De legibus-Blog

23. Januar 2011

Nachträgliche Sicherungsverwahrung – Die Stunde des populistischen Justizministers

Oliver García

Nachdem am 13. Januar der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) erneut die deutschen Regelungen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung für menschenrechtswidrig erklärt hatte (Beschwerde-Nr. 17792/07 u.a.), meldete sich der niedersächsische Justizminister mit interessanten Äußerungen zu Wort:

Er sagte zum einen, daß er aufgrund des Urteils keinen nachträglich Sicherungsverwahrten entlassen werde:

„Der Niedersachse bleibt stur. Ich lasse keinen raus.“

Recht hat er! Zwar hatte, kurz nachdem die erste Verurteilung Deutschlands wegen Verstoßes gegen die Menschrechtskonvention (MRK) rechtskräftig geworden war (Beschwerde-Nr. 19359/04), der 4. Strafsenat des BGH eine überschießende Konventionsfreundlichkeit gezeigt und war aufgrund der Entscheidung des EGMR zur Unanwendbarkeit der ihr entgegenstehenden StGB-Vorschriften gelangt (4 StR 577/09). Diese Rechtsprechung, die in der Folge von etlichen Oberlandesgerichten übernommen wurde und die auch in der Literatur Zustimmung gefunden hat, war aber falsch. Die Erreichung dieses Ergebnisses (die Herstellung menschenrechtsgemäßer Zustände in Deutschland) beruhte auf einem juristischen Taschenspielertrick: Die MRK (ein Regelwerk aus den 1950er Jahren) sollte „eine andere gesetzliche Bestimmung“ i.S.v. § 2 Abs. 6 StGB sein und sich deshalb gegen die vom Gesetzgeber im Jahr 1998 ausdrücklich angeordnete Rückwirkung der Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung durchsetzen. Hier hatte der BGH die MRK mit dem Grundgesetz verwechselt und den EGMR mit dem BVerfG, dem eine Verwerfungskompetenz für Gesetze zukommt. Demgegenüber ist es weder nach dem deutschen Gewaltenteilungsprinzip überhaupt nur zulässig noch nach Völkerrecht geboten, daß ein Verstoß, den der Gesetzgeber gegen die MRK begangen hat, durch die Gerichte ungeschehen gemacht wird. Es ist vielmehr der Gesetzgeber selbst, der unverzüglich das Gesetzesrecht an die Anforderung der MRK (in der Auslegung durch den EGMR) anpassen muß. Deshalb hat kürzlich der 5. Strafsenat des BGH – auch er im Einklang mit zahlreichen Oberlandesgerichten – zurecht diesen gut gemeinten Versuch einer konventionsfreundlichen Rechtsanwendung contra legem abgelehnt und das Verfahren zur Klärung durch den Großen Strafsenat des BGH eingeleitet (5 StR 394/10, 5 StR 440/10; mittlerweile liegt eine Zustimmung des 2. Strafsenats vor: 2 ARs 456/10).

Hätte es der Justizminister bei der zitierten Äußerung, die vor diesem Hintergrund nicht mehr ganz so selbstbewußt klingt wie sie sollte, bewenden lassen, wäre seine Wortmeldung nicht der Rede wert gewesen. Er sagte aber noch mehr. AFP gibt ihn so wieder:

Busemann forderte das Bundesverfassungsgericht auf, das Problem der nachträglichen Sicherungsverwahrung endlich grundsätzlich zu klären. „Es wird Zeit, dass Karlsruhe spricht“, sagte Busemann. Die Justiz müsse wissen, ob die Haltung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte gelte oder die bisherige Rechtsprechung aus Karlsruhe.

Hieran fällt zweierlei auf. Zum einen, daß er sich angesichts der von ihm als falsch eingeschätzten EGMR-Entscheidung wie ein Löwe schützend vor die Bürger stellt, daß er aber handzahm wäre, wenn die selbe Entscheidung vom BVerfG käme. Noch interessanter ist aber die juristische Ahnungslosigkeit, die aus der Äußerung spricht: Sie unterstellt nämlich, es sei ein unverständlicher Widerspruch, wenn das BVerfG die nachträgliche Sicherungsverwahrung billige (wie es es in seiner Entscheidung vom 23.08.2006 – 2 BvR 226/06 – getan hat) und der EGMR sie verwerfe. Daran ist so viel falsch, daß man gar nicht weiß, wo man anfangen soll. Nicht nur besteht, wie jeder weiß, zwischen dem BVerfG und dem EGMR keinerlei Über- und Unterordnungsverhältnis, sondern auch zwischen den Grundrechten des Grundgesetzes und den Menschenrechten der Menschenrechtskonvention besteht in keiner Weise ein Konkurrenzverhältnis, wie es dem Justizminister vorschweben mag. Die Regelwerke stehen völlig selbständig nebeneinander und stellen in ihren Grundrechts-/Menschenrechtskatalogen jeweils Mindestgewährleistungen dar. Es liegt in der Natur dieses Nebeneinanders, daß mal der eine Katalog mehr Schutz gewährt, mal der andere. Meist ist es zwar das Grundgesetz, das in seinen Gewährleistungen weiter geht, es kann aber auch einmal anders herum sein, auch dies kommt oft genug vor (wobei dies meist deshalb nicht besonders auffällt und zu keiner Verurteilung Deutschlands führt, weil einfachgesetzlich das von der MRK geforderte Niveau verwirklicht ist). Eine völlige Deckungsgleichheit ist demgegenüber der Ausnahmefall. Für den Staat bedeutet dies, daß er beide Regelwerke komplementär zu beachten hat, also im Einzelfall dasjenige mit dem jeweils höheren Schutzniveau.

Der Justizminister scheint demgegenüber in seinen Fehlvorstellungen so etwas wie einen Machtkampf zwischen dem BVerfG und dem EGMR beschwören zu wollen. Dann hätte er aber etwas in den falschen Hals bekommen: Der Fall ist von vornherein nicht vergleichbar mit dem potentiellen Konflikt zwischen dem BVerfG und dem EuGH, an dem zuletzt anläßlich des Mangold-Falls bereits andere zu zündeln versucht haben. Dort geht es um die Frage, welches Gericht das letzte Wort hat, wenn der Vorwurf einer Kompetenzüberschreitung im Raum steht. Von einer Kompetenzüberschreitung aber kann hier überhaupt keine Rede sein und ist demgemäß auch von niemandem erwogen worden.

Schon der Ansatz des Ministers, man müßte nun auf „Karlsruhe“ warten, ist falsch. In erster Linie ist es der Gesetzgeber, der das einfache Gesetzesrecht an die MRK anpassen muß. Im vorliegenden Fall gilt das schon seit Rechtskräftigwerden der ersten EGMR-Entscheidung im letzten Jahr. Der Erlaß von Gesetzen ist Aufgabe der Politik – egal woher der Impuls kommt – und man müßte doch meinen, daß ihr dies gelingt, ohne vom BVerfG an der Hand gehalten zu werden. Natürlich ist es durchaus denkbar, daß das BVerfG unter dem Eindruck der EGMR-Rechtsprechung seine damalige (nicht einstimmig ausgefallene) Auslegung des Grundgesetzes überdenkt und dessen Schutzniveau nunmehr auf das der MRK anhebt. Das wäre eine wünschenswerte Weiterentwicklung der Grundrechtsrechtsprechung. Doch hierauf zu warten, wird dem Geltungsanspruch der MRK nicht gerecht. Wenn das BVerfG nämlich bei seiner Linie bleibt und in den Rückwirkungsfällen weiterhin nichts gegen die nachträgliche Sicherungsverwahrung einzuwenden hat, dann ist zwar die Klärung eingetreten, auf die der Minister zu warten scheint, aber – wie gesagt – ändert dies nichts daran, daß der Menschenrechtsverstoß durch eine Gesetzesänderung behoben werden muß.

Der Skandal ist eigentlich nicht, daß der Gesetzgeber – gutgläubig – die rückwirkende nachträgliche Sicherungsverwahrung eingeführt hat, sondern daß er sich beharrlich weigert, genau die Gesetzesvorschriften aufzuheben, die für menschenrechtswidrig erklärt worden sind. Man hätte meinen können, daß wenigstens im zu Silvester 2010 verkündeten Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen (BGBl. I S. 2300) eine Regelung dazu enthalten wäre. Doch die Altfälle sind darin ausgeklammert, obwohl es doch im wesentlichen seit der ersten Verurteilung Deutschlands um diese ging. Der Gesetzgeber hofft weiterhin, daß sich – vor dem Großen Strafsenat des BGH – der Taschenspielertrick contra legem durchsetzt. Man fragt sich, warum es ihm so wichtig ist, daß die von ihm favorisierte Lösung (Freilassung der Altfall-Sicherungsverwahrten) durch eine abenteuerliche Rechtsprechung zustande kommt, während er sie nicht nur rechtsstaatlicher, sondern auch schneller durch einen einfachen Federstrich erreichen könnte.

Aber zurück zum sturen Justizminister: Wenn er tatsächlich hofft, daß er seine Altfall-Sicherungsverwahrten behalten darf, dann muß er seinen Blick nicht nach Karlsruhe, sondern nach Berlin richten. Und die politische Handlung, die dies ermöglichte, wäre nicht eine Gesetzesänderung, sondern die Kündigung der europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 58 MRK) und der Austritt aus dem Europarat.

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http://blog.delegibus.com/369

22. Januar 2011

Typografie und rechtsprechende Gewalt

Thomas Fuchs

Die Staatsgewalt wird nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG unter anderem durch Organe der Rechtsprechung ausgeübt. Unabänderlicher Maßstab der Rechtsprechung ist hierbei nach den Artt. 20 Abs. 3, 79 Abs. 3 GG das Rechtsstaatsprinzip. Im Mittelpunkt unseres von den Gerichten befriedeten Gemeinwesens steht also das Recht. Von allgemeiner Bedeutung ist dabei nicht das in imposanten Gerichtsgebäuden „gesprochene“, sondern das geschriebene, also schriftlich fixierte und veröffentlichte Recht. Macht wird gemeinhin mit Form betont. Es wäre also zu erwarten, dass die von der rechtsprechenden Gewalt produzierten Rechtstexte typografischen Anforderungen genügen. Mit der Typografie werden Inhalt, Zweck und Anmutung eines Werkes verdeutlicht. Sie unterstützt die Aussage des Textes visuell, wobei die optimale Lesbarkeit immer an erster Stelle steht. US-amerikanische Gerichte haben das schon lange begriffen. Als Beispiel sei eine beliebige Entscheidung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten (Sears v. Upton, 561 U. S. […] [2010]) herausgegriffen. Man geht dort sogar noch einen Schritt weiter und unterwirft nach Regel 33 der Geschäftsordnung des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten die Eingaben der Streitparteien strengen typografischen Maßgaben. Sind diese nicht eingehalten, wird die betreffende Eingabe nach Regel 15.1 der Geschäftsordnung unter Angabe des Mangels zurückgewiesen (es gibt deshalb sogar Unternehmen, die „Law Briefs“ typografisch gestalten, zum Beispiel die Cockle Law Brief Printing Co.). Ich bin der Auffassung, dass der Achtungsanspruch des Rechts auf diese Weise eindrucksvoll unterstrichen wird. Es ist zudem ein ästhetisches Vergnügen, diese Texte zu lesen. Das, was unsere obersten Gerichtshöfe in typografischer Hinsicht abliefern (zum Beispiel der Bundesgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht), ist im Vergleich dazu ein einziges Geschmiere.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/349

13. Januar 2011

Das Münchhausen-Kunststück des Bundesgerichtshofs

Oliver García

Der BGH hatte kürzlich einen prozessual kniffligen Fall mit Bezügen zum europäischen Zivilverfahrensrecht und zum Versicherungsrecht zu entscheiden, an dem – aus der Sicht des BGH – die beiden Vorinstanzen gescheitert waren (BGH, Urteil vom 7.12.2010 – VI ZR 48/10). Doch der Rechtsfehler, den der BGH beanstandet hat, verblaßt gegenüber dem, der ihm selbst unterlief: Mit seiner Entscheidung verstößt der BGH gegen das Rechtsstaatsprinzip. Aber der Reihe nach:

Es geht um einen Verkehrsunfall, der sich auf einer französischen Autobahn zugetragen hatte. Die in Deutschland ansässige Klägerin ist Eigentümerin eines LKW, auf die ein anderer LKW aufgefahren war, und macht deshalb einen Schadenersatzanspruch geltend. Sie hat beim AG Homburg Klage gegen die spanische Haftpflichtversicherung dieses Fahrzeugs erhoben. Die Klage wurde auf ausdrückliches Verlangen der Klägerin nicht an die Beklagte zugestellt, sondern an die Schadenregulierungsbeauftragte im Sinne von Art. 4 der Richtlinie 2000/26/EG. Die Klägerin ist nämlich der Meinung, daß sich aus dieser Richtlinienbestimmung auch eine Zustellungsbevollmächtigung der Schadenregulierungsbeauftragten ergebe.

Die Beklagte erfuhr über die Schadenregulierungsbeauftragte von der Klage, betraute einen Rechtsanwalt mit ihrer Vertretung in dem Verfahren und machte über diesen in erster Linie geltend, daß ihr die Klage nicht wirksam zugestellt worden sei. Das Amtsgericht ließ sich von dieser Argumentation überzeugen und wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht als Berufungsinstanz sah es genauso, versuchte aber noch zu erreichen, daß die Zustellung an die Beklagte nachgeholt werde. Hierfür wäre nach Meinung des OLG gem. Art. 8 ZVO erforderlich gewesen, daß die Klageschrift in das Spanische übersetzt wird. Dies lehnte die Klägerin ab und zog es vor, für ihren Standpunkt, daß die Zustellung an die Schadenregulierungsbeauftragte wirksam war, in der Revision weiterzukämpfen. Das OLG wies demnach die Berufung zurück und ließ die Revision zu, damit der BGH – durch Anrufung des EuGH (Art. 267 AEUV) – die aufgeworfene Frage der Auslegung von Art. 4 der Richtlinie 2000/26/EG klären könne.

Der BGH dachte aber nicht daran, sie zu klären. Er sah vielmehr einen eleganteren Weg, die Wirksamkeit der Zustellung zu bejahen, einen Weg, auf den in den Vorinstanzen niemand gekommen war. Man kann von einer Sternstunde der Jurisprudenz sprechen, wenn in einer höheren Instanz durch einen neuen Blick auf den Fall das bislang Schwierige von ihm abfällt und die verblüffend leichte Lösung, die immer schon in ihm enthalten war, hervortritt. Ein solcher Anwendungsfall „juristischer Gedankenkunst“ kommt in der Rechtsprechung des BGH immer wieder vor und man kann nur spekulieren, ob es das Gericht alleine ist, dem der Ruhm zukommt oder ob auch die BGH-Anwälte, die den Fall zuerst neu aufbereiten, einen Anteil an ihm haben. In manchen Fällen kann aber eine solche Kreativität nach hinten los gehen. So liegt es hier.

Die Lösung des BGH, der Kern seiner Leitsatzentscheidung ist: Die Beklagte war ja über alle Instanzen anwaltlich vertreten an dem Verfahren beteiligt. Wenn aber nun ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt wird, ist dieser kraft Gesetzes zustellungsbevollmächtigt (§ 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ja sogar ausschließlicher Zustellungsempfänger. An die Beklagte selbst darf daneben gar nicht zugestellt werden, so daß die vom OLG angestrebte Zustellung in Spanien (unter Beachtung der Vorschriften der ZVO) sogar unzulässig gewesen wäre.

Nun ist aber die Klage nicht an den Anwalt zugestellt worden. Gem. § 189 ZPO gilt jedoch ein Dokument, das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, „in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist“. Da der Anwalt eine Person ist, an den die Klageschrift gerichtet werden konnte (eben wegen § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO), greife diese rückwirkende Zustellungsfiktion ein, wenn er tatsächlich in den Besitz der Klageschrift gekommen ist. Da seine Prozeßerklärungen eine Kenntnis des Klageinhalts voraussetzen, spreche viel dafür. Dies nun soll das AG, an das der BGH den Rechtsstreit dementsprechend zurückverwiesen hat, in erster Linie aufklären.

Sogar für den Fall, daß bei dieser Aufklärung herauskommen sollte, daß der Anwalt nie das Schriftstück als solches vorliegen hatte, der Weg über „§ 189 ZPO i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO“ also scheitert, weiß der BGH eine Lösung: Das AG müsse dann wegen seiner Prozeßförderungspflicht die Zustellung der Klageschrift an den Anwalt veranlassen. Dadurch jedenfalls schaffe es die bis jetzt nicht vorliegende Voraussetzung dafür, in der Sache zu entscheiden.

Die entscheidende Besonderheit des Rechtsstreits hat der BGH in seinem pfiffigen Lösungsweg übersehen: Es handelte sich um ein „schwebendes Verfahren“ im wahrsten Sinne des Wortes, denn es war unklar, ob zwischen Klägerin und Beklagter überhaupt ein Prozeßrechtsverhältnis zustande gekommen war. Was sie bislang geführt haben, war ein Rechtsstreit über das Vorliegen eines Rechtsstreits, gewissermaßen ein „Als-ob-Prozeß“, als dessen Ergebnis sich herausstellen konnte, daß gar kein Prozeß vorlag. Ein Lehrbuchbeispiel für eine solche Konstellation ist der Fall des allgemein als prozeßunfähig geltenden Klägers: Wer nicht prozeßfähig ist, kann keine wirksame Klage erheben. Aber unter der Geltung des als Teil des Rechtsstaatsprinzips anerkannten allgemeinen Justizgewährungsanspruchs kann auch die Frage der Prozeßfähigkeit verbindlich nur von den Gerichten entschieden werden. Deshalb ist anerkannt, daß jeder, und mag er noch so prozeßunfähig erscheinen, ein Verfahren einleiten kann, wobei in diesem seine Prozeßfähigkeit zunächst fingiert wird.

Im vorliegenden Fall war der Anwalt aufgetreten als Vertreter einer Partei, die möglicherweise gar nicht an dem Verfahren beteiligt war, und zwar gerade um diese Nichtbeteiligung klarzustellen. Und das mit Erfolg: Das AG, das ursprünglich selbst die Zustellung an die Schadenregulierungsbeauftragte veranlaßt hatte und demnach davon ausgegangen war, daß dadurch wirksam ein Rechtsstreit gegen die Beklagte eingeleitet werden konnte (wäre niemand aufgetreten, wäre mit Sicherheit ein Versäumnisurteil ergangen), ließ sich durch die Ausführungen des Anwalts eines Besseren belehren und entschied, daß mangels wirksamer Zustellung in Wirklichkeit kein Prozeßrechtsverhältnis zwischen den Parteien entstanden war, die Beklagte also nur eine Scheinpartei war.

Wenn es aber kein Prozeßrechtsverhältnis zwischen Klägerin und Beklagter gab, dann kann zwischen ihnen weder § 189 ZPO noch § 172 ZPO zur Anwendung kommen. Der BGH will also das Prozeßrechtsverhältnis, das allein zu dem Zweck fingiert ist, sein Bestehen einer gerichtlichen Prüfung zuzuführen, dazu nutzen, es überhaupt erst herzustellen. Dieser Begründungsweg des BGH erinnert an des Freiherrn von Münchhausen Geschichte, er habe sich am eigenen Zopfe aus dem Morast gezogen (mitsamt dem Pferde, auf dem er saß).

Der Irrtum des BGH ist nicht allein ein Logikfehler (petitio principii), sondern führt zu einer handfesten Rechtsschutzverweigerung: Die Entscheidung des BGH bedeutet, daß sich ein Scheinbeklagter in einem Fall wie diesem nicht effektiv gegen den Schein des Bestehens eines Prozeßrechtsverhältnisses verteidigen kann. Denn sobald er einen Anwalt auftreten läßt, gerät er in die Falle der BGH-Lösung, daß er gerade dadurch wirksam zum Beklagten gemacht werden kann. Wenn der Fall, entsprechend dem Streitwert, beim Landgericht anhängig ist, kann er sich aber nur durch einen Anwalt verteidigen lassen. Beim Amtsgericht ist der Scheinbeklagte hingegen selbst postulationsfähig (so daß die spanische Versicherung im hiesigen Fall tatsächlich selbst ihre Argumente hätte vortragen können, der Trick des BGH nicht anwendbar gewesen wäre und also doch die eigentliche Streitfrage des Art. 4 der Richtlinie 2000/26/EG hätte entschieden werden müssen). Doch versteht es sich von selbst, daß die Verhinderung einer qualifizierten juristischen Vertretung vor Gericht durch eine entsprechende fallstrickhafte Auslegung des Verfahrensrechts einer Rechtsschutzverweigerung gleichkommt.

Nachtrag vom 20. September 2012

Zu der in diesem Beitrag nicht behandelten weiteren Frage, ob eine Zustellung(sfiktion) nach ZPO-Regime eine Zustellung nach ZVO-Regime überhaupt ersetzen kann, siehe das derzeit beim EuGH anhängige Verfahren Alder ./. Orlowski (C-325/11), in dem der Generalanwalt am 20. September 2012 Schlußanträge vorgelegt hat.

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3. Januar 2011

Das schlechte Gewissen des Bundesfinanzhofs

Oliver García

Ein starkes Stück finde ich den Berichtigungsbeschluß des V. Senats des BFH vom 20.9.2010 – V R 2/09:

In dem Rechtsstreit ging es um die Frage, ob der Veräußerer eines Grundstücks eine Steuerminderung gelten machen kann, wenn er aufgrund einer dem Erwerber gegebenen Mietgarantie einen Teil des Veräußerungspreises zurückzahlen mußte. Der BFH hatte diese Frage entgegen der Vorinstanz bejaht und deshalb mit Urteil vom 11.2.2010 unter voller Stattgabe des klägerischen Antrags das Finanzamt verpflichtet, den Umsatzsteuerbescheid dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf -82.305,70 EUR festgesetzt wird.

An dieser vom Kläger errechneten Steuerhöhe hatte im gesamten Rechtsstreit niemand etwas auszusetzen, bis – nach rechtskräftigem Abschluß des Verfahrens – offenbar ein Beamter des verurteilten Finanzamts bemerkte, daß der Betrag mit einem Umsatzsteuersatz von 15 % errechnet war, obwohl im Zeitpunkt des Grundstücksverkaufs (1987) ein Umsatzsteuersatz von 14 % galt.

Das Finanzamt wandte sich deshalb noch einmal an den V. Senat und da es diesen offenbar peinlich berührte, daß er den Fehler nicht bemerkt hatte, hat er gerne dem Finanzamt durch eine Berichtigung nach § 107 Abs. 1 FGO geholfen und den festzusetzenden Umsatzsteuerbetrag auf -77.691,70 EUR geändert.

Viel Sinn für materielle Gerechtigkeit, möchte man meinen, aber es sieht etwas anders aus, wenn man sich die Maßstäbe ansieht, die der BFH für § 107 Abs. 1 FGO anlegt, wenn er über Beschwerden gegen Berichtigungen entscheiden muß, die Finanzgerichte vornehmen. Demnach gilt nämlich:

„Voraussetzung für eine Berichtigung ist hiernach, dass es sich bei dem Fehler um ein Versehen (Verschreiben, Verrechnen, Vergreifen usw.), d.h. um einen „mechanischen“ Fehler handeln muss, der ohne weitere Prüfung erkannt und korrigiert werden kann. [ … Dies scheidet] aus, wenn der Fehler auf einer unrichtigen Tatsachenwürdigung oder einer fehlerhaften Rechtsanwendung beruht; schon die bloße Möglichkeit eines entsprechenden (ggf. auch offensichtlichen) Fehlers schließt nach einhelliger Ansicht eine Berichtigung nach § 107 FGO aus.“

(Beschluß vom 14.02.2005 – IX B 234/02)

Nach diesen Grundsätzen, die nicht nur ständige Rechtsprechung des BFH (siehe auch Beschluß vom 19.11.2003 – I B 47/03; Beschluß vom 18.08.2004 – III B 116/03) sind, sondern in allen Gerichtsbarkeiten gelten (§ 319 ZPO, § 118 VwGO, § 138 SGG), hätte der BFH hier nur dann die Berichtigung aussprechen können, die dem Kläger einen Teil seines Sieges wieder nahm, wenn es im Urteil des Senats selbst einen Anhaltspunkt gegeben hätte, daß er einen anderen Steuersatz zugrunde legen wollte als der, mit dem der tenorierte Betrag „stimmt“. Nur dann könnte von einem Versehen, das „offensichtlich“ ist, gesprochen werden. Offensichtlich war aber hier sogar etwas anderes: Nämlich, daß der Senat die vom Kläger genannte Zahl gar nicht hinterfragt hat, sondern ohne weiteres hingenommen hat. Dann liegt aber das Versehen ausschließlich beim Kläger und in keiner Weise beim Senat. Darauf, ob es offensichtlich ist, kommt es somit gar nicht mehr an.

Was bleibt, ist ein gerichtlicher Rechtsanwendungsfehler, ausgelöst von einer Zuvielforderung von Seiten des Klägers, ein Fehler zumal, der vom Finanzamt während des gesamten Verfahrens hätte aufgeklärt werden können. Von einem berichtigungsfähigen Fehler ist das weit entfernt.

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