De legibus-Blog

25. Juni 2011

Zensursula: Von der Inkompetenz und Unbelehrbarkeit einer Bundesministerin

Thomas Fuchs

Hadmut Danisch legte dieser Tage als anlässlich des Zustandekommens des Zugangserschwerungsgesetzes vom 17. Februar 2010 (BGBl. I 2010 S. 78—80) hinter den Kulissen beteiligter Sachverständiger einen spannend geschriebenen Bericht vor. Er gibt Zeugnis von der Inkompetenz und Unbelehrbarkeit der Bundesministerin Ursula [?] Leyen und ihrer Mitstreiterinnen. Geeignete und zumutbare technische Maßnahmen, um den Zugang zu in einer Sperrliste aufgeführten Telemedienangeboten mittels “vollqualifizierter Domainnamen” zu erschweren (§ 2 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 ZugErschwG), waren nach seiner eingehenden Darstellung ausgeschlossen.

Nachdenklich stimmt mich aber nicht nur das in unnachahmlicher Weise charakterisierte “neo-industrie-feministische” Auftreten der Damen (passend dazu Heitere Gesetzgebung zum 1. April 2011), sondern auch die Eilfertigkeit, mit der die “Diensteanbieter nach § 8 TMG” bereit waren, den politischen Willen der Bundesministerin umzusetzen (Stichwort “Obrigkeitsgläubigkeit”). Es hätte den Diensteanbietern nämlich frei gestanden, den Konsultationen im Familienministerium und beim Bundeskriminalamt fernzubleiben. “Schlimmeres” hätte durch eine Teilnahme nicht verhindert werden können. Selbst die absehbare, später dann tatsächlich nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1, Abs. 2 ZugErschwG vorgesehene Bußgeldandrohung für das Nichtergreifen der angeordneten Maßnahmen konnte vernachlässigt werden. Denn etwas objektiv Unmögliches kann auch der Gesetzgeber nicht verlangen.

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http://blog.delegibus.com/1264

23. Juni 2011

Eva-Herman-Entscheidung: Eine Zeitbombe für das Presserecht?

Oliver García

Es ist gut, daß es in Karlsruhe Richter gibt. Wenn die einschlägig bekannten Kammern gewisser Landgerichte wie in Hamburg, Berlin oder Köln, gedeckt von ihren übergeordneten Oberlandesgerichten, wieder einmal einen Schlag gegen die Presse- und Meinungsfreiheit ausgeführt haben (aufgrund ihrer sicherlich grundrechtsfreundlich-gutgemeinten, aber doch irrigen Vorstellungen von Ehrenschutz), dann ist es gut, daß nicht ihre Maßstäbe gelten, sondern die der Richter des VI. Zivilsenats des BGH und des 1. Senats des BVerfG und dann ist es gut, daß ihre Entscheidungen in Karlsruhe aufgehoben werden.

Von dieser Faustregel könnte die vorgestern verkündete Eva-Herman-Entscheidung des BGH (VI ZR 262/09) eine Ausnahme sein.

Eva Herman ist die ehemalige Tagesschausprecherin, die im Jahr 2007 ein Buch mit dem Titel “Das Prinzip Arche Noah” veröffentlichte, das ein leicht vorsintflutliches Frauen- und Familienbild propagierte. Heikel genug. In das Auge des Medienorkans aber kam sie, als sie auch noch im Rahmen einer Buchvorstellung auf den Nationalsozialismus zu sprechen kam. Diese Äußerungen und ihre Wiedergabe im Hamburger Abendblatt waren Gegenstand des Rechtsstreits, in dem Herman nun vor dem BGH unterlegen ist, nachdem sie noch vor dem LG Köln und OLG Köln Recht bekommen hatte (mit zugesprochenen Entschädigungssummen von zunächst 10.000 und dann 25.000 Euro).

Es ging um folgende Äußerung von ihr:

Wir müssen den Familien Entlastung und nicht Belastung zumuten und müssen auch ‘ne Gerechtigkeit schaffen zwischen kinderlosen und kinderreichen Familien. Wir müssen vor allem das Bild der Mutter in Deutschland auch wieder wertschätzen, das leider ja mit dem Nationalsozialismus und der darauf folgenden 68er-Bewegung abgeschafft wurde. Mit den 68ern wurde damals praktisch alles das – alles was wir an Werten hatten – es war ‘ne grausame Zeit, das war ein völlig durchgeknallter hochgefährlicher Politiker, der das deutsche Volk ins Verderben geführt hat, das wissen wir alle – aber es ist eben auch das, was gut war – das sind die Werte, das sind Kinder, das sind Mütter, das sind Familien, das ist Zusammenhalt – das wurde abgeschafft. Es durfte nichts mehr stehen bleiben.

Daraus war in der Zeitungsdarstellung folgendes geworden:

In diesem Zusammenhang machte die Autorin einen Schlenker zum Dritten Reich. Da sei vieles sehr schlecht gewesen, zum Beispiel Adolf Hitler, aber einiges eben auch sehr gut. Zum Beispiel die Wertschätzung der Mutter. Die hätten die 68er abgeschafft, und deshalb habe man nun den gesellschaftlichen Salat. Kurz danach war diese Buchvorstellung Gott sei Dank zu Ende.

War Herman dadurch falsch dargestellt worden? Die Kölner sagten ja, sogar in einem Maße, daß eine deftige Entschädigungszahlung fällig sei. Nun zeichnet sich die – nennen wir es einmal plakativ – “Presse- und Meinungsfeindlichkeit” mancher Gerichte oft dadurch aus, daß sie einer Äußerung gerade diejenige Deutung von mehreren möglichen geben, die die größte Handhabe für ein Verbot bietet. Der BGH und das BVerfG setzen dann an dieser Stelle an und heben die Entscheidung mit dem Argument auf, daß mehrere Deutungen möglich seien und daß, bitte schön, diejenige genommen werden solle, die in Hinsicht auf Presse- und Meinungsfreiheit schonender ist (vgl. BVerfG, Beschluß vom 25.10.2005 – 1 BvR 1696/98). Auch wenn dieses Muster im wesentlichen eingreift, wenn es um die Deutung des Presseberichts selbst geht (im Unterschied zu Äußerungen, die die Presse wiedergibt), so wäre es nicht überraschend gewesen, wenn der BGH hier zu Lasten von Herman etwa so entschieden hätte: Sie habe eine Äußerung getan, die mehrere Deutungsmöglichkeiten zuließ. Wenn sie aber gegenüber Journalisten vermeidbar in so unscharfer Weise formuliert, hat sie es sich selbst zuzuschreiben, wenn ihre Worte in einem Sinn wiedergegeben werden, der ihr nicht lieb ist.

So oder so ähnlich hätte der BGH die Klage abweisen können. Die Überraschung ist, daß er sich für den gegenteiligen Ansatz entschieden hat: Für den BGH waren die Worte Hermans nicht unklar, sondern vollkommen klar. Er schreibt in der Pressemitteilung:

Die Äußerung lässt im Gesamtzusammenhang betrachtet gemessen an Wortwahl, Kontext der Gedankenführung und Stoßrichtung nur die Deutung zu, die die Beklagte ihr beigemessen hat.

Bei aller Sympathie für die Linie des BGH: Mit seinem interpretatorischen Durchblick wird er dem Fall nicht gerecht. Sobald es um Äußerungen über den Nationalsozialismus geht, kann nur noch mit Präzisionswerkzeugen gemessen werden. Jede kleinste tendenzielle Andeutung in der Wiedergabe einer NS-bezogenen Äußerungen kann für Prominente zum bürgerlichen Tod führen. Die Wahrnehmungsmuster sind hier nun einmal – leider – so, daß eine solche Äußerung zunächst einen Generalverdacht einer NS-Sympathie mit sich bringt (gerade wenn sie, wie hier, im Zusammenhang mit einem gesellschaftspolitischen Anliegen fällt). Und dieser Generalverdacht kann nur entkräftet werden, wenn sie mit anerkannten Distanzierungsäußerungen einhergeht.

Meiner Meinung nach hat der Zeitungsbericht ein falsches Bild von der Äußerung Hermans gezeichnet. Der Leser bekommt den Eindruck, als wäre es Hermans Anliegen gewesen, darauf hinzuweisen, daß die nationalsozialistische Politik insoweit, als sie “die Wertschätzung der Mutter” betraf, ein Vorbild sein könnte. Und daß man dies nur wegen “der 68′er” heute nicht mehr wahrhaben würde. Dieser vermittelte Eindruck paßt wunderbar in das Schema “Es war nicht alles schlecht”, der fast klischeehaften Einleitung zu einer Rehabilitierung des Nationalsozialismus. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Wendung “vieles sehr schlecht gewesen, zum Beispiel Adolf Hitler” gerade keine Distanzierung, sondern folgt dem Klischee eines “blondchen-dummen”, oberflächlichen Gesichtsbilds.

Das Originalzitat hingegen lese ich so, daß es die 68′er selbst zum Mittelpunkt hat, die für Herman offenbar ein Feindbild sind. Diese hätten das von ihr, Herman, gewünschte Mutterbild diskreditiert, indem sie es als Charakteristikum des Nationalsozialismus ausgegeben hätten. Dadurch hätten sie das Kind mit dem Bade ausgeschüttet, denn in Wirklichkeit handele es sich ja um ein “natürliches” Mutterbild, daß es zu allen Zeiten gegeben hätte und das vom Nationalsozialismus unglücklicherweise ideologisch aufgeladen worden sei (“… leider ja mit dem Nationalsozialismus …”).

Wie dem auch sei, jedenfalls erscheint es mir abenteuerlich, Herman allein aufgrund des obigen Zitats besondere Sympathien für den Nationalsozialismus zuzuschreiben. Der BGH mag meinen: Aber das tut der Pressebericht ja auch nicht. Doch darin liegt der Irrtum: Auch wenn man – quasi mit Vektorpfeilen – zwischen jedem Wort in der Pressedarstellung und dem Originalzitat einen Bezug herstellen kann, ändert das nichts daran, daß die Tendenz auf die Unterstellung einer Sympathie geht. Es ist wie mit dem schon erwähnten “Es war nicht alles schlecht”. Natürlich war nicht alles schlecht, was während des Nationalsozialismus eingeführt wurde (siehe die treffenden Betrachtungen von Broder anläßlich des Herman-Falls), doch das ändert nichts daran, daß dieser Satz zu einer Chiffre geworden ist für unverbesserliche NS-Apologeten.

Nachdem Herman einmal in diese Ecke gestellt war, war es um sie als öffentliche Person bald geschehen. Es mag sein, daß sie durch einen unglücklichen Umgang mit dem entstandenen Skandal – zum Beispiel durch ein Interview in der Bild-Zeitung – sich in der Folge noch weiter um Kopf und Kragen geredet hat, obwohl sie durch Klarstellungen die Sache noch hätte retten können. Doch interessant ist ihr Auftritt in der Talkshow “Kerner”, der wohl die entscheidende öffentliche Hinrichtung war, weil sie – der Wahrnehmung nach – aus dieser hinausgeworfen wurde, nachdem sie scheinbar endgültig ihre NS-Nähe offenbart hatte. Aber was sie in dieser Sendung getan hatte, war nichts weiter als die ihr gebaute goldene Brücke abzulehnen, die darin bestand, daß sie sich entsprechend anerkannter Medieninszenierungen für ihren Fehltritt entschuldigt und als gerettete Sünderin wieder aufgenommen wird. Statt dessen verfolgte sie die medientechnisch höchst ungeschickte Strategie, darauf zu beharren, daß sie falsch dargestellt wurde und daß sie nie in der Ecke war, in die sie hingestellt wurde (zu dem Auftritt: Niggemeier, Broder, Hildebrandt auf welt.de). Und dieselbe konsequente Strategie hat sie auch auf dem Rechtsweg verfolgt, hatte damit zweimal Erfolg und ist nun endgültig vor dem BGH gescheitert.

Endgültig? Vielleicht nicht. Und das ist das über den Fall hinausreichende Problem. Es wurden bei der juristischen Aufarbeitung so viele Fehler gemacht, daß es nicht überraschend wäre, wenn das Pendel für Herman noch einmal günstig ausschlägt – vor dem BVerfG.

In dem Fall wurden bisher nur Extreme vertreten. Es fängt an mit der Ungeschicktheit des Anwalts von Herman, der allen Ernstes ihrer Äußerung den Inhalt unterschieben wollte, es handelte sich um die reinste Verurteilung des Nationalsozialismus. Dann ist da das hohe Pokern des OLG Köln, das nicht nur eine Rechtsverletzung bejahte, sondern dem auch die vom LG Köln zugesprochenen 10.000 Euro zu gering erschienen. Denn: “Die geschehene Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin ist nicht nur als schwerwiegend, sondern es ist auch das Verschulden der Beklagten als hoch anzusiedeln.” Es scheint, als wollte sich das OLG nicht die Gelegenheit entgehen lassen, dem pressefeindlichen Ruf, den der Gerichtsbezirk Köln hat, gerecht zu werden. Und jetzt der BGH, der es nun ganz genau weiß und als erster auf die richtige Auslegung des Herman-Zitats und des Presseberichts kommt, und das obwohl die Auslegung von Erklärungen nicht zu den typischen Aufgaben eines Revisionsgerichts gehört.

Die richtige Lösung dürfte in der Mitte liegen: Der Pressebericht stellt eine Persönlichkeitsrechtsverletzung dar. Nicht weil Herman Sympathie für den Nationalsozialismus unterstellt wurde. Das kann der Presse nicht verboten werden, wenn es als eigene Analyse des Journalisten kenntlich gemacht wird. Sondern weil die Worte Hermans ohne Kennzeichnung so umgeschrieben und umarrangiert wurden, daß der Leser den Eindruck bekommen konnte, er lese die Worte Hermans selbst und könnte sich so ein eigenes Urteil bilden (siehe zu dieser Differenzierung bereits die Kurzanmerkung von Petring). Über die Feststellung einer Persönlichkeitsrechtsverletzung und der Zuerkennung eines Gegendarstellungsanspruchs hinaus erfordert der Fall jedoch keine Geldentschädigung, da die besonderen Voraussetzungen hierfür (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1994 – VI ZR 56/94) nicht gegeben sind. Wenn ein Medienprofi, als der Herman gelten muß, aus freien Stücken in das Wespennest NS-Zeit sticht und auch noch durch besondere Unschärfe der Äußerungen zu Interpretationen einlädt, dann wird er durch einen Formverstoß in einem Medienbericht (fehlende Trennung zwischen Zitat und Bewertung) nicht so tiefgreifend in seinen Rechten verletzt, daß eine Geldentschädigung erforderlich wäre.

Weil der BGH sich hier so weit aus dem Fenster gelehnt hat, ist es gut möglich, daß seine Entscheidung auf eine etwaige Verfassungsbeschwerde hin vom BVerfG aufgehoben wird (Beispiel für einen Fall, in dem das BVerfG rügt, daß der BGH ein Falschzitat als solches nicht erkannt hat: Beschluß vom 8. Mai 2007 – 1 BvR 193/05). Die Gefahr, die damit verbunden ist, ist nicht, daß damit ein falsches BGH-Urteil aus der Welt geschafft würde, sondern, daß dies an die Instanzgerichte ein fatales Signal aussenden könnte, nämlich daß die Rechtsprechung ab jetzt ruhig ein bißchen pressefeindlicher sein darf.

Bisher liegt zu der BGH-Entscheidung allerdings nur die Pressemitteilung vor. Vielleicht schafft es der BGH ja, in seiner Urteilsbegründung, die nachgereicht wird, dem Fall eine Lösung zu geben, nach der die in der Pressemitteilung genannte Lösung ein obiter dictum ist.

Nachtrag vom 27. November 2012

Das BVerfG hat mit heute veröffentlichtem Beschluß vom 25. Oktober 2012 – 1 BvR 2720/11 – eine Grundrechtsverletzung Hermans verneint. Anders als der BGH, der in der angegriffenen Entscheidung vom 21. Mai 2011 den Presseartikel als zutreffende Tatsachenbehauptung gewertet hatte, sieht das BVerfG den Artikel als Meinungsäußerung an, die vom Grundgesetz geschützt sei. Das BVerfG kommt zu diesem Ergebnis aufgrund einer Textanalyse, die bisher in keiner der drei zivilgerichtlichen Instanzen eine Rolle gespielt hatte.

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19. Juni 2011

“Glücksspiel”: Karriere einer Art Begriff im Bankrecht

Thomas Fuchs

Der Bankrechtssenat des Bundesgerichtshofs wurde von Peter Derleder in seinem herausragenden Beitrag “Subprime Judikatur. Die Bewältigung der Finanzkrise und die Anforderungen an eine risikoadäquate Zivilrechtsprechung” als eine Art Mitspieler der finanzkapitalistischen Risikoproduktion charakterisiert. Erster Geiger zumindest des XI. Zivilsenats war in der betreffenden Zeit von 1999 bis zum 31. Januar 2009 Gerd “Nichts spricht dafür” Nobbe. Dieser habe die unbedingte Distanz zu der Materie und den Beteiligten nicht gewahrt (Peter Derleder, ebenda; Wendt Nassall, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 283/07, NJW 2008, 3354—3355). Ein Bewusstsein der Bankwirtschaft, dass ihr bei der Schaffung neuer Produkte und der Eingehung neuer Risiken von der Rechtsprechung streng auf die Finger gesehen werde, habe sich deshalb unter seinem Vorsitz nicht ausbilden können (Peter Derleder, ebenda). Er habe dadurch Anlass zu der Sorge gegeben, dass der Bundesgerichtshof im Bankrecht nicht mehr in der Lage sei, über die Einheit der Rechtsordnung zu wachen (Wendt Nassall, ebenda).

Auf die Zeit nach Gerd Nobbe wurden deshalb jedenfalls auf Seiten der Anleger und Verbraucher große Hoffnungen gesetzt. Mit der seit dessen Pensionierung ersten Grundsatzentscheidung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs scheinen sich diese Hoffnungen auch erfüllt zu haben (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10). Gegenstand dieser Entscheidung sind die Beratungspflichten der Banken bei so genannten CMS Spread Ladder Swap-Verträgen (detailliert beschreibend OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Februar 2010 – 9 U 164/08, jurisRdnr. 79, 80), einer relativ komplizierten Form von Zinsswaps. Ein Zinsswap ist ein Zinsderivat, bei dem zwei Vertragspartner vereinbaren, zu bestimmten zukünftigen Zeitpunkten Zinszahlungen auf festgelegte Nennbeträge auszutauschen. Bei dem empfohlenen CMS Spread Ladder Swap-Vertrag handele es sich, so der Bundesgerichtshof referierend, um ein risikoreiches Geschäft, eine “Art spekulative Wette” (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, jurisRdnr. 21).

Ich will an dieser Stelle nicht die Entscheidung analysieren, sondern einmal der Herkunft und Entwicklung der vorgenannten Wendung nachgehen.

Im Zusammenhang mit Zinsswaps sprach erstmals das Landgericht Wuppertal davon, dass das Vertrauen auf zukünftige Finanzmarktwerte eine Art Glücksspiel sei. Umgangssprachlich sei deren Grundstruktur als “Wette” auf einen Zinssatz treffend beschrieben (LG Wuppertal, Urteil vom 16. Juli 2008 – 3 O 33/08, jurisRdnr. 123, 135). Diese Begrifflichkeiten wurden vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main aufgegriffen. Derartig “spekulative Wetten” stellten tatsächlich “eine Art Glücksspiel” dar, weil es völlig unmöglich sei, die Entwicklung verschiedener Zinssätze und damit deren Spanne für Jahre im Voraus auf auch nur halbwegs sicherer Grundlage zu prognostizieren (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 30. Dezember 2009 – 23 U 175/08, jurisRdnr. 37, 72; im Übrigen Negativbeispiel eines unter Verstoß gegen die §§ 313 Abs. 3, 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO im Gutachtenstil verfassten Urteils). Während diese beiden Gerichte gerade daraus keine besonderen Beratungspflichten der Banken ableiteten, begründete das Oberlandesgericht Stuttgart in der Folgezeit das Gegenteil. Zinsswap-Verträge stellten sich als mit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmanns wohl kaum vereinbares “Glücksspiel” dar, das die Parteien mit ungleichen Mitteln spielten. Die Bank habe das Spiel (den Zinsswap) entworfen und die Spielregeln (zum Beispiel Zinsformel, Optionsstruktur und Kündigungsrechte) selbst festgelegt. Dabei könne sie die Gewinnwahrscheinlichkeiten mit auf anerkannten Wahrscheinlichkeitsmodellen beruhenden Bewertungsmethoden präzise berechnen. Der Kunde als Gegenspieler müsse hingegen das Spiel ohne Bewertungsmodelle antreten und kenne die Gewinnwahrscheinlichkeiten nicht. Aufgrund dieser Informationsasymmetrie seien die Banken entsprechend aufklärungspflichtig (OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Februar 2010 – 9 U 164/08, jurisRdnr. 76, 78, 99, 100, 101, 145).

An dieser Beurteilung hielt des Oberlandesgericht Stuttgart auch nach Kritik (nämlich durch das OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 4. August 2010 – 23 U 230/08, jurisRdnr. 49, 68, 73) fest. Derartige Verträge seien gefährliche und unseriöse Glücksspiele im Sinn des § 762 BGB. Sie seien dadurch geprägt, dass beide Seiten ein Risiko übernähmen und die Zahlungen der Parteien vom Zufall oder der subjektiven Ungewissheit der Parteien über bestimmte Ereignisse abhingen. Der Senat betone den Glücksspielcharakter, weil es nicht nur um die Vermittlung handelbarer Termin- oder Zinsoptionen gehe. Vielmehr seien die Banken bei einem Geschäft, dessen Gewinnchancen sie mit Hilfe ihrer Bewertungsmodelle konstruierten, selbst Partner der Kunden. Der Glücksspielcharakter von Zinsswap-Verträgen entfalle auch nicht durch die Möglichkeit, Gegengeschäfte zur Glattstellung der Risiken abschließen zu können (entgegen Günter Reiner/Johann Schacht, Credit Default Swaps und verbriefte Kreditforderungen in der Finanzmarktkrise. Bemerkungen zum Wesen verbindlicher und unverbindlicher Risikoverträge. Teil I, Teil II, WM 2010, 337—346, 385—395). Die übergreifende gesamtheitliche Betrachtung ändere nichts daran, dass ein zweiseitiger Vertrag zwischen Bank und Kunde vorliege (OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 9 U 148/08, jurisRdnr. 53, 55, 57, 82, 84, 85, 91, 93; so auch BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, jurisRdnr. 35).

An die daraus sprechende Empörung scheint sich der Bundesgerichtshof nun in gewisser Weise anzulehnen, wenn er bei CMS Spread Ladder Swap-Verträgen nicht nur referierend von einer “Art spekulativen Wette”, sondern auch wertend von einer “Zinswette” spricht. Bei der Empfehlung eines solchen Vertrags, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite sei, befänden sich die beratenden Banken in einem schwerwiegenden Interessenkonflikt. Als Partner der Zinswetten übernähmen sie eine Rolle, die den Interessen der Kunden entgegengesetzt sei (BGH, Urteil vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, jurisRdnr. 21, 29, 31, 34).

Mich wundert der – trotz fragloser Notwendigkeit und Richtigkeit dieser Rechtsprechung – aufgeregte, wenn auch vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs unter seinem neuen Vorsitzenden Ulrich Wiechers abgemilderte Ton. Durch Spiel oder durch Wette wird nämlich nach § 762 Abs. 1 S. 1 BGB eine Verbindlichkeit nicht begründet. Gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften, bei denen mindestens ein Vertragsteil ein Unternehmen ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder deren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt, kann nach § 37e S. 1 WpHG der Einwand des § 762 BGB aber nicht erhoben werden. Finanztermingeschäfte im Sinn des § 37e S. 1 WpHG sind nach § 37e S. 2 WpHG unter anderem die Derivate im Sinn des § 2 Abs. 2 WpHG. Derivate im Sinn des Wertpapierhandelsgesetzes sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 Buchst. c WpHG Termingeschäfte mit Bezug auf Zinssätze und finanzielle Differenzgeschäfte. Diese Normen setzen das Vorliegen eines Glücksspiels voraus (OLG Stuttgart, Urteil vom 27. Oktober 2010 – 9 U 148/08, jurisRdnr. 86). Eines kann man Gerd Nobbe dabei nicht vorwerfen: Dass er diesen Zusammenhang nicht klar als solchen erkannt und benannt hätte (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1999 – XI ZR 296/98, jurisRdnr. 16, dort noch zu § 58 BörsG a. F.). Die Begriffe “Spiel” oder “Wette” und “Finanztermingeschäft” sind nach der Konzeption des Gesetzgebers keine Gegensätze, sondern miteinander vereinbar (vergleiche BGH, ebenda). Deshalb lassen sich aus dem Begriff eigentlich keine Besonderheiten ableiten. Wer sich darüber und das Treiben der Banken empören will, muss erst dafür sorgen, dass diese bankenfreundlichen Gesetze geändert, solche Glücksspiele mithin verboten werden.

Gerd Nobbe würde sich deshalb angesichts dieser Entwicklungen im Grabe umdrehen, wenn er nicht trotz aller Befürchtungen noch als quicklebendiger Ombudsmann des Bundesvereinigung Kreditankauf und Servicing e. V. sein Unwesen triebe.

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15. Juni 2011

Ritter des Rechts und ihre Geschichte

Thomas Fuchs

Der Deutsche Anwaltverein hat anlässlich seines 140. Gründungsjahrs ein monumentales Werk, “Anwälte und ihre Geschichte“, Tübingen 2011, herausgeben. Konzipiert wurde es durch einen wissenschaftlichen Beirat bestehend aus Barbara Dölemeyer, Norbert Gross und Hinrich Rüping und mitgewirkt haben insgesamt 56 Autoren. Gesammelt wurden Beiträge geordnet nach Epochen seit dem Mittelalter, nach Entwicklungen, insbesondere anwaltliche Selbstverwaltung, Aspekte des Anwaltsberufs und Tätigkeitsgebiete, sowie nach internationalen Bezügen. Den Auftakt macht Bernd Kannowski mit einem Beitrag zum Thema “Die Ritter der Gerichte an der Schwelle von mündlicher zu schriftlicher Rechtskultur” (S. 5—22). Wer das De legibus-Blog kennt, dem wird schon einmal aufgefallen sein, dass wir die Bezeichnung “Ritter des Rechts” führen. Dies geschieht nicht von ungefähr, sondern entspricht, abgesehen vom Spaßhaften daran, unserem ethischen Verständnis vom Umgang mit Recht. Allerdings wundere ich mich, dass Kannowski diese Bezeichnung lediglich auf Johann von Buch (circa 1290—circa 1356) und seine “Buch’sche Glosse” zum Sachsenspiegel zurückführt. Von Rittern des Rechts ist nämlich schon im Codex Iustinianus Buch II, Titel VII, Abschnitt XIV (C. 2, 7, 14) die Rede.

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10. Juni 2011

Phantomschmerzen im Verhältnis zwischen EGMR und BVerfG

Oliver García

Gestern hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) – wieder einmal – einen deutschen Sicherungsverwahrungsfall entschieden (Beschwerde-Nr. 30493/04). Im Unterschied zu zahlreichen Fällen bisher, allen voran der Grundsatzentscheidung vom 17. Dezember 2009 (Beschwerde-Nr. 19359/04), gab es diesmal keine Verurteilung Deutschlands. Könnte das etwas damit zu tun haben, daß kürzlich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) auf die Linie des EGMR eingeschwenkt ist (Urteil vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09) und daß jetzt “wieder alles gut” ist?

Nein, diese Entscheidung folgt nicht dieser Dramaturgie, die auf den ersten Blick so schön zu passen scheint. Der EGMR hat nur fortgeführt, was er früher schon entschieden hatte (etwa im Urteil vom 21. Oktober 2010 – Beschwerde-Nr. 24478/03), nämlich daß das Institut der Sicherungsverwahrung als solches nicht gegen Menschenrechte verstößt. Was hingegen laut der genannten Grundsatzentscheidung gegen sie verstößt, ist die rückwirkende zeitliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung bei den Betroffenen, die bereits die zehn Jahre, die ursprünglich vorgesehen waren, abgesessen hatten. Da der Beschwerdeführer im gestrigen Verfahren nicht zu dieser Gruppe gehörte, war seine Beschwerde erfolglos.

Der EGMR hat aber die Gelegenheit genutzt, in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu begrüßen, daß das BVerfG seine frühere Rechtsprechung revidiert hat und nun seinerseits die Rückwirkung für verfassungswidrig ansieht. Auf diesen freundlichen Gruß aus Straßburg ins nahe Karlsruhe hat Max Steinbeis im Verfassungsblog hingewiesen und dabei noch einmal in Erinnerung gerufen, daß der “Dialog der europäischen Verfassungsgerichte” (es mag manche stören, aber wir wollen ruhig den EGMR und den EuGH ihren Funktionen nach als Verfassungsgerichte ansprechen, siehe auch Voßkuhle, Der europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 2010, 1) das Modell ist, mit dem die verschiedenen konkurrierenden normativen Grundwertesystem miteinander umgehen müssen.

Daran ist nichts auszusetzen. Doch man sollte vorsichtig sein mit dem grundlosen Ausmalen von Krisenszenarien, und zwar selbst dann, wenn die so ausgemalte Krise gemeistert zu sein scheint. Es gibt meines Erachtens eine gefährliche Lücke zwischen Eindrücken und Wahrnehmungen, die im Umlauf sind, und einer nüchternen juristischen Betrachtung. Schön zusammengefaßt wird die öffentliche Wahrnehmung in einem Kommentar, der im Verfassungsblog von einem Leser gemacht wurde:

Im Detail mag es Unterschiede/Differenzen geben in den Basisdokumenten, die die Gerichte für die Normenkontrolle zu Grunde legen – für die laienhafte Öffentlichkeit sind die inhaltlichen Diskrepanzen zwischen Menschenrechtskonvention, Grundgesetz und EU-Verträgen kaum nachvollziehbar.

Das halte ich für das Grundproblem in diesem Fall: Daß in der (vor allem nichtjuristischen) Öffentlichkeit dem Sicherungsverwahrungsfall ein Sprengstoff unterschoben wurde, den er juristisch einfach nicht hatte und nicht hat. Daß die Inhalte und Gewährleistungen von Menschenrechtskonvention und Grundgesetz (und gar EU-Verträgen) nicht deckungsgleich sind, ist kein “Unfall”, sondern ein fast zwangsläufiger Normalfall (siehe ausführlicher in einem früheren Beitrag). Daß die Gerichte im Rahmen ihres jeweiligen normativen Bezugssystems zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen (wie es bei der rückwirkenden nachträglichen Sicherungsverwahrung der Fall war, bis das BVerfG im Mai seine Rechtsprechung geändert hat), hat erst einmal überhaupt nichts mit einem unauflösbaren Widerspruch zu tun. Das BVerfG macht “sein Ding” und der EGMR das seine. Ausschlaggebend ist das jeweils höhere Schutzniveau. Meistens hat die Menschenrechtskonvention ein niedrigeres Schutzniveau als das Grundgesetz, weil sie die potentiell größere Spannweite an Anschauungen vom Atlantik bis nach Sibirien und vom Polarkreis bis zum Ararat unter einen Hut bringen muß, aber es kann auch mal umgekehrt sein.

Von einem “Krieg der Richter” kann in diesem Normalfall überhaupt keine Rede sein. Das wurde schlicht erfunden von – um es zugespitzt auszudrücken – interessierten Parteien wie gewissen Justizministern und anderen, die durch drastische Äußerungen meinen, ihr Sachanliegen besser plazieren zu können. Und es wird auch nicht dadurch wahrer, daß im nachhinein von der tendenziell anderen Seite das BVerfG dafür gelobt wird, daß es den – wie gesagt erfundenen – Konflikt meisterhaft gelöst habe.

Man muß sich klarmachen, daß nicht einmal in dem verbliebenen Punkt, wo die Entscheidung des BVerfG vom Mai und die Grundsatzentscheidung des EGMR, die sie ausgelöst hat, noch auseinanderlaufen, nämlich in der Übergangsklausel, diese miteinander unvereinbar sind. Überhaupt nicht, sie harmonieren aufs schönste: Der EGMR hat klargestellt, daß eine Menschenrechtsverletzung vorliegt (ein Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 MRK), wenn jemand aufgrund Rückwirkung in Sicherungsverwahrung festgehalten wird. Nicht in einem Jahr, nicht in zwei Jahren, sondern jetzt. Und daß sofort Maßnahmen ergriffen werden müssen, um ihn freizulassen. Das BVerfG hat dem Grundgesetz den Inhalt entnommen, daß diese Inhaftierung eine Grundrechtsverletzung ist, aber daß das Grundrecht ruhig noch zwei Jahre weiterverletzt werden darf. Das steht dem BVerfG ohne weiteres zu. Niemand versteht die Wege des Grundgesetzes besser als das BVerfG. Aber diese Höchstfrist hat das Gericht nicht mit dem Verständnis aufgestellt, es sei verfassungsrechtlich zwingend, sie auszuschöpfen. Im Gegenteil: Je früher der Grundgesetzverstoß beseitigt wird, um so besser. Die völkerrechtliche (vom EGMR festgestellte) Pflicht des Bundesgesetzgebers, sofort das Gesetz, das gegen die MRK verstößt, zu ändern, ist gleichzeitig eine Erfüllung des Auftrages des Grundgesetzes.

Es ist die öffentliche Wahrnehmung, die hier eine Dissonanz ergibt, nicht die Rechtslage. Der “Krieg der Richter” oder, anders ausgedrückt, die Frage des Vorrangs des Grundgesetzes oder der Menschenrechtskonvention bei tatsächlich konträren Ergebnissen, stand hier realistischerweise nie im Raum (auch nicht für den Fall, daß die Rechtsprechungsänderung des BVerfG ausgeblieben wäre). Es ist bezeichnend, daß damals, als diese – höchst seltene – Konstellation wirklich einmal eingetreten war, die Aufregung nicht halb so groß war. Ich meine den Caroline-von-Hannover-Fall (Beschwerde-Nr. 59320/00). Damals war die Frage: Was wiegt schwerer, die Pressefreiheit oder das Recht auf Privatsphäre? Das BVerfG sagte “Pressefreiheit”, der EGMR sah darin einen Menschenrechtsverstoß und entschied sich für die Privatsphäre. Dieser Ernstfall im europäischen Grundrechtsraum, der übrigens in der Folge konziliant gemeistert wurde, hat in der Fachwelt natürlich das Echo bekommen, das er verdiente (siehe etwa Peters, “Kampf der Gerichte?”). Aber in der allgemeinen Öffentlichkeit war das Echo, so scheint es mir jedenfalls, geringer als im jetzigen Fall, wo es sich um einen reinen Phantomschmerz handelt.

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6. Juni 2011

Kachelmann-Rechtsmittel: Prof. Dr. Monika Frommel weiß was

Thomas Fuchs

Es gibt in Deutschland tatsächlich Professorinnen für Strafrecht, welche gegen Urteile der Strafkammern die Berufung (§ 312 StPO) für zulässig halten.

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