De legibus-Blog

28. Februar 2011

Vergleichsbefristung erneut beim Bundesarbeitsgericht

Thomas Fuchs

Die bisherige Auslegung der Befristungsgründe nach § 14 Abs. 1 TzBfG durch das Bundesarbeitsgericht wird derzeit, worauf ich bereits vor Kurzem hinwies, stark in Frage gestellt. Das dort geregelte System der Rechtfertigung von Befristungen durch sachliche Gründe muss sich nämlich am Maßstab des § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG messen lassen. Der zuständige 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts selbst stellte deshalb im vierten Quartal des Jahres 2010 mit zwei Vorlagebeschlüssen Fragen zur Auslegung dieser Vorschrift an den Europäischen Gerichtshof. Im ersten Beschluss ging es um die Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG (BAG, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – 7 AZR 485/09 [A]) und im zweiten um die Vertretungsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 TzBfG (BAG, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 [A]).

Unter dem Aktenzeichen 7 AZR 734/10 ist inzwischen ein weiterer Rechtsstreit beim Bundesarbeitsgericht anhängig, in dem die Vergleichsbefristung nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG auf dem Prüfstand steht. Streitgegenstand ist ein Vergleich nach § 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 ZPO. Danach unterbreiten die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag und das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt des Vergleichs durch Beschluss fest. Das Arbeitsgericht Zwickau und das Landesarbeitsgericht Chemnitz wiesen die Klage auf Feststellung der Entfristung ab (LAG Chemnitz, Urteil vom 4. November 2011 – 4 Sa 262/10). Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin (Thomas Fuchs, Revisionsbegründung zum BAG vom 26. Februar 2011 – 7 AZR 734/10).

Nach der einschlägigen 50-jährigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruht eine Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich, wenn ein offener Streit über die Wirksamkeit der Befristung vorliegt (zuletzt BAG, Urteil vom 22. Oktober 2003 – 7 AZR 666/02, Rdnr. 14) und das Gericht beim Zustandekommen des darüber geschlossenen Vergleichs ordnungsgemäß mitwirkt (zuletzt BAG, Urteil vom 23. November 2006 – 6 AZR 394/06, Rdnr. 55). Der Begriff „ordnungsgemäß“ wird dabei rein formal verstanden, weshalb der Befristungsgrund „gerichtlicher Vergleich“ inhaltlich nicht mehr überprüfbar ist.

Der Europäische Gerichtshof kam demgegenüber in den letzten fünf Jahren unter anderem in den Entscheidungen Adeneler, Del Cerro Alonso, Angelidaki und Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols zusammenfassend zu folgendem Ergebnis: § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung steht der Verwendung aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge entgegen, die allein damit gerechtfertigt wird, dass sie in einer allgemeinen Rechtsvorschrift eines Mitgliedstaats vorgesehen ist. Vielmehr verlangt der Begriff „sachliche Gründe“, dass der in der nationalen Regelung vorgesehene Rückgriff auf diese besondere Art des Arbeitsverhältnisses durch konkrete Gesichtspunkte gerechtfertigt wird, die vor allem mit den Besonderheiten der betreffenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausübung zusammenhängen.

Die Revision stellt ausgehend davon fest, dass § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG in der bisherigen Auslegung des Bundesarbeitsgerichts das durch § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung festgelegte Ergebnis, den Missbrauch durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge zu verhindern, nicht erreicht. Eine Befristung, die auf einem gerichtlichen Vergleich nach bisherigem Verständnis beruht, ist nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt, die mit den Besonderheiten der betreffenden Tätigkeit und den Bedingungen ihrer Ausführung zusammenhängen. § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG lässt aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge vielmehr relativ allgemein und abstrakt zu. Zwischen einem bloßen, nicht weiter qualifizierten richterlichen Mitwirken und einer durch Gesetz allgemein und abstrakt zugelassenen Befristung besteht kein erkennbarer Unterschied. Durch die ihnen eigentümliche Heilungsmöglichkeit unwirksamer Befristungen leisten gerichtliche Vergleiche dem allgemeinen Missbrauch befristeter Arbeitsverhältnisse sogar geradezu Vorschub.

Nach von der Revision näher ausgeführter unionsrechtskonformer Auslegung des § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG ist deshalb eine qualifizierte Mitwirkung des Gerichts zu verlangen. Die Befristung muss das Ergebnis eines gerichtlichen Verfahrens sein. Dieses Verfahren muss gekennzeichnet sein durch

  • den schlüssigen und substanziierten Vortrag der Parteien,
  • die gründliche Aufklärung des Sachverhalts durch gerichtliche Fragen,
  • die erschöpfende Erörterung der Sach- und Rechtslage der Parteien mit dem Gericht,
  • das Erteilen entsprechender rechtlicher Hinweise von Seiten des Gerichts,
  • den auf der vorläufigen Einschätzung der Sach- und Rechtslage beruhenden und gegenüber den Parteien entsprechend begründeten gerichtlichen Vergleichsvorschlag,
  • die intensive vorbeugende Missbrauchskontrolle durch das Gericht und
  • die das Überprüfen dieses Verfahrens (nachträgliche Missbrauchskontrolle) ermöglichende gerichtliche Protokollierung.

Prozessual lassen sich diese materiellen Anforderungen nicht nur ohne Weiteres umsetzen, sondern das arbeitsgerichtliche Verfahren zielt, wie die Revision ebenfalls im Einzelnen darlegt, eigentlich auch geradezu darauf ab.

Dem Landesarbeitsgericht Chemnitz entgingen die Zeichen der Zeit komplett dadurch, dass es in seinem Urteil im Wesentlichen aus einer vier Jahre alten Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln abschrieb (LAG Köln, Urteil vom 19. Dezember 2007 – 3 Sa 1123/07; Synopse im Anhang der Revisionsbegründung). Herr Guttenberg lässt grüßen.

Nachtrag, an die Adresse der Bundesagentur für Arbeit: Mit einer Verhandlung ist erst im Jahr 2012 zu rechnen; den Termin werde ich gegebenenfalls im De legibus-Blog bekannt geben.

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http://blog.delegibus.com/604

27. Februar 2011

Übergabeprotokoll an die Strafverfolgungsbehörde

Oliver García

Von: Email DirectBox <mahnung@email-directbox.com>
Betreff: Übergabeprotokoll an die Strafverfolgungsbehörde März 2011

Sehr geehrter Kunde,

da bis heute immer noch KEIN Zahlungseingang von Ihnen erfolgt ist, möchten wir Sie nochmals ausdrücklich daran erinnern, Ihren Zahlungsrückstand auszugleichen. Allein somit können Sie sämtlichen gerichtlichen Konsequenzen und Bonitätsverschlechterungen aus dem Weg gehen!

Die Strafanzeige wird am 07.03.2011 von uns in Auftrag gegeben.

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An: Staatsanwaltschaft München I <poststelle@sta-m2.bayern.de>
Betreff: Übergabeprotokoll an die Strafverfolgungsbehörde März 2011

Sehr geehrte Damen und Herren,

anbei leite ich Ihnen eine E-Mail weiter, bei der es sich offensichtlich um einen Betrugsversuch gegenüber wahllos ausgewählten (wahrscheinlich hunderttausenden) E-Mail-Adressaten handelt. Zur Klarstellung: Ich habe mit dieser Firma nichts zu tun und erhalte alle E-Mails, die an die Domäne *** gehen, so wie hier an die offensichtlich zufällig gebildete E-Mail-Adresse dgsfh@***.

Auch auf die Gefahr hin, daß Sie viele derartige Zuschriften bekommen, rege ich an, daß Sie tätig werden. Die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft München I für die Ergreifung von Sicherungsmaßnahmen gem. §§ 111b ff. StPO hinsichtlich des Kontos, auf dem die mutmaßlichen Betrugserlöse vereinnahmt werden sollen, ergibt sich – jedenfalls unter dem Gesichtspunkt von § 143 Abs. 2 GVG, § 21 StPO – daraus, daß das kontoführende Institut, die Wirecard Bank, ihren Sitz in Grasbrunn hat.

Ergänzend weise ich auf die Entscheidung des LG Göttingen vom 17.08.2009 – 8 KLs 1/09 – hin.

Mit freundlichen Grüßen

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http://blog.delegibus.com/549

24. Februar 2011

Veni, vidi, vici

Thomas Fuchs

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs verhandelte und entschied heute über einen von mir durch die Instanzen begleiteten Baurechtsfall. Ich habe an der mündlichen Verhandlung als Vertreter der klagenden Bauherrin gegenüber dem von uns eingeschalteten Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Wendt Nassall teilgenommen. Der beklagte Architekt wurde von Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Prof. Dr. Norbert Gross vertreten.

Verhandlungssaal

Äußerlich bot der Gang der mündlichen Verhandlung für mich zunächst einige Überraschungen. Die Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof bleiben nach dem Einzug des Senats nämlich stehen, um nach Aufnahme der Anwesenheit durch den Vorsitzenden gemäß § 137 Abs. 1 ZPO sogleich die Anträge zu stellen. Erst dann setzen sie sich. Anschließend führt der Vorsitzende in den Sach- und Streitstand ein. Darauf folgen dann nach § 137 Abs. 2 ZPO die erneut im Stehen gehaltenen Vorträge der Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof. Hierbei können sie sich auf ein auf ihrem Tisch aufgesetzes kleines Rednerpult stützen, das bei zu großem seitlichen Druck allerdings abzurutschen droht. Für den Fall, dass im Rechtlichen noch Unklarheiten bestehen, liegen für die Rechtsanwälte beim Bundesgerichtshof unter dem Rednerpult Textausgaben des Bürgerlichen Gesetzbuchs (Beck-Texte im dtv) griffbereit. Ich vermute nun, dass mit der um 0,3 höheren Terminsgebühr nach Nr. 3210 VV RVG vor allem das viele Stehen abgegolten wird.

Inhaltlich war die Verhandlung unspektakulär, weil der Bundesgerichtshof die streitige Rechtsfrage inzwischen bereits in einem Parallelfall durch Urteil vom 8. Juli 2010 – VII ZR 171/08 entschieden hatte, und zwar im Sinn unserer Mandantin. Daran knüpfte der Vorsitzende Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Rolf Kniffka bei seiner Einführung in der Sach- und Streitstand auch heute an. Ich gehe deshalb, ohne an der Verkündung teilgenommen zu haben, davon aus, dass der Fall zugunsten unserer Mandantin entschieden wurde.

Treppenaufgang zum Verhandlungssaal

Eine auf den ersten Blick unscheinbare, von mir bereits in der Berufungsbegründung vom 22. Dezember 2008 vertretene Erkenntnis deutete der Vorsitzende aber doch an. Mängelansprüche aus vor dem 1. Januar 2002 entstandenen Schuldverhältnissen verjähren in Übergangsfällen gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 S. 1 EGBGB wohl nicht nach § 638 Abs. 1 S. 1 BGB 1900, sondern nach § 634a Abs. 1 BGB 2002. Beide Vorschriften sehen für Bauwerke zwar eine Verjährungsfrist von fünf Jahren vor. Bei den daran anknüpfenden Regelungen gibt es aber Unterschiede. Im Fall der Arglist greift bei § 638 Abs. 1 S. 1 BGB 1900 die Regelverjährung nach den §§ 195, 198 S. 1 BGB 1900 ein. Danach beginnt bei Entstehung des Anspruchs eine Verjährungsfrist von 30 Jahren. Diese wird aufgrund der gegebenenfalls eingreifenden Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB auf drei Jahre abgekürzt und kenntnisabhängig vom 1. Januar 2002 an berechnet. Bei § 634a Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB 2002 greift dagegen die Regelverjährung nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB 2002, 2010 nebst Ablaufhemmung nach § 634a Abs. 3 S. 2 BGB 2002 ein. Hier beginnt bei Entstehung des Anspruchs und diesbezüglicher Kenntnis beziehungsweise grob fahrlässiger Unkenntnis eine Verjährungsfrist von drei Jahren, die in eine Höchstfrist von zum Beispiel zehn Jahren nach § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB 2002 eingebettet ist. Der Witz liegt dabei in Übergangsfällen darin, dass Art. 229 § 6 Abs. 3, Abs. 4 EGBGB nach der vom Bundesgerichtshof neu zur Kenntnis genommenen Weichenstellung nicht unbedingt zur Anwendung kommen muss. Erlangt der Gläubiger bei Arglist des Schuldners etwa erst ab dem 1. Januar 2002 Kenntnis von einem Schadensersatzanspruch, ist der nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB vorgesehene Fristenvergleich meines Erachtens nicht durchzuführen. Wenn die Abnahme weder erklärt noch endgültig verweigert ist, führt die Ablaufhemmung dabei mangels Beginns der Frist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. dazu, dass die begonnene Regelverjährungsfrist gar nicht endet. Nur auf diese Weise lässt sich ein Wertungswiderspruch zu der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vermeiden, dass die Verjährungsfrist bei Mängelansprüchen nach § 635 BGB 1900 erst zu laufen beginnt, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 – VII ZR 171/08). Ich bin deshalb gespannt darauf, ob und wie der Bundesgerichtshof hierauf eingeht.

Von einer Außenaufnahme des Bundesgerichtshofs habe ich übrigens abgesehen, weil das Gebäude derzeit komplett eingerüstet ist. Die Handwerker arbeiten hier hoffentlich besonders sorgfältig. Falls bei der Baumaßnahme irgendetwas schief gehen sollte, wird man es im Inneren schon „richten“ können.

Nachtrag: Wir haben wirklich gewonnen und das Vorgenannte lässt sich tatsächlich aus der Entscheidung ableiten.

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21. Februar 2011

Rechtszweifel wegen akademischen Grads und Adelsbezeichnung?

Thomas Fuchs

Der wegen Plagiatsvorwürfen in der Kritik stehende „Dr.“ Karl Theodor […] „Freiherr von und zu“ Guttenberg stammt aus einer ehemals adeligen Familie und ist Mitglied der Christlich-Sozialen Union (CSU) in Bayern. Er leistete Wehrdienst und verwaltete das – vermutlich nicht im Schweiße des eigenen Angesichts erworbene – Familienvermögen. Im Jahr 2009 wurde er dann mit 37 Jahren erst Bundesminister für Wirtschaft und Technologie und kurz darauf Bundesminister der Verteidigung. Wegen besonderer Leistungen trat er bislag nicht hervor. Weshalb also ist er bei den Bildzeitungslesern so populär und weshalb steht er wegen zitatlosen Abschreibens vor allem in der akademischen Netzwelt so in der Kritik? Ich glaube, dass es in beiden Fällen etwas mit der im Namen geführten Adelsbezeichnung und der dadurch zum Ausdruck gebrachten Herkunft zu tun hat. Die einen empfinden das als aufregend und bei den anderen regt sich ein Unbehagen, auch hervorgerufen durch seinen Einbruch in ihre bürgerliche Domäne wohlerworbener akademischer Grade.

Ich stelle mir deshalb die über den Fall „Guttenberg“ hinausreichende Frage, ob Adelsbezeichnungen hierzulande von Rechts wegen wirklich noch Teil des Namens sind. Die maßgeblichen Vorschriften in der Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919 (RGBl. 1919 S. 1383) und im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. 1949 S. 1) lauten wie folgt:

WRV Art. 109. (1) Alle Deutschen sind vor dem Gesetze gleich.
   (2) […]
   (3) [1] Öffentlich-rechtliche Vorrechte oder Nachteile der Geburt oder des Standes sind aufzuheben. [2] Adelsbezeichnungen gelten nur als Teil des Namens und dürfen nicht mehr verliehen werden.
   (4—6) […]

GG Art. 3. (1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.
   (2) […]
   (3) [1] Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. [2] […]

GG Art. 123. (1) Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages gilt fort, soweit es dem Grundgesetze nicht widerspricht.
   (2) […]

GG Art. 140. Die Bestimmungen der Artikel 136, 137, 138, 139 und 141 der deutschen Verfassung vom 11. August 1919 sind Bestandteil dieses Grundgesetzes.

In der Rechtsprechung wird die aufgeworfene Frage ausgehend davon schon lange als geklärt behandelt. Bei einem früher dem Adelsstand angehörigen Deutschen wurden die Adelsbezeichnung und der bisherige Name nach Art. 109 Abs. 3 S. 2 WRV zu einem neuen Namen. Adelsbezeichnungen wurden dadurch also nicht beseitigt, sondern als Teil des Namens fingiert (BVerwG, Urteil vom 26. Mai 1959 – VII C 135.57, jurisRdnr. 14; BVerwG, Urteil vom 11. März 1966 – 7 C 85.63, jurisRdnr. 17, 18; BVerwG, Urteil vom 22. November 1968 – VII B 182.66, jurisRdnr. 17; BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1996 – 6 C 2.96, jurisRdnr. 13; KG Berlin, Beschluss vom 22. September 1998 – 1 W 583/98, jurisRdnr. 4). Diese Vorschrift gelte nach Art. 123 Abs. 1 GG als einfaches Bundesrecht fort, weil sie dem Grundgesetz nicht widerspreche (BVerwG, Urteil vom 11. März 1966 – 7 C 85.63, jurisRdnr. 18; BVerwG, Beschluss vom 8. März 1974 – 7 B 86.73, jurisRdnr. 4; BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1996 – 6 C 2.96, jurisRdnr. 13; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 16. Juli 2009 – 16 U 21/09, jurisRdnr. 21; OLG München, Beschluss vom 3. März 2010 – 5St RR (II) 39/10, jurisRdnr. 36; tatbestandlich feststellend EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 – C-208/09, jurisRdnr. 15). Zweifel scheinen daran nicht geäußert zu werden.

Mir fällt zunächst auf, dass für Adelsbezeichnungen nicht einfach auf das bürgerliche Namensrecht hingewiesen wird, sondern diese weiter mit Art. 109 Abs. 3 S. 2 WRV gerechtfertigt werden. Es wird also davon ausgegangen, dass sich die Rechtsänderung mit dem Inkrafttreten dieser Vorschrift nicht erledigte, sondern dass zur Aufrechterhaltung der Namensfiktion eine geltende Rechtsquelle erforderlich ist. Ich teile diese Ansicht. Richtig ist in diesem Zusammenhang sicherlich auch, dass die Weimarer Reichsverfassung weder durch das Grundgesetz noch durch eine sonstige Regelung formell aufgehoben wurde. Der mit dem Grundgesetz, insbesondere ausweislich seiner Präambel, zum Ausdruck kommende Zweck, dem Deutschen Volk eine neue Verfassung zu geben, und die Regelung nach Art. 140 GG, wonach einzelne Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung ausdrücklich Bestandteil des Grundgesetzes sein sollen, sprechen meines Erachtens aber dafür, dass ansonsten eine vollständige materielle Derogation vorliegt.

Ungeachtet dessen spräche aber auch Art. 123 Abs. 1 GG gegen ein Fortgelten von Art. 109 Abs. 3 S. 2 WRV. Unter den Begriff des Rechts nach Art. 123 Abs. 1 GG fallen Rechtssätze jeder Art und jeden Ranges aus jeder Zeit vor dem ersten Zusammentritt des Bundestages am 7. September 1949 (BVerfG, Urteil vom 10. Mai 1957 – 1 BvR 550/52, jurisRdnr. 124; BVerfG, Beschluss vom 14. Februar 1973 – 2 BvR 667/72, jurisRdnr. 21; BSG, Urteil vom 9. Mai 2006 – B 2 U 34/04 R, jurisRdnr. 22). Dazu gehört dann im Fall einer nur teilweisen materiellen Derogation auch die Weimarer Reichsverfassung. Unter „Widersprechen“ im Sinn des Art. 123 Abs. 1 GG ist nur der materielle – inhaltliche – Widerspruch zum Grundgesetz, insbesondere zu den Grundrechten und den tragenden Verfassungsprinzipien, nicht der formelle Widerspruch zu verstehen (BSG, Urteil vom 9. Mai 2006 – B 2 U 34/04 R, jurisRdnr. 23). An dieser Stelle frage ich mich nun, weshalb das in Art. 109 Abs. 3 S. 2 WRV geregelte Fingieren von Adelsbezeichnungen als Teil des Namens nicht dem Gleichheitsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GG widersprechen soll. Danach sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Niemand darf wegen seiner Abstammung und seiner Herkunft benachteiligt oder bevorzugt werden. Dem Führen von Adelsbezeichnungen als Teil des Namens kommt insoweit zweifellos eine rechtlich erhebliche Wirkung zu. Damit wird nämlich zwangsläufig dokumentiert, der Namensträger oder seine Vorfahren hätten früher dem nach Art. 109 Abs. 3 S. 1 WRV abgeschafften Adelsstand angehört (KG Berlin, Beschluss vom 22. September 1998 – 1 W 583/98, jurisRdnr. 4). Im allgemeinen Sprachgebrauch wird deshalb nach wie vor zwischen Adeligen und Nichtadeligen unterschieden (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 16. Juli 2009 – 16 U 21/09, jurisRdnr. 21). Es werden – wenn auch nichtamtliche – Adelsverzeichnisse geführt, in die nur Personen aufgenommen werden, die dem so genannten historischen Adel angehören, wodurch ein für die bürgerliche Republik unseliger Standesdünkel zum Ausdruck kommt (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 16. Juli 2009 – 16 U 21/09, jurisRdnr. 23). Für die kennzeichnende und damit hervorhebende Wirkung der Adelsbezeichnung als Teil des Namens gibt es unter Gleichheitsgesichtspunkten aber keinen rechtfertigenden Grund. Zwischen Art. 109 Abs. 3 S. 1 WRV und Art. 3 Abs. 1 Abs. 3 S. 1 GG liegt folglich ein inhaltlicher Widerspruch vor.

Adelsbezeichnungen sind daher in Wirklichkeit kein Teil des Namens; sie existieren rechtlich nicht. Das Führen einer solchen Adelsbezeichnung stellt deshalb gerade bei in Regierungsverantwortung stehenden Personen ein Ärgernis dar. Es ist somit nicht verwunderlich, dass sich eine titelrelevante Verfehlung derselben in einem öffentlichen Entrüstungssturm entlädt. Herr Guttenberg wäre gut beraten gewesen, die in Rede stehende Adelsbezeichnung vor der Übernahme öffentlicher Ämter ebenso wie Nicolas Sarkozy abzulegen.

Nachtrag: Nicht ganz so radikal, aber immerhin bürgerlich-feinsinnig denkt Sebastian-Johannes „von“ Spoenla-Metternich.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/499

19. Februar 2011

Innocence not in danger: Guttenberg ist kein Raubkopierer

Thomas Fuchs

Wegen abgeschriebenen Doktorarbeiten kam es schon zu Strafverfahren, zum Beispiel im Fall „Kasper„. Auch im Fall „Guttenberg“ liegt, wie der Leitende Oberstaatsanwalt Thomas Janovsky von der Staatsanwaltschaft Bayreuth bestätigte und wie es in Deutschland nicht anders zu erwarten ist, bereits eine Strafanzeige vor. Angesichts des hier bestehenden besonderen öffentlichen Interesses wäre für die Durchführung des Verfahrens nicht einmal ein Strafantrag nach § 109 UrhG erforderlich. Unabhängig davon, ob die Vorwürfe gegen Herrn zu Guttenberg nun zutreffen, die betreffenden Passagen Schöpfungshöhe aufweisen und er bei einem Abschreiben derselben vorsätzlich handelte oder nicht, wird man ihn aber nicht als Raubkopierer nach den §§ 106 Abs. 1, 16 Abs. 1, 51 UrhG bestrafen können. Denn das Raubkopieren ist doch gar nicht strafbar, mithin als Strafdelikt nicht existent. Herr zu Guttenberg wird deshalb weiter reinen Gewissens für Netzsperren eintreten können, auch wenn diese sich jetzt gegen Raubkopierer richten sollen.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/485

18. Februar 2011

Guttenberg – der ganze Mann eine Fälschung?

Oliver García

Als ich vorgestern die ersten Meldungen von den Plagiatsvorwürfen gegen zu Guttenberg gelesen und mir auch die Dissertationsrezension, die den Rummel ausgelöst hat, angesehen hatte, war mein erster Gedanke: Gut, den Doktortitel wird er wohl aberkannt bekommen, aber Minister darf er wegen seines politischen Talents bleiben. Ich hatte und habe keine politische Meinung zu zu Guttenberg. Inmitten all den anderen politischen Gestalten ist er ja eine interessante Erscheinung. Nur etwas zu gegelt ist er mir und zu aufdringlich der Medienrummel, der um ihn veranstaltet wird.

Daß ihm schon aufgrund der Vorwürfe in der Rezension der Doktortitel aberkannt werden muß, ist ein Gebot des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Sonst wäre es eine schreiende Ungerechtigkeit gegenüber anderen, die für weit weniger ihren Doktortitel verloren haben. Nicht schlecht gewählt ist der Rechtsprechungsbeleg des Rezensenten. Der VGH Bayern hat mit Urteil vom 4.4.2006 – 7 BV 05.388 – ausgeführt:

„Die Annahme der Promotion war rechtswidrig. Wie das Verwaltungsgericht eingehend ausführt, handelt es sich bei der Dissertation der Klägerin nicht um eine selbstständige wissenschaftliche Leistung (§ 8 Abs. 1 PromO). Der Verwaltungsgerichtshof weist insoweit lediglich darauf hin, dass – von Bagatellfällen abgesehen – die wörtliche oder sinngemäße Übernahme von Textpassagen aus fremden Werken ohne (ausreichendes) Zitat gegen grundlegende Maßstäbe wissenschaftlichen Arbeitens verstößt und damit die Annahme einer Arbeit als Dissertation im Regelfall ausschließt. Die Beklagte hat ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt. Dabei ist der Einwand der Klägerin, sie habe die Arbeit mit bestem Wissen und Gewissen angefertigt und niemals einen Täuschungsvorsatz gehabt, unerheblich, da ihr als Doktorandin jedenfalls bekannt sein musste, dass eine solche Vorgehensweise in wissenschaftlichen Arbeiten unzulässig ist. Dass die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum der Anfertigung ihrer Dissertation so krank gewesen sein soll, dass ihr deshalb die Einsichtsfähigkeit in die Rechtswidrigkeit ihrer Handlungsweise fehlte, hält der Senat nicht für glaubhaft, da die Klägerin in dem Zeitraum vor, während und nach der Anfertigung ihrer Dissertation zwei Staatsexamina abgelegt und den Referendardienst absolviert hat. Sie war außerdem in der Lage, eine äußerlich den Anforderungen einer Dissertation entsprechende Arbeit zu fertigen. Im Übrigen kommt es aber darauf gar nicht an, da es der Klägerin unschwer möglich gewesen wäre, das Promotionsverfahren zu unterbrechen. Dass Erst- und Zweitprüfer die erheblichen Mängel nicht schon bei der Annahme entdeckten, begründet für die Klägerin keinen Vertrauensschutz dahingehend, die Grundlagen wissenschaftlicher Arbeitstechnik zu missachten.“

Doch nach und nach kommt nun heraus, daß die Fundstücke des Rezensenten nur die Spitze des Eisbergs sind. Sogar die Einleitung der Arbeit ist abgeschrieben. Die Mitmachkultur des Internets (GuttenPlag Wiki) sorgt dafür, daß die Arbeit nun vielleicht gründlicher durchleuchtet wird, als es je in der Geschichte des Plagiats geschehen ist.

Man ist versucht, zu argumentieren, daß die Fälschung und Täuschung ihn disqualifizieren – als Wissenschaftler sowieso, aber auch als Politiker: Wer sich eine solche Blöße hinsichtlich seiner Integrität gebe und, schlimmer noch, dabei ohne Not so instinktlos plump vorgehe, der tauge nicht als Politiker an exponierter Stelle. Doch dann regt sich ein grausiger Verdacht: Was, wenn es nicht so sehr die Täuschung ist, die ihn disqualifiziert als vielmehr das, was durch die Täuschung verdeckt werden soll? Die Doktorarbeit erscheint mehr und mehr als ein reiner Verschiebebahnhof fremder Ideen. Und wenn sich nun herausstellt, daß kein nennenswerter eigener Gedanke in ihr enthalten ist, nichts, was das Kompilat irgendwie zusammenhält? Wer würde dann die Hand dafür ins Feuer legen, daß zu Guttenberg als Politiker nicht auch so funktioniert: Nachbeten statt Gestalten, Posieren statt Regieren?

Niemand erwartet in Deutschland von einem Minister, ein Intellektueller etwa nach französischem Muster zu sein. Wenn aber ein Minister völlig substanzlos ist, ein wandelndes Potemkinsches Dorf, und mit einem Schlag wird dies sichtbar – wenn dies passiert, dann könnte es um ihn geschehen sein.

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http://blog.delegibus.com/474

13. Februar 2011

Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Der rehabilitierte Justizminister?

Oliver García

Ich war kürzlich an dieser Stelle böse zum niedersächsischen Justizminister. Unter anderem habe ich geschrieben:

„Der Justizminister scheint demgegenüber in seinen Fehlvorstellungen so etwas wie einen Machtkampf zwischen dem BVerfG und dem EGMR beschwören zu wollen. Dann hätte er aber etwas in den falschen Hals bekommen: Der Fall ist von vornherein nicht vergleichbar mit dem potentiellen Konflikt zwischen dem BVerfG und dem EuGH [..].“

Möglicherweise habe ich ihm insoweit unrecht getan. Denn jedenfalls in der Darstellung von bestimmten Pressemeldungen scheint der Präsident des BVerfG in der mündlichen Verhandlung vor dem 2. Senat des BVerfG am letzten Dienstag ins selbe Horn geblasen zu haben:

„Voßkuhle sagte mit Blick auf das Straßburger Urteil allerdings, dass sich die Bundesrepublik zwar völkerrechtlich verpflichtet habe, die Europäische Menschenrechtskonvention zu beachten. Die Konvention habe aber nur den Rang eines einfachen Bundesrechts und könne Bindungen des Grundgesetzes „nicht beseitigen“. Voßkuhle wies in diesem Zusammenhang auf die vom „Grundgesetz ebenfalls geschützten Sicherheitsinteressen der Bevölkerung“ hin.“

Das könnte in äußerster Konsequenz im vorliegenden Fall bedeuten, daß die MRK in der Auslegung durch den EGMR nicht mit dem Grundgesetz vereinbar ist, eine Idee, auf die – soweit ich das sehen kann – außer dem Justizminister und dem Präsidenten des BVerfG bislang noch niemand gekommen war (nicht einmal diejenigen Senate der Oberlandesgerichte und des BGH, die es – aus anderen Gründen völlig zurecht – abgelehnt haben, aus der EGMR-Entscheidung eine Unwirksamkeitsfolge für die beanstandeten deutschen Gesetzesbestimmungen abzuleiten).

Wenn man den Präsidenten des BVerfG also so verstehen könnte, wie er zitiert wird, dann wäre der niedersächsische Justizminister rehabilitiert. Denn unabhängig von der Frage, ob seine Überlegung richtig oder falsch ist (sie ist falsch, dazu gleich), könnte man sie jedenfalls nicht mehr als so abwegig behandeln, nachdem innerhalb des BVerfG ähnliche Gedanken geäußert wurden.

Zunächst ist aber schon einmal die Pressedarstellung mit Vorsicht zu genießen. Es ist durchaus möglich, daß hier ein Journalist selbständige Gedankengänge des Präsidenten miteinander kurzgeschlossen hat, d.h. einen Zusammenhang hergestellt hat, der nicht vom Präsidenten hergestellt worden ist. Dies ist um so naheliegender, als in der Presse ohnehin beim Thema Sicherungsverwahrung alles durcheinander geht. Aber wie wollte man Journalisten vorwerfen, den Überblick über die kunstvoll verschachtelten Rechtsprobleme zu verlieren? Es gibt das Rechtsproblem der Sicherungsverwahrung, das Rechtsproblem der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung, das Rechtsproblem der nachträglichen Sicherungsverwahrung und das Rechtsprobleme der rückwirkenden nachträglichen Sicherungsverwahrung. Um letzteres ging es bei den Entscheidungen des EGMR vom 17.12.2009 und 11.05.2010 (Beschwerde-Nr. 19359/04 u.a.) und geht es im wesentlichen im laufenden Verfahren vor dem BVerfG (2 BvR 2365/09, 2 BvR 2333/08 u.a.). Eine lesenswerte Gesamtdarstellung der verfahrenen Situation liefert übrigens Kreuzer in StV 2011, 122 (PDF-Fassung).

Wie ich bereits im letzten Beitrag geschrieben habe, ist das Verhältnis zwischen den Menschenrechten der MRK und den Grundrechten des GG eigentlich einfach und unspektakulär: Beide stellen Mindestgewährleistungen dar (was auch sprachlich im Wort „Grund“-Recht zum Ausdruck kommt) und schließen keineswegs aus, daß aus anderen Rechtsquellen der Einzelne weitergehende Rechte in Anspruch nehmen kann (in Art. 53 MRK ist dies zur Klarstellung ausdrücklich angesprochen). Es ist nicht anders als im Verhältnis Grundgesetz – einfaches Recht: Das einfache Gesetzesrecht räumt dem Bürger eine Vielzahl von Rechten ein, die nicht bereits in der Verfassung verankert sind, von ihr nicht gefordert werden, aber natürlich auch von ihr nicht verboten werden. Ebensowenig treten GG und MRK in eine unnatürliche Konkurrenz, wenn einmal das eine Regelwerk weiter in der Einräumung von Freiheitsrechten geht als das andere (ein bißchen mehr Meinungsfreiheit hier, ein bißchen mehr Elternrechte dort, etc.). Und wenn der Verstoß gegen Grund- oder Menschenrechte einmal nicht im Einzelfall liegt, sondern im Gesetz selbst, so muß der Gesetzgeber den Verstoß beseitigen und sich dabei an demjenigen Regelwerk ausrichten, das ein höheres Schutzniveau vorsieht.

Nachdem das BVerfG im Jahre 2004 entschieden hatte (BVerfGE 109, 133; bestätigt durch Kammerentscheidungen BVerfGK 9, 108 und 2 BvR 2098/08), daß es keinen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot des Grundgesetzes (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellt, wenn der Gesetzgeber rückwirkend das Regime der Sicherungsverwahrung erweitert, und der EGMR in seiner oben zitierten Entscheidung vom 17.12.2009 (Rechtsmittel von der Großen Kammer als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen am 11.05.2010) darin aber einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot der Menschenrechtskonvention (Art. 7 MRK) gesehen hatte, ist für den Gesetzgeber klar, daß er nur eine von zwei Hürden genommen hat und er somit mit seinen Regelungsvorstellungen gescheitert ist.

Das Verfahren, das jetzt vor dem BVerfG anhängig ist, kann den Verstoß gegen Art. 7 MRK nicht aus der Welt schaffen. Das BVerfG könnte zwar die Ausführungen des EGMR zum Anlaß nehmen, seine bisherige Auslegung von Art. 103 Abs. 2 GG zu ändern und das Schutzniveau dieser Vorschrift auf das Niveau der MRK anzuheben. Doch es ist im vorliegenden Fall völlig egal, ob es dies tut. Das BVerfG agiert hier in einer rechtswissenschaftlichen Blase. Es darf hier einmal an seiner Grundrechtsdogmatik feilen, allein im Blick auf künftige Fälle. Es hätte lediglich einen praktischen Vorteil, wenn das BVerfG (vielleicht auch aufgrund seiner personellen Neubesetzung) zu der geläuterten Auffassung käme, daß Art. 103 Abs. 2 GG – doch – verletzt ist. Denn dann könnte es kraft seiner Normverwerfungskompetenz die menschenrechtswidrigen Bestimmungen selbst für nichtig erklären und würde dadurch anderen Arbeit abnehmen – einerseits dem Gesetzgeber und andererseits dem Großen Strafsenat des BGH, der sich gerade anschickt zu prüfen, ob man tatsächlich auf den Gesetzgeber warten muß oder ob man nicht durch eine Auslegung contra legem so tun könnte, als habe der Gesetzgeber das menschenrechtswidrige Gesetz nie erlassen (5 StR 394/10, 4 ARs 27/10).

Es gibt allerdings eine Ausnahme von dem gedeihlichen Nebeneinander der beiden Regelwerke: Während es nichts ausmacht, wenn das eine sagt, der Gesetzgeber habe freie Hand und das andere sagt, der Gesetzgeber dürfe etwas nicht, sieht es ganz anders aus, wenn das eine Regelwerk sagt, der Gesetzgeber sei verpflichtet, eine bestimmte Regelung zu treffen und das andere ihm genau diese Regelung verbietet. Solche Fälle „exklusiver Normenkonkurrenz“ kommen vor allem in mehrpoligen Grundrechtskonstellationen in Betracht, also dort, wo verschiedene Grund- oder Menschenrechtspositionen miteinander im Streit liegen und die Schwerpunktsetzung des jeweils letztentscheidenden Gerichts den Ausschlag gibt, welche Position sich durchsetzt. Wenn die Ergebnisse, die das BVerfG für das GG und der EGMR für die MRK dann finden, gegensätzlich sind, dann gibt es eine Pattsituation, die sich auf der Ebene der Rechtsprechung nicht mehr lösen läßt.

Wenn man das Pressezitat von oben für voll nimmt, dann hat der Präsident des BVerfG in diese Richtung überlegt. In einem „normalen“ Verfassungsbeschwerdeverfahren würde eine Aussage des BVerfG genügen, ob der Gesetzgeber befugt war, in die Rechte des Beschwerdeführers einzugreifen oder nicht. Gemäß dem obigen Zitat führt der Präsident des BVerfG die Verhandlung aber so, als gäbe es einen weiteren – unsichtbaren – Verfahrensbeteiligten, nämlich den EGMR. Im Hinblick auf diesen stellt er die Frage dahin um, ob der Gesetzgeber nicht nur befugt, sondern geradezu verpflichtet ist, in die Rechte des Beschwerdeführers einzugreifen, also ob ein Nichteingreifen in diese Rechte ein verfassungswidriger Zustand ist.

Mit Verlaub: Eine solche Zuspitzung wäre abenteuerlich. Zur Erinnerung: Es geht hier um die rückwirkende nachträgliche Sicherungsverwahrung. Die Aussage, diese sei nicht nur verfassungsrechtlich erlaubt, sondern sogar verfassungsrechtlich geboten, würde bedeuten, daß 55 Jahre lang, während derer es keine nachträgliche Sicherungsverwahrung gab, ein Zustand der Verfassungswidrigkeit herrschte und keiner hat es bemerkt. Nicht einmal das BVerfG selbst, als es in BVerfGE 109, 133 – mit sechs zu zwei Stimmen – die nachträgliche Verlängerung der Sicherungsverwahrung für zulässig angesehen hat. Auf diesen Dreh war es selbst nicht gekommen. Zwar finden sich schon in dieser Entscheidung – nicht überraschend – Überlegungen rund um die „vom Grundgesetz ebenfalls geschützten Sicherheitsinteressen der Bevölkerung“ als Abwägungsmaterial gegenüber dem Vertrauensschutz der Betroffenen – aber eben nur ob aufgrund dieser Abwägung dem Gesetzgeber ein Zurücktretenlassen der Interessen der Gefangenen erlaubt ist, nicht ob es ihm geboten ist.

Der Gedanke, daß aus verfassungsrechtlichen Gründen der Gesetzgeber sogar eine Pflicht haben kann, strafrechtliche Sanktionen zu ergreifen ist, ist kein Novum. Im ersten Abtreibungsurteil von 1975 (BVerfGE 39, 1) hat das BVerfG aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG eine Pflicht zur Bestrafung hergeleitet. Diese Entscheidung war höchst kontrovers (man bedenke, daß etwa zur gleichen Zeit in den USA der Oberste Gerichtshof dieselben verfassungsrechtlichen Bausteine zu einem Recht auf Abtreibung zusammengesetzt hat) und das BVerfG hat sie 18 Jahre später auch zurückgenommen (BVerfGE 88, 203). Nicht zurückgenommen wurde aber die Idee, daß es im Einzelfall auch ein verfassungsrechtliches Bestrafungsgebot geben kann. Auch der EGMR operiert mit einer Art menschenrechtlichem Bestrafungsgebot, wenn er in ständiger Rechtsprechung eine Verletzung von Art. 2 oder 3 MRK feststellt, nachdem ein Staat nicht effektiv bei Tötungs- oder Foltervorwürfen ermittelt hat (siehe nur Gäfgen ./. Deutschland, Beschwerde-Nr. 22978/05).

Es handelt sich, wohlgemerkt, in diesen Fällen darum, daß der Staat überhaupt wirksam gegen die Verletzung elementarer Grund- und Menschenrechte vorgeht. Schon die Vorstellung, es sei ihm verfassungsrechtlich vorgeschrieben, welche Instrumentarien er dazu nutzt, wäre ein ganz neues Kaliber. Ein Verfassungsgericht, das meint, diese Instrumentarien aus der Verfassung herauslesen zu können, würde sich selbst zum Gesetzgeber machen. Hinzu kommt, daß sich eine Schutzpflicht des Staates, die sich in Gesetzgebungsaufträgen niederschlägt, allenfalls bei einer konkreten Gefährdungslage denkbar ist. Abstrakte Gesichtspunkte wie die „Sicherheitsinteressen der Bevölkerung“ sind von vornherein nur einer politischen Ausfüllung zugänglich (siehe auch Steinbeis, Es gibt kein Grundrecht auf Schutz vor Straftätern). Das Ergebnis einer solchen Ausfüllung kann dann zwar einer verfassungsrechtlichen Prüfung unterworfen werden, in der diese Gesichtspunkte sich als Abwägungskriterien wiederfinden, sie können aber nicht diese Ausfüllung ersetzen.

Jede der im obigen Pressezitat vorkommenden Einzelaussagen des Präsidenten des BVerfG ist völlig unverfänglich und gängige Münze der rechtlichen Argumentation. Sie haben alle in der rechtlichen Prüfung des Falles innerhalb der „rechtswissenschaftlichen Blase“ ihren Platz. Lediglich in der Zusammenstellung klingen sie herausfordernd, als Ausdruck einer gewissen gegen den EGMR gerichteten „Bockigkeit“ eines Gerichts, das eben hier nicht in einer „rechtswissenschaftlichen Blase“ agieren will, eines Gerichts, das sich nicht – ebensowenig wie vom EuGH – vom EGMR den Rang ablaufen lassen will und sein altes Prestige als Hoherpriester des Rechts verteidigen will. Was immer man von einer solchen grob psychologisierenden Betrachtung halten mag, etwaige Selbstfindungsbemühungen des BVerfG (siehe etwa Voßkuhle, Der europäische Verfassungsgerichtsverbund, NVwZ 2010, 1) sind in der normativ festgelegten Aufgabenzuweisung an das BVerfG nicht vorgesehen. Das BVerfG wäre also gut beraten, prozeßordnungsgemäß nur die Fragen zu beantworten, die ihm gestellt worden sind.

Wenn nun aber das BVerfG tatsächlich irgendwie zu einem Ausspruch kommen sollte, deutsche Verfassungsprinzipien würden der Anerkennung der Verbindlichkeit des Urteilsspruchs des EGMR entgegen stehen, wäre das dann eingetretene Rechtsprechungspatt übrigens politisch zu lösen. Es würde sich nicht anders verhalten als wenn – beispielsweise – das oberste türkische Gericht sagen würde, ein Verfassungsgrundsatz (etwa die Pflege des Andenkens von Atatürk) würde höher stehen als ein Menschenrecht der MRK (etwa das Recht auf freie Meinungsäußerung) in der Auslegung durch den EGMR. Die Lösungsmöglichkeiten sind genau drei:

  • Das Grundgesetz wird geändert,
  • Deutschland tritt aus dem Europarat aus und kündigt die Europäische Menschenrechtskonvention oder
  • Deutschland überzeugt die übrigen 46 Mitgliedsstaaten des Europarats, daß die MRK an die Vorstellungen des BVerfG angepaßt wird.
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12. Februar 2011

Paukenschlag aus Bad Salzungen – rechtsmethodischer Beitrag von Burschel

Thomas Fuchs

Hans-Otto Burschel, Direktor des Amtsgerichts Bad Salzungen, steht im Verdacht, früher nicht Recht im Namen des Volkes, sondern im Namen des Volkers gesprochen zu haben. Auch seit seiner Aufnahme als Experte im (fortschrittlich-stylisch klein geschriebenen) beck-blog fiel er insgesamt eher durch Klamauk auf. In seinem Beitrag zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung bei der Berechnung des nachehelichen Unterhalts (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 1 BvR 918/10, bei lexetius.com ohne die vielen Tippfehler) scheint nun sogar so etwas wie rechtsmethodisches Interesse durch. Dass sich methodisch durchdrungenes Recht und täglich gelebte Rechtspraxis gut miteinander vereinbaren lassen, zeigt sein die Entscheidung anschaulich illustrierendes Rechenbeispiel. So etwas brauchen wir. Weiter so, Herr Burschel!

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10. Februar 2011

Kodifikationsrecht gegen Common Law

Thomas Fuchs

Die Law Society of England and Wales provozierte am 20. März 2008 mit der Broschüre „England and Wales: The jurisdiction of choice“ inzwischen bereits zwei konzertierte Reaktionen der Bundesnotarkammer, der Bundesrechtsanwaltskammer, des Deutschen Anwaltvereins, des Deutschen Notarvereins und des Deutschen Richterbunds. Diese gaben nämlich am 11. November 2008 die Broschüre „Law – Made in Germany. Global, effektiv, kostengünstig“ und am 7. Februar 2011 die Broschüre „Kontinentales Recht. Global, sicher, flexibel, kostengünstig“ heraus. Damit soll der Entwicklung entgegen gewirkt werden, dass kontinental-europäische Unternehmen nicht nur für internationale Vertragsverhältnisse, sondern immer öfter auch für rein nationale das englische oder US-amerikanische Recht (Common Law) wählen. Hierzu werden in der ersten Broschüre die Vorzüge speziell des deutschen Rechts und in der zweiten nun auch die des Kodifikationsrechts im Allgemeinen beworben.

Als Angehöriger der deutschen Rechtsordnung kann ich das nur begrüßen. Dabei spreche ich weniger als Patriot, sondern mehr als Praktiker. Wer schon einmal einen nach den Vorstellungen des Common Law geschlossenen englischsprachigen Immobilien- und Bauvertrag betreffend ein Grundstück im Inland, bei dem offensichtlich § 311b BGB nicht beachtet wurde, vor sich hatte, weiß wovon ich rede. Ich habe mich in dem damaligen Streitfall, offenbar schon als dritter, entschlossen, die gewünschte Vertretung trotz großzügiger Vergütung abzulehnen. Es bestehen nämlich schon Zweifel daran, ob eine derartige Tätigkeit überhaupt berufshaftpflichtversichert ist.

In der aktuellen Broschüre wird nun aber unter der Überschrift „Recht auf vollständige und schnelle Erfüllung des Vertrags“ zu pauschal argumentiert. Eine bedeutende Stärke des Kodifikationsrechts bestehe darin, dass die geschuldete Leistung unmittelbar eingefordert werden könne. Der Schuldner sei nicht berechtigt, sich hiervon durch die Zahlung einer Geldsumme zu befreien. Das Common Law beruhe demgegenüber auf dem entgegengesetzten Prinzip. Die Verletzung vertraglicher Pflichten könne grundsätzlich nur durch die Zuerkennung von Schadensersatz geahndet werden (Seite 9). Durch das Kodifikationsrecht werde das berechtigte Vertrauen des Gläubigers in die Erfüllung der vereinbarten Leistungspflicht demnach wirksamer geschützt. Dieses gewährleiste ein höheres Maß an Rechtssicherheit und stelle die an der Vertragsdurchführung interessierte Partei – etwa bei einer auf deren individuelle Bedürfnisse zugeschnittenen Leistung – wirtschaftlich besser (Seite 10).

Es ist zwar durchaus richtig, dass Erfüllungsansprüche eingeklagt werden können. Abgesehen von der Erwirkung der Herausgabe, der Leistung von Sachen und der nicht vertretbaren Handlung endet der Gläubiger in der deutschen Zwangsvollstreckung nach § 887 Abs. 1, Abs. 2 ZPO aber ebenfalls bei einer Geldzahlung. Das gilt insbesondere für Werkleistungen. Der theoretische Unterschied zwischen Schadensersatz nach Common Law und Vorschuss für Aufwendungsersatz nach deutschem Recht sei dabei einmal dahin gestellt. Der letztere Anspruch hat dann allerdings wieder den Vorzug, dass seine Höhe in der Zwangsvollstreckung nicht mehr ernsthaft überprüft wird.

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7. Februar 2011

Wendung um 360 Grad beim Bundesarbeitsgericht

Thomas Fuchs

Das Befristungsrecht befindet sich seit der Entscheidung Adeneler des Europäischen Gerichtshofs aus dem Jahr 2006 in einem Prozess grundlegender Umwälzung (siehe nur EuGH, Urteil vom 4. Juli 2006 – C-212/04 – Adeneler; EuGH, Urteil vom 13. September 2007 – C-307/05 – Del Cerro Alonso; EuGH, Urteil vom 23. April 2009 – C-378/07 – Angelidaki). Maßstab dieser Rechtsprechung ist die Rahmenvereinbarung im Anhang der Richtlinie 1999/70/EG. Bei der Auslegung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes vom 21. Dezember 2000 durch den dafür zuständigen 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts spielte diese Rahmenvereinbarung zunächst keine Rolle. Umso größeres Aufsehen erregten deshalb die beiden im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV getroffenen Beschlüsse des Senats aus dem vierten Quartal des Jahres 2010 (BAG, Beschluss vom 27. Oktober 2010 – 7 AZR 485/09 [A]; BAG, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 [A]).

Der Beschluss vom 17. November 2010 weist dabei eine seltsame Auffälligkeit auf. In Randnummer 36 heißt es ohne Angabe von Fundstellen, das Bundesarbeitsgericht sei in seiner jüngeren Rechtsprechung davon ausgegangen, dass es bei der Missbrauchskontrolle von Befristungsgründen nicht auf die Anzahl und Dauer der mit einem Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverhältnisse ankomme (BAG, Beschluss vom 17. November 2010 – 7 AZR 443/09 [A], jurisRdnr. 36).

In seiner älteren, noch aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes stammenden Rechtsprechung wurde denn auch tatsächlich das Gegenteil vertreten (0 Grad: BAG, Urteil vom 30. November 1977 – 5 AZR 561/76, jurisRdnr. 37; BAG, Urteil vom 21. Januar 1987 – 7 AZR 265/85, jurisRdnr. 29; BAG, Urteil vom 15. März 1989 – 7 AZR 397/88, jurisRdnr. 30; BAG, Urteil vom 4. Dezember 1991 – 7 AZR 307/90, jurisRdnr. 25; BAG, Urteil vom 21. April 1993 – 7 AZR 376/92, jurisRdnr. 22; BAG, Urteil vom 22. November 1995 – 7 AZR 252/95, jurisRdnr. 20), und zwar ungeachtet des gleichzeitig eingenommenen Standpunkts, dass es für den sachlichen Grund nur auf die letzte Befristung ankomme (siehe nur BAG, Urteil vom 21. Januar 1987 – 7 AZR 265/85, jurisRdnr. 19):

„Mit zunehmender Dauer der Beschäftigung wächst die Abhängigkeit des Arbeitnehmers. Es wird für ihn schwerer, anderweit Arbeit zu finden. Er ist mehr und mehr auf den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses angewiesen. Deshalb wird mit zunehmend längerer Betriebszugehörigkeit auch der Bestandsschutz eines Arbeitsverhältnisses immer ausgeprägter. Ebenso wächst auch die soziale Verantwortung des Arbeitgebers. Er muss nach langjähriger Beschäftigung bei einer ins Auge gefassten weiteren Befristung besonders sorgfältig prüfen, ob nicht schutzwürdige Interessen des Arbeitnehmers jetzt eine Dauerbeschäftigung gebieten.“

Die Kommentarliteratur ging noch im Jahr 2009 davon aus, dass diese Rechtsprechung auch unter dem Teilzeit- und Befristungsgesetz heranzuziehen sei (zum Beispiel Studt in Klaus Hümmerich†/Winfried Boecken/Franz Josef Düwell, AnwaltKommentar Arbeitsrecht, 2. Auflage 2010, TzBfG § 14 Rdnr. 9). Die „jüngere“ Rechtsprechung, auf die sich das Bundesarbeitsgericht in dem Vorlagebeschluss vom 17. November 2010 beruft, besteht in einer einzigen Entscheidung aus dem Jahr 2009 (180 Grad: BAG, Urteil vom 25. März 2009 – 7 AZR 34/08, jurisRdnr. 25). Weshalb es seine ständige Rechtsprechung von heute auf morgen aufgab, ist dort aber mangels einer Auseinandersetzung damit nicht ersichtlich.

In der Zeit vor dem Teilzeit- und Befristungsgesetz waren die genannten Grundsätze sicherlich nur aus § 242 BGB ableitbar. Ein richterlicher Methodenwechsel kann für das nonchalante Außerachtlassen der darauf fußenden ständigen Rechtsprechung aber nicht verantwortlich sein. Denn der bei unionsrechtskonformer Auslegung des § 14 Abs. 1 TzBfG zu beachtende § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung schreibt die Missbrauchskontrolle ausdrücklich vor. Es bestand deshalb von Anfang an Anlass, die bisherigen Grundsätze in diesem Zusammenhang zu thematisieren und zumindest Gründe dafür anzuführen, weshalb daran trotz des Gebots unionsrechtskonformer Auslegung nicht festgehalten werden könne.

Der 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts scheint den Fehler, der ihm in seiner „jüngeren“ Rechtsprechung unterlief, inzwischen bemerkt zu haben. Besonders offen geht er damit aber nicht um. Der über die Vorabentscheidung (360 Grad: ebenda) eingeschlagene Weg der Berichtigung kann von misstrauischen Beobachtern auch als Versuch der Verschleierung gewertet werden. Unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes stellt sich die gesamte aufgezeigte Vorgehensweise in dieser Rechtsfrage jedenfalls als äußerst problematisch dar.

Nachtrag vom 17. November 2012

Mit der Entscheidung vom 18. Juli 2012, deren Begründung in dieser Woche bekannt wurde, schließt sich tatsächlich der Kreis. Das Bundesarbeitsgericht ist wieder bei § 242 BGB angelangt. Die Missbrauchskontrolle sei dabei nach den Grundsätzen des institutionellen Rechtsmissbrauchs vorzunehmen (BAG, Urteil vom 18. Juli 2012 – 7 AZR 443/09, lexetiusRdnr. 10, 30, 36—48). Was für ein Irrweg (weiterhin nur gewunden nachgezeichnet insbesondere unter lexetiusRdnr. 12, 20—22)!

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http://blog.delegibus.com/426

4. Februar 2011

Was vom Sommer unseres Lebens übrig blieb

Oliver García

Wenn man eine Rangliste der meistdiskutierten Gerichtsentscheidungen des letzten Jahres aufstellen würde, wäre das WLAN-Urteil des BGH vom 12.05.2010 (I ZR 121/08), von diesem mit dem Titel „Sommer unseres Lebens“ versehen, sicherlich weit vorne mit dabei. Unter den 550.000 bei dejure.org verzeichneten Entscheidungen ist sie sogar diejenige, zu der mit Abstand die meisten Nachweise vorhanden sind (siehe vorstehenden Link). Hier mag allerdings eine gewisse Verzerrung hineinspielen, ist es doch nach wie vor so, daß sich „das Internet“, auch das juristische, überproportional für „Internetthemen“ interessiert.

In dieser Woche sind zwei Entscheidungen veröffentlicht worden, die, jede auf ihre Art, in der Nachfolge der BGH-Entscheidung stehen. Zum einen die neue Berufungsentscheidung im selben Fall nach Zurückverweisung durch den BGH, zum anderen eine Entscheidung des LG Frankfurt/Main, die einen Parallelfall betrifft, den der BGH in den Erwägungen zu seiner Entscheidung in unverständlicher Weise ausgeblendet hatte.

In „Sommer unseres Lebens“ hat der I. Zivilsenat des BGH ausgesprochen, daß derjenige, der in einem Privathaushalt ein Funknetz ohne hinreichende Sicherung gegen Nutzung durch Dritte betreibt, als Störer haftet, wenn ein solcher Dritter im Internet eine Rechtverletzung begeht (im konkreten Fall: Bereitstellung eines Musikstücks – des Liedes „Sommer unseres Lebens“ – über eine Tauschbörse). Die Entscheidung ist überwiegend ungnädig aufgenommen worden – und dies zu recht. Wie man auch immer zu dem vom BGH gefunden Ergebnis stehen mag, die Entscheidungsgründe zeigten, daß der I. Zivilsenat die Problematik in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nicht einmal ansatzweise durchdrungen hatte. Es ist ihm augenscheinlich nicht einmal aufgefallen, daß seine Entscheidung im Ergebnis nichts anderes bedeutet als ein Verbot der Ermöglichung einer anonymen Internetnutzung – und das, obwohl im Gesetz genau das Gegenteil steht (siehe z.B. § 13 Abs. 6 TMG). Daß in der fahrigen Entscheidungsbegründung dann auch noch eine zentrale Gesetzesbestimmung falsch zitiert wurde, machte das Bild eines Zivilsenats, der bereits auf Autopilot umgestellt hat, komplett.

Die Begründungsmängel, die später in nahezu jeder Entscheidungsbesprechung herausgestellt worden sind, hätten durchaus vermieden werden können. Im Vorfeld der BGH-Entscheidung waren Aufsätze erschienen, die dem BGH eine Ahnung vermitteln sollten, in welchem größeren Zusammenhang die zu treffende Entscheidung gesehen werden mußte: von Reto Mantz in JurPC Web-Dok. 95/2010, von Patrick Breyer in NJOZ 2010, 1085 und von mir in Telepolis (PDF-Fassung).

Man mag abwinken und sagen, die Erwartung sei illusorisch, daß sich der BGH vor einer Entscheidung mit allen möglichen Literaturstimmen auseinandersetzt. Doch der Fall zeigt ein strukturelles Problem beim Bundesgerichtshof: Während das Bundesverfassungsgericht vor Entscheidungen von ähnlicher Tragweite im großen Stil Sachverständige aus den einschlägigen Verbänden herbeizitiert, um sich von ihnen beraten zu lassen und so eine umfassende Folgenabschätzung seiner Entscheidungen zu ermöglichen, sieht es beim BGH ganz anders aus: Dort werden solche Entscheidungen im besten Fall in einem (hier eineinhalbstündigen) Rechtsgespräch mit den Parteivertretern vorbereitet, in dessen Rahmen ganz die Perspektive des anhängigen Einzelfalls im Vordergrund steht.

Ich hatte die stille Hoffnung (und war darin nicht allein), daß sich von den zahlreichen Mängeln der BGH-Entscheidung wenigstens einige im wiedereröffneten Berufungsverfahren vor dem OLG Frankfurt reparieren ließen. Dies betraf insbesondere Fragen der Sachverhaltsfeststellung, die bis zuletzt nicht geklärt, sondern quasi zwischen den Instanzen zerrieben worden waren. Nicht geklärt war nämlich, welches Sicherheitsniveau der vom Beklagten eingesetzte Router überhaupt hatte und ob es subsumiert unter die Anforderungen des BGH (mögen diese richtig oder falsch sein) ausreichend war oder nicht. Das OLG hatte im ersten Berufungsverfahren keinen Anlaß, sich damit auseinanderzusetzen, da es die Klage schon aus vorgelagerten Gründen abgewiesen hatte. Der BGH ist hingegen in seiner Entscheidungsbegründung von Vorstellungen ausgegangen, die in den Sachverhaltsfeststellungen des OLG keine Stütze fanden (was nach revisionsrechtlichen Grundsätzen seine Richtigkeit haben mag). Es war also die Aufgabe des OLG Frankfurt im zweiten Berufungsverfahren, überhaupt den Sachverhalt festzustellen (Nachtrag 21.02.2001: Zu den Einzelheiten siehe nun Entscheidungsanmerkung von Mantz). Dieser Aufgabe hat es sich in seiner nun veröffentlichten Entscheidung vom 21.12.2010 (11 U 52/07) gänzlich entzogen, indem es schrieb:

Nach dem Revisionsurteil des Bundesgerichtshofes vom 12.05.2010 ist für den Senat verbindlich davon auszugehen, dass der Beklagte als verantwortlicher Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann. Der Bundesgerichtshof hat den Rechtsstreit lediglich deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil der von der Klägerin im vorhergehenden Berufungsrechtszug formulierte Unterlassungsantrag die konkrete Verletzungsform verfehlt hat.

Nun, ein Erfolg des Beklagten im neuen Berufungsverfahren, der bei Willen zur korrekten Sachverhaltsaufklärung durchaus möglich gewesen wäre, hätte ohnehin nichts daran geändert, daß mit der BGH-Grundsatzentscheidung vom 12.05.2010 das Kind schon in den Brunnen gefallen war und Haftungsfragen dieser Art aufs falsche juristische Gleis gelenkt wurden. Das zeigt anschaulich eine Entscheidung des LG Frankfurt/Main vom 18.08.2010 (2-6 S 19/09), die ebenfalls jetzt veröffentlicht worden ist:

Dort ging es darum, ob im Anschluß an die BGH-Entscheidung nun auch ein „institutioneller“ WLAN-Betreiber, im vorliegenden Fall ein Hotelbetreiber, der seinen Kunden Internetzugang über einen von ihm unterhaltenen Anschluß gewährt, haftet, wenn seine Kunden Mißbrauch damit treiben. In Telepolis hatte ich Fälle dieser Art gebildet, um zu argumentieren, daß es ein Wertungswiderspruch wäre, wenn man Privatbetreiber ans Messer der Haftung liefern würde, während man institutionelle Betreiber, also solche, die eigentlich erst recht den ominösen „Überwachungspflichten“ (um ein beliebtes Topos der Störerhaftungsrechtsprechung zu benutzen) ausgesetzt werden könnten, ungeschoren ließe. Ist demnach, so die Argumentation weiter, eine solche Unterscheidung hanebüchen, so könnte der Wertungswiderspruch auch nicht dadurch gelöst werden, daß einfach beiden Gruppen die Duldung der WLAN-Mitnutzung durch Dritte untersagt wird. Denn für ein solches weitreichendes Verbot habe die Rechtsprechung keine ausreichende gesetzliche Legitimation, zumal, wie bereits angesprochen, das Gesetz sogar umgekehrt die anonyme Internetnutzung als den Normalfall postuliert. Auch in anderen Äußerungen wurde gerätselt, wie die Rechtsprechung nun mit den institutionellen Betreibern umgehen würde, am pointiertesten von Spindler in CR 2010, 592.

Was hat nun das LG Frankfurt/Main im Fall des Hoteliers, dessen Gäste in seinem WLAN-Netz unstreitig Urheberrechtsverletzungen begangen haben, entschieden? Es hat eine Haftung des Hoteliers verneint. Er hafte deshalb nicht, weil a) das WLAN-Netz marktüblich verschlüsselt gewesen war (unter Hinweis auf BGH, „Sommer unseres Lebens“) und b) er seine Gäste „auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben hingewiesen hat“.

Im Ergebnis ist die Entscheidung begrüßenswert und doch ist etwas an der ihr zugrundeliegenden Argumentation faul. Schauen wir genauer hin, wie sich der Hotelier-Fall zu dem Privatmann-Fall aus „Sommer unseres Lebens“ verhält: Dem Privatmann war vorgeworfen worden, daß er sein WLAN nicht ausreichend gesichert hätte (wobei er erst recht gehaftet hätte, wenn er – bewußt oder unbewußt – ein völlig offenes WLAN betrieben hätte). Deshalb hatte sich ein anonymer Dritter unbefugt Zugang verschaffen und Rechtsverletzungen begehen können. Deshalb mußte der Privatmann haften. Anders der Hotelier: In seinem Fall geht die Rechtsverletzung nicht von einem unbefugten Dritten aus (diese Gefahr ist dank Verschlüsselung gebannt), sondern von einem Nutzer, der sich befugtermaßen im Netz des Hoteliers bewegt. Der Hotelier hatte dem späteren Rechtsverletzer die Zugangsdaten zu dem WLAN-Netz ausgehändigt, allerdings verbunden mit der Mahnung, sich rechtmäßig zu verhalten. Nun mag man lächeln über die juristische Naivität, die darin liegen mag, daß einer im Privatrechtsverkehr ausgesprochenen Ermahnung, sich rechtmäßig zu verhalten, irgendein zusätzlicher Wert beigemessen wird gegenüber der ohnehin bestehenden Pflicht, gegen keine Gesetze zu verstoßen. Doch das ist nicht der springende Punkt in diesem Fall. Die Fixierung auf den Gesichtspunkt der Verschlüsselung erweist sich in Wahrheit als der Irrweg bei der Behandlung dieser Fälle.

Wäre denn der Privatmann aus „Sommer unseres Lebens“ vom BGH anders behandelt worden, wenn sein Netz die bestmögliche Verschlüsselung aufgewiesen hätte, er aber an seiner Wohnungstür (und vielleicht auch an der Haustür) die Zugangsdaten zu seinem Netz angeheftet hätte, als allgemeine Einladung zur Mitbenutzung seines Netzes? Aus dem Blickwinkel des Schutzes der Rechtsgüter Dritter (hier: der Urheberrechte von Künstlern, deren Werke im Internet getauscht werden) würde dadurch sein Verhalten keine andere Bewertung nahelegen. Der wahre – und leider nur verklausuliert ausgesprochene – Grund, warum der BGH meinte, eine Haftung bejahen zu müssen, ist daß das Verhalten des WLAN-Betreibers es Dritten ermöglichte, unter dem Schutz von Anonymität das Internet zu nutzen und dadurch leichter Rechtsverletzungen zu begehen. Und in genau diesem Punkt sind die Fälle des Beklagten in „Sommer unseres Lebens“ und des Hoteliers deckungsgleich: Der Umstand, daß die Hotelgäste namentlich bekannt sind und erlaubtermaßen das WLAN des Hotels benutzen, ändert nämlich nichts an ihrer Anonymität. Denn eine Zuordnung und Nachverfolgung der Internetnutzung der einzelnen Gäste ist in diesem Fall genausowenig möglich wie im Fall eines unverschlüsselten Funknetzes. Eine solche Zuordnung wäre nur dann möglich, wenn der Hotelier über die Gewährung des Zugang zum WLAN hinaus das Nutzungsverhalten der Gäste überwachen und speichern würde. Zu einer solche Form von privater „Voratsdatenspeicherung“ ist er aber nicht befugt (unabhängig davon, daß das BVerfG in seinem Urteil vom 02.03.2010 – 1 BvR 256/08 – in bestimmten Fällen sogar eine gesetzliche Pflicht zur Vorratsdatenspeicherung für verfassungswidrig erklärt hat; siehe etwa 1 BvR 1811/99).

So zeigt der Hotel-WLAN-Fall, obwohl das LG Frankfurt/Main sich ausdrücklich auf die Grundsatzentscheidung des BGH stützt, einmal mehr, daß die Argumentation des BGH auf Sand gebaut ist.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
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