noch sehr ungern zurückgedacht wird. Doch es ist ausgerechnet eine noch heute als Meilenstein in der Grundrechtsentwicklung gefeierte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die plastisch das politische Kampfinstrument „Ausreiseverbot“ illustriert – nicht weil sie es als verfassungswidrig verworfen hätte, sondern weil sie es mit der Geste der Selbstverständlichkeit gebilligt hat: die berühmte Elfes-Entscheidung von 1957 (BVerfGE 6, 32).

Sie ist deshalb berühmt und Lehrstoff in den ersten Semestern des Jurastudiums, weil sie in bis heute gültiger Weise geklärt hat, daß Art. 2 Abs. 1 GG die allgemeine Handlungsfreiheit schützt, daß die Vorschrift also so zu verstehen ist, wie sie ursprünglich formuliert worden war: „Jeder kann tun und lassen was er will“. Art. 2 Abs. 1 GG konnte also als eine Art Auffanggrundrecht fungieren, das eingreift, wenn ein spezielles Grundrecht für einen bestimmten Fall nicht einschlägig war.

Was war das für ein Fall, der diese Klärung herbeigeführt hat? Der Politiker Wilhelm Elfes hatte die CDU mitbegründet, war Oberbürgermeister von Mönchengladbach und Landtagsabgeordneter. Anfang der 50er Jahre entfremdete er sich der Politik Konrad Adenauers, weil er – zutreffend – der Meinung war, daß die deutsche Wiedervereinigung durch die von Adenauer verfochtene strikte Westbindung der Bundesrepublik und die Wiederbewaffnung in weite Ferne gerückt würde. Er wurde aus der CDU ausgeschlossen und bekämpfte Adenauers Politik, u.a. indem er die Partei „Bund der Deutschen“ mitbegründete. Er äußerte sich politisch im In- und Ausland, insbesondere auf „Friedenskongressen“ (die von der öffentlichen Meinung als kommunistisch initiiert wahrgenommen wurden und es zum Teil sicher auch waren), etwa in Wien oder Paris. Besonders provozierend war, daß er sogar in der Volkskammer der DDR sprach.

Der nordrhein-westfälische Innenminister Franz Meyers (ein Nachfolger Elfes‘ im Amt des Oberbürgermeisters von Mönchengladbach und später langjähriger Ministerpräsident) veranlaßte, daß gegen ihn ein Ausreiseverbot verhängt wurde. Dagegen klagte Elfe erfolglos vor den Verwaltungsgerichten und legte schließlich Verfassungsbeschwerde ein. Das BVerfG klärte zunächst, daß Art. 11 GG kein Grundrecht auf Ausreise gewährt und kam so zu der Frage, ob Elfes sich wenigstens auf Art. 2 Abs. 1 GG stützen könnte, eine Frage, die es, wie gesagt, bejahte. Aber viel half Elfes diese Erkenntnis nicht: Denn mit der Bestimmung hat es die besondere Bewandtnis, daß sie unter dem Generalvorbehalt der gesamten Rechtsordnung steht, d.h. die allgemeine Handlungsfreiheit kann eingeschränkt werden durch jedes im übrigen verfassungsmäßige Gesetz (und so hat Art. 2 Abs. 1 GG insoweit den Inhalt, wie ihn auch Art. 58 der Verfassung von Baden-Württemberg hat). Und da das Ausreiseverbot ja im Paßgesetz geregelt war, hatte das BVerfG nichts einzuwenden.

Man mag sich wundern, warum die Elfes-Entscheidung denn bis heute so zentral ist, wo sie doch mit der einen Hand etwas gab, was sie mit der anderen wieder nahm. In der Tat ist es nicht das Grundrechtsniveau, das durch die Entscheidung angehoben wurde, sondern vielmehr die Stellung des Bundesverfassungsgerichts. Es hat sich durch sie ein Mitspracherecht in praktisch allen denkbaren Rechtsstreitigkeiten gesichert, denn wenn alle Stricke reißen, das heißt spezielle Grundrechte nicht in Anspruch genommen werden können, so kann ein Rechtssuchender jedenfalls unter Berufung auf Art. 2 Abs. 1 GG Verfassungsbeschwerde einlegen. Das BVerfG kann dann prüfen, ob die einfachrechtlichen Normen, die angewandt wurden, z.B. kompetenzmäßig erlassen worden sind. Ohne diesen „Trick“ würde eine Berufung auf außer-grundrechtliche Gesichtspunkte zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde führen.

Nachdem das nun geklärt war, hat das BVerfG im Fall Elfes den Punkt, bei dem die eigentliche Musik spielte, nur noch mit dürren Worten abgehandelt: die Meinungsfreiheit. Wenn das Verbot der Ausreise den Zweck hat, politische Meinungsäußerungen zu verhindern, dann liegt es auf der Hand, daß es sich um ein Verbot von Meinungsäußerungen handelt, das vor Art. 5 GG Bestand haben muß. Dies erforderte offensichtlich, daß sich das Gericht die von der Behörde für so gefährlich gehaltenen Meinungsäußerungen genau ansieht und erörtert. Stattdessen beließ es das BVerfG bei dieser Stellungnahme:

Auch die vom Beschwerdeführer nicht weiter begründete Rüge, Art. 5 GG sei verletzt, geht fehl. Zwar umfaßt diese Verfassungsbestimmung das Recht, seine Meinung im In- und Ausland zu äußern. Ist jedoch das Recht zur Ausreise zum Schutze eines übergeordneten Rechtsguts – hier der Sicherheit und wesentlicher Belange des Staates – beschränkt, dann kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Art. 5 GG berufen, nur um seine Meinung auch im Ausland kundtun zu können.

Welcher Art waren nun die Meinungsäußerungen Elfes‘, deren Unterdrückung unabdingbar für „Sicherheit und wesentliche Belange des Staates“ war? Das kann man nachlesen in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, die vom BVerfG in der Elfes-Entscheidung gutgeheißen wurde (BVerwGE 3, 171):

„Immer deutlicher zeigt es sich, daß Bonn die Verfassung und die demokratischen Grundrechte mißachtet, um dem Willen Washingtons nach Aufstellung einer deutschen Armee beschleunigt nachzukommen. Die Völker Europas wissen jedoch aus eigener schmerzlicher Erfahrung, daß schon einmal die Vernichtung der demokratischen Freiheit Deutschlands der Auftakt zur Vernichtung der Freiheit in ganz Europa war. Mögen die Völker die große Gefahr erkennen, die zwangsläufig aus der Politik der Gewalt und Kriegsvorbereitung erwächst. Die Wiederbelebung des deutschen Militarismus bedroht nicht nur Osteuropa, sondern auch die Völker Westeuropas.“

Das BVerwG rechtfertigte das Ausreiseverbot aufgrund dieser Äußerung Elfes‘ so:

Die Erklärung mußte bei den unbeteiligten Teilnehmern des Kongresses, der nach den Angaben des Klägers aus mehr als 80 Staaten beschickt wurde, den Eindruck erwecken, als ob die Bundesrepublik den Krieg vorbereite, die freiheitlichen Rechte der Bürger vernichte und so eine Gefahr für den Frieden der Völker sei. Mit dieser Erklärung hat der Kläger die Bundesrepublik verleumdet und das internationale Vertrauen untergraben, an dessen Herstellung und Förderung die Bundesregierung und die parlamentarische Opposition gemeinsam arbeiten. Die Erklärung ist geeignet, die Erhaltung dieses Vertrauens und damit die Stellung der Bundesrepublik in der Völkergemeinschaft zu beeinträchtigen und so die friedliche Entwicklung, die die Bundesrepublik im Verkehr mit den anderen Völkern genommen hat, zu hemmen. Mit dieser Erklärung hat der Kläger ein Verhalten an den Tag gelegt, das die Annahme rechtfertigt, er werde als Inhaber eines Passes erhebliche Belange der Bundesrepublik gefährden.

Rußlands neuer Weg: Von Adenauer-Deutschland lernen heißt siegen lernen!

Nachtrag

Die Ausreisefreiheit ist später durch das Protokoll Nr. 4 zur europäischen Menschenrechtskonvention, für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft getreten am 1. Juni 1968, ausdrücklich geschützt worden. Dessen Art. 2 hat folgenden Wortlaut:

Artikel 2 – Freizügigkeit

(1) Jede Person, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Staates aufhält, hat das Recht, sich dort frei zu bewegen und ihren Wohnsitz frei zu wählen.

(2) Jeder Person steht es frei, jedes Land, einschließlich des eigenen, zu verlassen.

(3) Die Ausübung dieser Rechte darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die nationale oder öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.

(4) Die in Absatz 1 anerkannten Rechte können ferner für bestimmte Gebiete Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft durch das öffentliche Interesse gerechtfertigt sind.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1334

Die feigen Kläger aus Deutschland

Thomas Fuchs

Namen (Etiketten) sind eine gute Sache, denn mit ihrer Hilfe kann man jemanden oder etwas einprägsam ansprechen und sich dadurch eine Vorstellung (einen Begriff) davon machen.

Das gilt vor allem im Common-Law-Rechtskreis auch für Entscheidungsnamen. Weil das so gut funktioniert, ist es sehr wahrscheinlich, dass ein nicht zu diesem Rechtskreis Gehöriger beispielsweise schon einmal etwas von der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten in der Sache Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483 (1954) gehört hat, und sei es auch nur bei Drawn Together.

Ähnliche Konventionen kennt man von den Gerichtshöfen auf europäischer Ebene. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der dem Fallrecht stark verhaftet ist, werden ebenfalls mit den Parteinamen, die zum Entscheidungsnamen werden, zitiert: Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, §§ 1—69, ECHR 2006-IX. Beim Gerichtshof der Europäischen Union wird der etwas weniger prominent angebrachte Entscheidungsname allein vom Namen des Klägers (bei Vorabentscheidungsverfahren abhängig von der Situation des Ausgangsverfahrens) abgeleitet, so dass man etwa liest: Urteil vom 4. Juli 2006, Adeneler u. a., C-212/04, Slg. 2006, I-6057, Randnr. 1—125. Das Gleiche gilt für das Gericht der Europäischen Union.

Im deutschen Rechtskreis ist das nicht so. Amtliche Entscheidungsnamen vergeben hier mit einiger Regelmäßigkeit allenfalls der I. und der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs. Diese werden allerdings nicht von den Parteien, sondern von der Sache abgeleitet, denn bei uns gilt der Datenschutz. Dieses Theater geht jetzt so weit, dass sich der Europäische Gerichtshof neuerdings gehalten sieht, in Nr. 25 der Hinweise zur Vorlage von Vorabentscheidungsersuchen durch die nationalen Gerichte – 2011/C 160/01 (ABl. EU Nr. C 160 vom 28. Mai 2011 S. 1—5) Folgendes anzubieten:

„Im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens übernimmt der Gerichtshof grundsätzlich die in der Vorlageentscheidung enthaltenen Angaben, einschließlich der Namensangaben und personenbezogenen Daten. Es ist daher Sache des vorlegenden Gerichts, die von dem Ausgangsrechtsstreit betroffene(n) Person(en), wenn es dies für erforderlich hält, in seinem Vorabentscheidungsersuchen zu anonymisieren.“

Leider gibt es in Umsetzung dieser Politik auch schon die ersten Entscheidungen, die man jetzt nur noch mit anonymisierten Entscheidungsnamen zitieren kann, natürlich mit Antragstellern aus Deutschland (hier jedoch nicht im Vorabentscheidungsverfahren):

  • EuG, Beschluss vom 7. Juni 2011, AP, T-210/11 AJ
  • EuG, Beschluss vom 7. Juni 2011, F, T-250/11 AJ

In aller Munde werden solche Entscheidungen, das wage ich zu prognostizieren, nicht sein (abgesehen davon, dass es sich vorliegend offenbar um die Bescheidung querulatorischer Eingaben handelt).

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/1307

3. Juli 2011

BGH will keine zweite Meinung hören – Von der unerkannten Offenkundigkeit des EU-Rechts

Oliver García

Der BGH hat kürzlich eine neue Entscheidung zum Datenbankrecht veröffentlicht. Diese Entscheidung (Urteil vom 1. Dezember 2010 – I ZR 196/08 – „Zweite Zahnarztmeinung II“) scheint mir im Ergebnis richtig und auch gut begründet. Das macht sie besonders geeignet, um an ihrem Beispiel einen grundlegenden verfahrensrechtlichen Irrtum anzusprechen, der die Rechtsprechung, vor allem der obersten Bundesgerichte, durchzieht. Geeignet deshalb, weil man ja durch die Bemängelung von Verfahrensverstößen leicht in den Verdacht kommen kann, man führe einen Stellvertreterkrieg gegen die Entscheidung in der Sache, denn es sei diese, die einem in Wahrheit nicht schmecke.

Den Rechtsstreit führen zwei miteinander konkurrierende Internetportale, die zahnärztliche Leistungen vermitteln und dabei mit Bewertungen durch Patienten arbeiten. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, von rund 3.500 Bewertungen etwa 350 bei ihr abgeschrieben und wortgleich oder geringfügig abgewandelt in ihr eigenes Portal übernommen zu haben. Vor dem Landgericht hatte die Klage auf Unterlassung und Schadenersatz Erfolg. Das OLG Köln als Berufungsgericht hingegen wies die Klage ab und begründete dies so: Die 3.500 Bewertungen stellten eine Datenbank im Sinne von § 87a UrhG dar. Die Beklagte habe aber in das Datenbankrecht der Klägerin nicht eingegriffen, denn bei 10 v.H. des Umfangs der Datenbank handele es sich nicht um „nach Art und Umfang wesentlichen Teile der Datenbank“, wie § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG als abwehrfähig voraussetzt. Auch auf § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG könne die Klägerin ihre Ansprüche nicht stützen. Hiernach reiche zwar unter zusätzlichen Voraussetzungen ein Eingriff in „unwesentliche Teilen der Datenbank“ aus. Jedoch sei diese Regelung als Ausnahmetatbestand so zu verstehen, daß es sich um solche Einzeleingriffe unterhalb der Schwelle des § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG handeln müsse, die in der Summe diese Schwelle überschreiten. Und das war hier nicht der Fall.

Der BGH bestätigte die OLG-Entscheidung in allen Begründungsschritten, bis auf den entscheidenden letzten: Auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens sei die Klage aus § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG begründet. Zwar sei die Betrachtungsweise des Berufungsgerichts von der Summierung der Einzeleingriffe richtig. Falsch sei jedoch das Verständnis des Berufungsgerichts, daß es dabei auf die Summierung der tatsächlich vorgenommenen Einzeleingriffe, die Anlaß für den Rechtsstreit waren, ankomme. Vielmehr genüge es, daß diese darauf gerichtet waren, in der Summe die Wesentlichkeitsschwelle zu überschreiten. Nicht darauf, daß die Überschreitung bereits eingetreten sei, sondern auf diese Zweckrichtung komme es an. Demgemäß hat der BGH die Entscheidung des OLG Köln aufgehoben und zur Klärung weiterer, bisher offengebliebener Fragen den Rechtsstreit zurückverwiesen.

Die Entscheidung des BGH verstößt gegen Art. 267 Abs. 3 AEUV, und zwar in einer Weise, die mit einem grundsätzlichen Mißverständnis von dieser Norm zusammenhängt. Der Reihe nach:

Das im Urheberrechtsgesetz (§§ 87a ff. UrhG) geregelte Datenbankrecht stellt eine Umsetzung der Richtlinie 96/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 1996 über den rechtlichen Schutz von Datenbanken (Datenbankrichtlinie) dar. Es ist – von hier nicht in Rede stehenden Umsetzungsspielräumen abgesehen – im Einklang mit dieser Richtlinie auszulegen. Deshalb sind Auslegungsfragen der §§ 87a ff. UrhG in der Regel auch Auslegungsfragen der Datenbankrichtlinie. Sowohl das OLG Köln als auch der BGH haben dies beherzigt und den Inhalt von § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG unter Rückgriff auf Art. 7 Abs. 5 Datenbankrichtlinie bestimmt. Sie haben dabei die vorhandene Rechtsprechung des EuGH zu dieser Bestimmung als maßgeblich beachtet (Urteil vom 9. November 2004 – Rs. C-203/02 – The British Horseracing Board), auch wenn sie aus ihr unterschiedliches herausgelesen haben.

Daß die Gerichte bei der Gesetzesauslegung zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist zunächst einmal nicht besonders bemerkenswert. Es ist geradezu der Sinn des Rechtsmittelsystems, daß auf dem Weg durch die Instanzen der Blick für die Rechtsprobleme immer klarer wird und sich die richtige Lösung gewissermaßen als Ergebnis eines instanzenübergreifenden Diskurses einstellt. Was offenbar gelungen ist, denn die Lösung des BGH erscheint hier tatsächlich richtig.

Sobald aber, wie hier, das EU-Recht ins Spiel kommt, gibt es eine Besonderheit: Der Gerichtshof der Europäischen Union ist von Gesetzes wegen Teilnehmer an diesem Diskurs. Dies ist der Inhalt der verfahrensrechtlichen Vorschrift des Art. 267 AEUV (früher: Art. 234 EG, noch früher: Art. 177 EGV/EWGV). Sie bestimmt, daß der EuGH u.a. über die Auslegung von Handlungen der Organe der Union entscheidet. Zu diesen Handlungen gehören insbesondere die Rechtssetzungsakte wie die Verordnungen und Richtlinien (Art. 288 AEUV). Man sollte meinen, daß das in Art. 267 AEUV geregelte Vorabentscheidungsverfahren hinlänglich bekannt ist, und zwar nicht nur dem Namen nach, sondern auch nach den Voraussetzungen im Einzelnen. Blickt man aber in die Rechtsprechung der deutschen Gerichte, so bekommt man manchmal den Eindruck: „Das Vorabentscheidungsverfahren – das unbekannte Wesen“.

Art. 267 AEUV unterscheidet zwei Fälle: Die Kann-Vorlage nach Absatz 2 und die Muß-Vorlage nach Absatz 3. Jedes Gericht in der Union kann den EuGH anrufen, um eine Auslegungsfrage des EU-Rechts klären zu lassen. Handelt es sich jedoch um ein Gericht, dessen Entscheidung im anhängigen Rechtsstreit unanfechtbar ist, dann muß dieses Gericht den EuGH um eine Auslegung ersuchen. Dies ist der klare und bündige Inhalt von Art. 267 AEUV. Er läßt sich mit dem häufig verwendeten Schlagwort „Rechtsprechungsmonopol des EuGH“ (vgl. etwa BGH, Beschluß vom 6. Juni 2002 – 4 ARs 3/02 oder BVerfG, Beschluß vom 22. Oktober 1986 – 2 BvR 197/83) gut einprägen, auch wenn dieser Begriff gerade im Hinblick auf Absatz 2 dann doch etwas irreführend ist. Denn alle Gerichte in der Union haben sowohl das Recht als auch die Pflicht, das EU-Recht auszulegen und anzuwenden.

Art. 267 AEUV ist die Bestimmung, in der sich die Eigenschaft der Europäische Union als „Gemeinschaft des Rechts“ verfahrensrechtlich verdichtet. Die Rechtsprechungsorgane der EU mit dem EuGH an der Spitze haben die Aufgabe, die einheitliche Auslegung und Anwendung des EU-Rechts zu gewährleisten und dies erfolgt im wesentlichen durch das in Art. 267 AEUV geregelte Kooperationsverhältnis mit den nationalen Gerichten. Da es kein Verfahren gibt, mit dem die Parteien eine Verletzung des EU-Rechts durch Gerichtsentscheidungen selbst vor den EuGH bringen könnten, wurde in den Gründungsverträgen die Muß-Vorlage als „Präventivmechanismus“ mit denkbaren geringen Anforderungen ausgestaltet.

Deshalb erscheint die Muß-Vorlage im Vergleich zu den Vorlageverfahren, die das deutsche Prozeßrecht kennt, wie ein Fremdkörper. Aus dem deutschen Prozeßrecht ist man es gewohnt, anspruchsvolle Vorlagevoraussetzungen vorzufinden. So setzt z.B. die Vorlage an das BVerfG im Verfahren der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 Abs. 1 GG) voraus, daß das vorlegende Gericht aufgrund eigener Prüfung von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt ist. Für die vielfach geregelten Divergenzvorlagen (etwa § 121 Abs. 2 GVG, § 124 Abs. 2 GWB oder § 36 Abs. 3 ZPO) ist zentrale Voraussetzung, daß das vorlegende Gericht eigentlich in einer bestimmten Weise entscheiden will, aber diese Entscheidung nicht vereinbar wäre mit der Rechtsprechung bestimmter anderer Gerichte. Liegt diese Voraussetzung nicht vor, dann ist eine Vorlage weder erforderlich noch auch nur erlaubt.

Die gesetzlichen Voraussetzungen einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV sind von ganz anderer Natur: Für die Beantwortung aller Rechtsfragen, die im konkreten Rechtsstreit entscheidungserheblich sind und die EU-Recht betreffen, ist zwingend und ausschließlich in letzter Instanz der EuGH zuständig (insoweit tatsächlich „Rechtsprechungsmonopol“). Das Gericht, vor dem der Rechtsstreit anhängig ist, hat in dieser Situation kein eigenes Kognitionsrecht und muß, allein aus dem Grund, daß die Frage aufgetreten ist, sie dem EuGH vorlegen. Dies und nichts anderes ist der Gehalt von Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Erst vor dem Hintergrund dieser eigentlichen Ausgestaltung der Pflicht-Vorlage läßt sich die Bedeutung der Durchbrechung des Wortlauts von Art. 267 Abs. 3 AEUV richtig einschätzen. Denn daß es bei diesem klaren Ergebnis nicht bleiben kann, war bald ebenso klar. Die zwingende und nahezu voraussetzungslose Zuständigkeit des EuGH in jedem Rechtsstreit, in denen sich Fragen des EU-Rechts stellen, muß zur Überlastung und zum baldigen Kollaps des EuGH führen und damit einhergehend zum Stillstand der Rechtspflege in allen Mitgliedsstaaten, soweit EU-Recht betroffen ist. Die Effektivität des EU-Rechts würde ihrem eigenen Sicherungsmechanismus zum Opfer fallen. Für diese Erkenntnis mußte nicht einmal der heutige hohe Grad der Durchdringung fast aller Bereiche des Rechts durch das EU-Recht erreicht sein. Schon im Jahre 1982 hat der EuGH mit der Entscheidung Cilfit (Rs. 283/81) das entscheidende Ventil geschaffen: Unter (qualitativ) engen Voraussetzungen dürfen die letztinstanzlich entscheidenden Gerichte in quantitativ großem Maße von einer Vorlage an den EuGH absehen. Es handelt sich hier um eine Zurückstufung einer Muß-Vorlage zu einer Kann-Vorlage in zwei Fällen: Zum einen, wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH vorliegt, durch die die betreffende Rechtsfrage gelöst ist (sei es daß die Frage im aktuellen Verfahren identisch oder nur gleichgelagert ist). Zum anderen, wenn zwar noch keine EuGH-Rechtsprechung vorliegt, aber die Antwort auf die Rechtsfrage aus sich heraus so offenkundig ist, daß „keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel“ bleibt. Diese Ausnahme wird oft mit dem (vom französischen Conseil d’État geprägten) Stichwort „acte clair“ bezeichnet, während bei der erstgenannten Ausnahme manchmal von „acte éclairé“ gesprochen wird.

Daß dieses vom EuGH geschaffene Ventil der Praktikabilität geschuldet ist, wird deutlich, wenn man bedenkt, daß ohne es beispielsweise nahezu jeder schuldrechtliche Mangelhaftungsfall, an dem ein Verbraucher beteiligt ist, (um nur eine Konstellation mit Richtlinienbezug zu nennen) beim EuGH landen müßte, der gebetsmühlenartig die immer gleiche, bekannte Antwort geben müßte.

Der EuGH hat es bei der Aufstellung dieser richterrechtlichen Ausnahmen nicht versäumt, den Gerichten einzuschärfen, wie eng sie zu verstehen sind. Er hebt hervor, daß es für die Frage der Offenkundigkeit keineswegs auf den Grad der Überzeugung des vorlagepflichtigen Gerichts allein ankommen kann. Er hat klugerweise die naheliegende Tendenz gerade der höheren Gerichte miteinkalkuliert, an der eigenen Weisheit nicht zu zweifeln. Deshalb hat er klargestellt, daß ein Gericht Offenkundigkeit nur dann bejahen dürfe, „wenn es überzeugt ist, daß auch für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den [Europäischen] Gerichtshof die gleiche Gewißheit bestünde“.

Mit diesem Inhalt hat Art. 267 Abs. 3 AEUV nun doch noch eine interessante Parallele im deutschen Prozeßrecht, bei der es sich um eine zwar prominent plazierte, aber praktisch selten gebrauchte Vorschrift handelt: Auch die Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 2 GG folgt gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts derselben Struktur. Die dort angesprochenen Zweifel als Voraussetzung für eine zwingende Vorlage sind als „objektive Zweifel“ zu verstehen. Es kommt nicht darauf an, was sich das jeweilige Gericht selbst an Auslegungskompetenz zutraut (vgl. einen Fall, in dem das BVerfG in einem Verfassungsbeschwerdeverfahren einen Verstoß gegen Art. 100 Abs. 2 GG feststellte: Beschluß vom 5. November 2003 – 2 BvR 1243/03).

Als Beispiel für das grundsätzliche Mißverständnis vieler Gerichte vom Inhalt des Art. 267 Abs. 3 AEUV sei nur dieses Zitat des LSG Nordrhein-Westfalen in einer letztinstanzlichen Entscheidung (Beschluß vom 8. Oktober 2009 – L 21 KR 39/09 SFB) angeführt, das für sich selbst spricht:

Der Senat sah sich nicht gehalten, den EuGH um Vorabentscheidung zu den von der Antragstellerin schriftsätzlich aufgeworfenen Vorlagefragen zu ersuchen. Denn das Vergabeverfahren verstößt aus den von der VK und den vom Senat aufgezeigten Gründen nicht gegen europarechtliche Vorschriften.

Die deutschen Bundesgerichte zeigen häufig besonders anschaulich, daß sie die Ausnahmen von der Pflichtvorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht so eng sehen wie der EuGH: durch das Institut der Leitsatzbildung. In Form von Leitsätzen extrahieren Gerichte aus Entscheidungen, die sie für besonders wichtig halten, deren zentrale Rechtserkenntnisse. In griffiger Form herausgearbeitet wird in Leitsätzen nicht das längst Bekannte, sondern das Neue. Und auch nicht das, was ohnehin jedem klar war, sondern nur das, was einen tatsächlichen Erkenntniswert hat. Diese Zusammenfassungen sollen der Rechtspraxis und insbesondere anderen Gerichten zur Orientierung dienen und die Rechtsentwicklung voranbringen. Das kleine juristische Einmaleins braucht hier nicht vorexerziert zu werden. Deshalb ist es allemal berechtigt, hellhörig zu werden, wenn ein Gericht einerseits in seiner Entscheidung ausführt, es bedürfe für eine EU-rechtliche Frage keiner Vorlage an den EuGH, denn die Frage sei jenseits jeden vernünftigen Zweifels eindeutig zu beantworten, und andererseits diese Antwort im Leitsatz als neueste Errungenschaft der Rechtseinsichten des Gerichts präsentiert wird (aus einer Fülle von Beispielen: BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06; BGH, Urteil vom 6. November 2008 – III ZR 279/07; BFH, Urteil vom 25. August 2009 – I R 88/07). Und mehr noch, wenn diese Schätze der Rechtserkenntnis in den Leitsatz gehoben werden, während ihre Offenkundigkeit sogar so groß war, daß das Gericht es sich ersparte, auch nur die Frage der Vorlagepflicht zu erörtern (ebenfalls nur Beispiele: BGH, Urteil vom 1. Juni 2005 – VIII ZR 256/04; BGH, Urteil vom 13. Juli 2010 – XI ZR 28/09).

Auch in „Zweite Zahnarztmeinung II“ hat der BGH es sich nicht nehmen lassen, das, was seiner Meinung nach der EuGH schon eindeutig geklärt hat, auffrischenderweise in einen eigenen Leitsatz umzuverpacken. Aber nicht an dieser äußerlichen Auffälligkeit soll die Kritik an der Entscheidung festgemacht werden. Der Grund, warum der Weg des Verfahrens an Luxemburg nicht mehr vorbeiführte, war ein handfester, ein objektiver: Der Umstand, daß in der vorhergehenden Entscheidung das OLG Köln dieselbe EU-rechtliche Frage aufgrund derselben EuGH-Rechtsprechung anders als der BGH entschieden hatte.

Der Umstand, daß das OLG Köln zu einer anderen Auslegung des EU-Rechts gelangte als der BGH, nimmt zwar dessen Entscheidung nicht die Überzeugungskraft, wohl aber verhindert er, daß davon die Rede sein kann, daß der Inhalt des EU-Rechts über jeden Zweifel geklärt ist. Wir sprechen nicht mehr von einem bloß theoretischen Zweifel (der schon genügen würde, um die Vorlagepflicht nicht verneinen zu können), sondern von einem gewissermaßen bewiesenen, mit Brief und Siegel dokumentierten Zweifel. Wie schon angesprochen ist die Vorlagepflicht des Art. 267 Abs. 3 AEUV eine sehr niederschwellige. Besondere positive Voraussetzungen wie etwa eine Rechtsprechungsdivergenz hat sie nicht. Es liegt aber auf der Hand, daß ein Fall, der sogar die erhöhten Voraussetzungen einer etwaigen Divergenzvorlage erfüllen würde, erst recht die viel geringeren Voraussetzungen des Art. 267 Abs. 3 AEUV erfüllt. Kurz: Von besonderen Konstellationen abgesehen führt der Umstand, daß ein Gericht zu einem anderen EU-rechtlichen Auslegungsergebnis gelangt als ein anderes Gericht, den „Vollbeweis“, daß die Rechtsfrage nicht eindeutig geklärt ist.

Dies ergibt sich aus einer Zusammenschau der Anforderungen, die der EuGH für ein Absehen von einer „Muß-Vorlage“ aufgestellt hat. Denn dem genauen Wortlaut der EuGH-Äußerungen nach scheint es, daß ein Gericht sich in einem Fall wie dem vorliegenden aus der Vorlagepflicht herausschlängeln könnte:

Der EuGH hat ein Absehen von der Vorlage als zulässig angesehen, wenn das eigentlich vorlagepflichtige Gericht von der Eindeutigkeit der Beantwortung einer EU-rechtlichen Frage überzeugt ist und zwar in der Weise, daß es auch überzeugt ist, daß „für die Gerichte der übrigen Mitgliedstaaten und den [Europäischen] Gerichtshof die gleiche Gewißheit bestünde“. Dies scheint auf den ersten Blick dafür zu sprechen, daß das Gericht nur die Kontrollüberlegung anstellen müßte über die hypothetischen Entscheidungen aller Gerichte in den übrigen 26 Mitgliedsstaaten der EU (wobei es, wenn tatsächlich schon eine abweichende Entscheidung vorliegt, auf hypothetische Überlegungen gar nicht mehr ankommt). Entscheidungen aus demselben Mitgliedsstaat müßten also nicht in die Überlegung mit einbezogen werden. Eine abweichende Entscheidung des OLG Köln wäre also unbeachtlich, während eine abweichende Entscheidung eines Gerichts erster Instanz in Paris beispielsweise beachtlich wäre. Kann das ernsthaft sein?

Man könnte versucht sein, diese Beschränkung so zu begründen: Wenn ein vorlagepflichtiges Gericht zu einem anderen Ergebnis kommt wie ein ihm im Instanzenzug untergeordnetes Gericht, dann liege deshalb ein anderer Fall vor, weil es ja verfahrensrechtlich in der Lage sei, „sein Haus in Ordnung zu halten“ und die Einheitlichkeit der Rechtsprechung, um die es in Art. 267 AEUV geht, im Rechtsmittelzug zu sichern. Doch so verlockend diese Argumentation scheint, geht sie an der Sache vorbei: Nämlich daran, daß es bei der vom EuGH entwickelten Ausnahme von der Vorlagepflicht nicht darum geht, daß abweichende Auslegungsergebnisse unter dem Deckel gehalten werden. Die geforderte Kontrollüberlegung hinsichtlich anderer Gerichte hat die Funktion der Objektivierung. Sie dient als Gradmesser dafür, wie eindeutig-offensichtlich das Auslegungsergebnis tatsächlich ist. Bei den Kriterien, die der EuGH ausgesprochen hat, handelt es sich nicht etwa um ein strenges Prüfprogramm, das Punkt für Punkt abzuarbeiten wäre. Der Hinweis des EuGH, daß auf die Rechtsprechung in allen übrigen EU-Staaten zu achten sei, hat vielmehr die Funktion einer Warnung, auf die besonderen Schwierigkeiten der Auslegung des EU-Rechts im Hinblick auf seine Verzahnung in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen zu achten. In gleichem Zusammenhang hatte der EuGH auch auf die Schwierigkeiten hingewiesen, die sich aus dem Vorhandensein einer Vielzahl von gleichwertigen Sprachfassungen des EU-Rechts ergibt. Auch dieser Hinweis ist mißverstanden worden, nämlich dahin, die Bejahung einer Ausnahme von der Vorlagepflicht setze die Auseinandersetzung mit allen Sprachfassungen voraus. Diesem Mißverständnis ist Generalanwalt Tizzano in seinem Schlußanträgen vom 21. Februar 2002 in der Rechtssache C-99/00 zutreffend entgegen getreten (Rdn. 71 und 75). Diese Hinweise sind im Hinblick auf das Kriterium der Offensichtlichkeit nur erläuternder und nicht abschließender Natur.

Eine Rechtsfrage kann also nicht als aus der Norm heraus eindeutig klar angesehen werden, wenn tatsächlich abweichende Rechtsprechung existiert, und sei es auch innerhalb desselben Mitgliedstaats (deshalb richtig: BGH, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 1 StR 41/09, wo die vom BGH subjektiv bejahte Offensichtlichkeit der Objektiv-Kontrolle angesichts einer Entscheidung des FG Baden-Württemberg nicht mehr standhält). Und mehr noch, wenn es sich, bei identischem Sachverhalt, um eine abweichende Entscheidung im selben Verfahren handelt.

Doch im vorliegenden Fall gibt es eine zweite Besonderheit: Der BGH macht keinen „acte clair“, sondern einen „acte éclairé“ geltend. Denn es liegt bereits eine EuGH-Entscheidung zu der Frage vor und der BGH hatte sie sich zu eigen gemacht. Allerdings hatte sie sich genauso das OLG Köln zu eigen gemacht und war gerade dadurch zu einem abweichenden Ergebnis gekommen.

Wenn man sich die vom EuGH aufgestellten Kriterien ansieht, dann fällt auf, daß die Voraussetzung „keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel“ mit den daran geknüpften „Warnungen“ nur für die Beantwortung von Fragen zu gelten scheint, zu der es keine EuGH-Rechtsprechung gibt, während eine bereits vorhandene „Klärung durch den EuGH“ für sich schon jede weitere Vorlagepflicht entfallen läßt. Man sollte sich jedoch von dem typisch einsilbigen Rechtsprechungsstil des EuGH nicht täuschen lassen: So selbstverständlich es ist, daß die Vorlagepflicht nur entfällt, wenn das betroffene Gericht dem Auslegungsergebnis des EuGH entsprechend entscheidet, so sehr liegt ein Sonderfall vor, wenn verschiedene Gerichte davon überzeugt sind, dem Auslegungsergebnis des EuGH gemäß zu entscheiden, sie es dabei aber in unterschiedlichem Sinne verstehen. Dann steht nämlich gleichzeitig fest, daß eine endgültige „Klärung“ durch den EuGH eben gerade nicht eingetreten ist. Eine Ausnahme von der Vorlagepflicht liegt demnach in dieser Konstellation nicht (mehr) vor (so auch BGH, Beschluss vom 7. Juli 2009 – 1 StR 41/09).

Das Ergebnis dieser Überlegungen läßt sich so auf den Punkt bringen: Ein letztentscheidendes Gericht, welches in der Auslegung von EU-Recht von einem begründeten Auslegungsergebnis einer Vorinstanz abweichen will, kann keine Ausnahme von seiner Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV in Anspruch nehmen. Der BGH hätte also im vorliegenden Fall den EuGH anrufen müssen. Weitere Fälle dieser Art sind der Beschluß des BGH vom 24. August 2010 – EnVR 17/09 („Das Beschwerdegericht hat jedoch zu Unrecht § 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG für unanwendbar gehalten, weil die Vorschrift mit Gemeinschaftsrecht unvereinbar sei.“) und das Urteil des BAG vom 24. September 2009 – 8 AZR 305/08 -, in dem es Art. 19 Nr. 2 Buchst. a EuGVVO anders verstanden wissen will als das LAG, nachdem für dieses die Rechtslage sogar so eindeutig war, daß es ein bereits eingeleitetes Vorlageverfahren an den EuGH abgebrochen hatte.

Man mag einwenden, daß gerade der vorliegende Fall zeige, daß ein an so äußerlichen Merkmalen festgemachter Grundsatz nicht immer sachgerecht sei: Hier handele es sich doch um ein offensichtliches Mißverständnis des OLG von der wahren Bedeutung der EuGH-Entscheidung, auf die es sich stützen will und es sei doch nur im Sinne des EU-Rechts, daß der BGH den Fehler kurzerhand „repariert“ hat. Das überzeugt jedoch nicht. Das Argument ist schon deshalb zweifelhalt, weil es immer eine Frage der subjektiven Wertung ist, welches Gericht nun „richtiger“ liegt, obwohl es doch bei den Ausnahmen von der Vorlagepflicht gerade um einen objektivierten Maßstab geht. Umgekehrt belegt gerade der vorliegende Fall, daß die Rechtsprechungsdivergenz Ausdruck davon ist, daß die Rechtslage gerade nicht restlos geklärt ist. Der BGH führt selbst an, daß alle UrhG-Kommentare die EuGH-Entscheidung, auf die sich das OLG – fälschlicherweise? – stützte, im gleichen Sinne wiedergegeben haben wie dieses. Gerade auf dem Gebiet des Datenbankrechts verwundert diese Unsicherheit nicht. Es handelt sich um ein (immer noch) neuartiges Leistungsschutzrecht, dessen Zwecke und Grenzen im Ungefähren liegen. Kurz: Niemand blickt hier so richtig durch (außer Thomas Fuchs, Die Gemeinfreiheit von amtlichen Datenbanken; derselbe, Die Weiterverwendung der gemeinfreien Rechtsdatenbank „juris“). Es ist deshalb Aufgabe der Rechtsprechung, überhaupt erst anhand von konkreten Streitfällen Konturen zu schaffen. Da es Richtlinienrecht ist, obliegt diese Aufgabe dem EuGH. Deshalb ist es wichtig, daß er überhaupt genug Fälle mit Anschauungsmaterial vorgelegt bekommt, um das Datenbankrecht entwickeln zu können. Durch Vorschützung vermeintlicher Gewißheiten in Einzelfragen wird aber dem EuGH diese Möglichkeit abgeschnitten (zu diesem Gesichtspunkt: BVerfG, Beschluß vom 9. Januar 2001 – 1 BvR 1036/99, Rn. 18).

Das hier vertretene Verständnis von Art. 267 Abs. 3 AEUV mag man ablehnen. Es wäre aber sicher zu weitgehend, zu behaupten, daß die Frage der Ausnahmen von der Vorlagepflicht in der vorliegenden Konstellation ihrerseits jenseits jeden vernünftigen Zweifels eindeutig geklärt wäre. Deshalb besteht in Fällen dieser Art jedenfalls eine Pflicht zur Vorlage gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Klärung der Voraussetzungen von Art. 267 Abs. 3 AEUV.

Was übrigens das OLG Köln betrifft, an das der Fall vom BGH zurückverwiesen wurde, so steht ihm frei, gem. Art. 267 Abs. 2 AEUV die Frage der Auslegung der Datenbankrichtlinie dem EuGH vorzulegen. Daß die Entscheidung des BGH insoweit keine Bindungswirkung gemäß § 563 Abs. 2 ZPO entfaltet, hat der EuGH bereits entschieden (Urteil vom 16. Januar 1974 – Rs. 166/73; Urteil vom 9. März 2010 – Rs. C-378/08, Randnr. 32).

Nachtrag vom 9. September 2015

In seiner heutigen Entscheidung Ferreira da Silva e Brito (C‑160/14) hat sich der EuGH mit der Konstellation befaßt, daß ein letztinstanzlich entscheidendes Gericht EU-Recht abweichend von einer vorinstanzlichen Entscheidung auslegen will und gleichzeitig in Anspruch nimmt, diese Auslegung sei so offensichtlich, daß eine Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV entbehrlich sei. Der EuGH hat leider nicht so entschieden, wie hier vorgeschlagen („Ein Gericht, das bei der Entscheidung einer unionsrechtlichen Frage letztinstanzlich von einem begründeten vorinstanzlichen Auslegungsergebnis abweichen will, muß diese Frage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV dem EuGH vorlegen.“, vergleiche Folgebeitrag), sondern geht vielmehr ausdrücklich davon aus, daß auch bei einer solchen innerstaatlichen Rechtsprechungsdivergenz noch von einer Vorlage abgesehen werden könne (Rn. 41, 42). Es ist bedauerlich, daß der EuGH auf eine solche klar zu handhabende Regel verzichtet und auch in diesen Fällen das Eingreifen der Vorlagepflicht nach einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls beurteilen will, was notwendig konturlos bleiben muß. Der entschiedene Fall zeigt dies deutlich. Dort kommt der EuGH zu dem Ergebnis, daß die rechtswidrig unterlassene EuGH-Vorlage (hier: wegen vom portugiesischen Obersten Gerichtshof fehlerhaft bejahter Offensichtlichkeit) zur Staatshaftung führt.

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