De legibus-Blog

20. Oktober 2010

Die Mär vom „Schwarzsurfen“

Oliver García

Der Presserichter am Landgericht Wuppertal hielt es für eine gute Idee, wieder einmal das Schlagwort vom „Schwarzsurfen“ zu benutzen, als er heute von einer aktuellen Entscheidung des Gerichts zu berichten hatte. Darin wurde die Strafbarkeit desjenigen verneint, der ohne um Erlaubnis zu fragen ein offenes Funknetz mitbenutzte (25 Qs 177/10). Und so gab es heute kaum eine Meldung über diese Entscheidung, ohne daß dieses griffige Wort im Titel prangte.

So sehr wie die Entscheidung richtig ist, ist die Bezeichnung „Schwarzsurfen“ falsch. Mehr noch: sie ist inakzeptabel.

Denn worum geht es? Um Fälle, in denen jemand ein freies, nicht paßwortgeschütztes WLAN vorfindet, sei es zuhause ein Netz seines Nachbarn oder an einem öffentlichen Ort und mit seinem Rechner über dieses Netz das Internet benutzt. Es geht weder um Fälle, in denen jemand einen bestehenden Schutz überwindet, also eindringt in ein fremdes Netz, noch darum, daß jemand per Nutzung des fremden Netzes die Daten von dessen Betreiber auskundschaftet.

Das Wort „Schwarzsurfen“ suggeriert, wie sein Vorbild „Schwarzfahren“ (vgl. § 265a StGB), hier tue jemand etwas verbotenes, jedenfalls etwas nicht vorgesehenes. Ein Fall von Mißbrauch.

Daß dieser Missetäter gleichwohl nicht strafrechtlich verfolgt wird, mag dann erscheinen wie der Triumph einer selbstbewußten, disziplinierten Rechtspflege, die sich vom Bestrafungsreflex nicht hat hinreißen lassen, sondern die Straftatbestände sauber abgeklopft hat und schließlich dem Grundsatz „nulla poena sine lege“ (Art. 103 Abs. 2 GG) zu einem in der heutigen strafrechtlich durchnormierten Zeit seltenen Durchbruch verholfen hat. So wie seinerzeit das Reichsgericht, als es dem Ansinnen, einen Stromabzapfer wegen Diebstahls zu verurteilen, eine Absage erteilt hatte (RGSt 32, 165).

So wie damals die Entscheidung des Reichsgerichts folgerichtig dazu führte, daß der Gesetzgeber einen eigenen Straftatbestand für das unerlaubte Stromabzapfen einführte (heute § 248c StGB), wäre demnach auch im vorliegenden Fall der logische nächste Schritt, daß der Gesetzgeber die erkannte „Strafbarkeitslücke“ alsbald schließt, um das Unwesen des „Schwarzsurfens“ einzudämmen.

Doch die Idee, daß die Mitbenutzung eines offenen Funknetzes per se einen Mißbrauch darstellt, ist falsch. Wer sein Netz unverschlüsselt betreibt, kann dies durchaus bewußt tun, um anderen Zugang zu gewähren. Dieser altruistische Gedanke, der auch hinter diversen Freifunkprojekten steht, mag in der Vorstellungswelt von manchen Polizisten und Gerichten keinen Platz haben, er liegt aber auf einer Linie mit einem Austauschgedanken, der dem Internet – inhaltlich wie auch technisch – von vornherein zu eigen war. Auch wenn diese Kultur der Freiheit und Offenheit nach und nach schwindet und auch wenn die Annahme, jedes offene Funknetz sei als bewußte Einladung zur Mitbenutzung zu verstehen, wohl zu weit geht, so kann doch derzeit nicht der umgekehrte Erfahrungssatz aufgestellt werden, eine mangelnde Verschlüsselung sei immer ein Versehen des Betreibers, das einem Benutzungsverbot gleichstehe.

Was in Wahrheit, wenn auch vielleicht oft unbewußt, hinter der Verfemung des „Schwarzsurfens“ steht, dürfte etwas ganz anderes sein: Die Angst vor der anonymen und dadurch unkontrollierbaren Internetnutzung. Werden Internetanschlüsse nicht nur vom Anschlußinhaber benutzt, sondern von beliebigen Dritten, also auch von solchen, die nicht über eine Einzelgestattung mit dem Inhaber verbunden sind, so wächst die Gefahr der Verwischung von Verantwortlichkeiten. So besteht, trotz der gegenläufigen gesetzlichen Verankerung des Rechts auf anonyme Internetnutzung (siehe z.B. § 13 Abs. 6 TMG), eine gewisse „staatstragende“ Tendenz, eine unkontrollierte, nicht in klaren und rückverfolgbaren Bahnen verlaufende Internetnutzung als schädlich zu begreifen. In diesem Punkt trifft sich das Gerede vom „Schwarzsurfen“ in der Pressemitteilung des Landgerichts Wuppertal mit der Entscheidung des BGH vom 12.05.2010 zur Haftung für ein nicht hinreichend gesichertes WLAN (I ZR 121/08), einem Fall, in dem es übrigens um ein widerrechtliches Eindringen in ein gesichertes WLAN ging.

Was hingegen das eigentlichen Rechtsproblem des Schwarzsurfens betrifft, so hat Rechtsanwalt Möbius alles erforderliche gesagt.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/200

10. Oktober 2010

Raubkopieren ist doch gar nicht strafbar

Thomas Fuchs

Die mit öffentlichen Mitteln der Filmförderungsanstalt unterstützte „Aufklärungskampagne“ der deutschen Filmbranche tönt seit 2003, Raubkopierer seien Verbrecher. Dies wird uns „Verbrauchern“ zum Antrainieren eines – im Gegenschluss offenbar fehlenden – Unrechtsbewusstseins regelmäßig im Kino und zu Hause beim Abspielen von Filmen auf DVD eingetrichtert.

Seinen sachlichen Gehalt soll diese Behauptung im Vergehen der unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke nach § 106 Abs. 1 UrhG haben. Dessen Wortlaut wird nicht nur von der Filmbranche wie folgt kolportiert:

„Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Das ist, wie der aufmerksame Leser unserer „Ist doch gar nicht strafbar“-Reihe (bislang zur fahrlässigen Tötung und zur Untreue) ahnen wird, falsch.

Am 1. Januar 1966 trat nach den §§ 106, 143 Abs. 2 des Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) vom 9. September 1965 (BGBl. I 1965 S. 1273—1294) folgende Vorschrift in Kraft:

„Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen vorsätzlich ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu einem Jahr bestraft.“

Zum 1. April 1970 wurde die Rechtsfolge dieser Vorschrift durch die Artt. 3, 4, 5 Abs. 4, 105 Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (1. StrRG) vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 1969 S. 645—682) abgeändert. Die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Gesetzes vom 25. Juni 1969 gelten nach den Artt. 3, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969 für die Strafdrohungen des Bundesrechts, soweit sie durch dieses Gesetz nicht besonders geändert werden. Ist für Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen als Strafe Zuchthaus, Gefängnis oder Haft angedroht, so tritt nach den Artt. 4, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969 an die Stelle dieser Strafen Freiheitsstrafe. Ist Zuchthaus, Gefängnis oder Haft mit einem besonderen Mindest- oder Höchstmaß angedroht, so gilt nach den Artt. 5 Abs. 4, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969 dieses Mindest- oder Höchstmaß auch für die Freiheitsstrafe. Der Wortlaut des § 106 UrhG wurde dadurch nicht im Weg der formellen Derogation geändert, sondern nur im Weg der materiellen Derogation überlagert. In die Rechtsfolge ist anstelle der Strafart „Gefängnis“ die Strafart „Freiheitsstrafe“ hineinzulesen. Dazu müssen beide Vorschriftenkomplexe auf Dauer nebeneinander angewendet werden.

Durch die Artt. 144 Nr. 1, 326 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650) wurde mit Wirkung zum 1. Januar 1975 angeordnet, in § 106 UrhG werde das Wort „vorsätzlich“ gestrichen und würden die Worte „Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr“ durch die Worte „Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe“ ersetzt. Die letztgenannte Ersetzungsanordnung ging dabei streng genommen ins Leere, weil § 106 UrhG einen Wortlaut „Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr“ gar nicht enthält. Sinngemäß wird man die Artt. 144 Nr. 1, 326 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. März 1974 nach dem strafrechtlichen Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB, in dessen Anwendungsbereich wir uns hier befinden, nicht anwenden können.

Mit den Artt. 2 Nr. 10 Buchst. a, 14 des Gesetzes zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie (PrPG) vom 7. März 1990 (BGBl. I 1990 S. 422—433) wurde geltend ab dem 1. Juli 1990 weiter bestimmt, dass in § 106 UrhG die Worte „Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr“ durch die Worte „Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren“ ersetzt werden. Diese Bestimmung ging erst recht ins Leere.

Es ist deshalb davon auszugehen, dass § 106 Abs. 1 UrhG heute folgenden Wortlaut hat:

„Wer in anderen als den gesetzlich zugelassenen Fällen ohne Einwilligung des Berechtigten ein Werk oder eine Bearbeitung oder Umgestaltung eines Werkes vervielfältigt, verbreitet oder öffentlich wiedergibt, wird mit Geldstrafe oder mit Gefängnis bis zu einem Jahr bestraft.“

Die vom Gesetzgeber eigentlich gewünschte Rechtsfolge ergibt sich sinngemäß erst aus einer Gesamtschau der §§ 106, 143 Abs. 2 UrhG, der Artt. 3, 4, 5 Abs. 4, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969, der Artt. 144 Nr. 1, 326 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. März 1974 und der Artt. 2 Nr. 10 Buchst. a, 14 des Gesetzes vom 7. März 1990. Das ist für den Normadressaten nach der unserer Rechtsordnung inhärenten Fiktion der Erkennbarkeit des Rechts gemäß dem Gebot der Normenklarheit der Artt. 20 Abs. 3, 103 Abs. 2 GG aber nicht mehr bestimmt genug (näher dazu Thomas Fuchs, Die Nichtigkeit weiter Teile des Strafgesetzbuchs, S. 21—23). Die genannten Vorschriften sind folglich im Ergebnis verfassungswidrig und nichtig.

Es gibt damit gar kein Vergehen der unerlaubten Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke. Das von der Filmbranche vermisste Unrechtsbewusstsein fehlt den „Verbrauchern“ demnach zu Recht.

Nachtrag: Da scheine ich ja einen Nerv getroffen zu haben. Auf YouTube ist inzwischen ein Video zu meinem Beitrag erschienen.

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http://blog.delegibus.com/182

6. Oktober 2010

„Richter Bärli“ vom „Bundesbärengericht“

Thomas Fuchs

Die Geduld des Bundesverfassungsgerichts mit rechtsmissbräuchlichen Verfassungsbeschwerden im Sinn des § 34 Abs. 2 BVerfGG scheint erschöpft zu sein. In letzter Zeit häufen sich nämlich Beschlüsse, mit denen das Bundesverfassungsgericht Beschwerdeführern oder deren Prozessbevollmächtigten eine Missbrauchsgebühr auferlegt.

So entschied das Bundesverfassungsgericht jetzt auch wieder mit Beschluss vom 14. September 2010 – 1 BvR 2070/10. Dabei störte es sich insbesondere an der Mitteilung der Beschwerdeführerin, dass „Richter Bärli“ vom „Bundesbärengericht“ zwei Tage über eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts geweint habe. Ihr völlig neben der angegriffenen Entscheidung liegendes Vorbringen habe sie zuletzt durch den Hinweis vertieft, es könne kein Zufall sein, dass in der Bundesversammlung am 30. Juni 2010 alle Politiker blaue Sachen („Bundesblaubären“?) getragen hätten.

Rüdiger Zuck weist zu Recht darauf hin, dass der Zweck der Missbrauchsgebühr, das Bundesverfassungsgericht vor überflüssigen Verfassungsbeschwerden zu bewahren, nie erreicht werden wird. Die meisten Beschwerdeführer und Prozessbevollmächtigten seien „Einzeltäter“. Querulanten und Rechtsunkundige würden durch finanzielle Nachteile nicht abgeschreckt (Zuck, Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 3. Auflage 2006, Rdnr. 1216). Man kann sich deshalb schon fragen, weshalb das Bundesverfassungsgericht ein solches Aufheben um derartige Fälle macht.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/172

4. Oktober 2010

Juristische Gedankenkunst

Thomas Fuchs

Ich bin immer wieder beeindruckt vom Anspruch US-amerikanischer juristischer Zeitschriften. Nehmen wir zum Beispiel das Duke Law Journal. Der Leitaufsatz der Oktober-Ausgabe umfasst 130 Seiten. Erwünscht sind nicht nur dort 40 bis 70 Seiten. Beides wäre bei uns völlig undenkbar, selbst bei Zeitschriften wie dem Archiv für die civilistische Praxis oder dem Archiv des öffentlichen Rechts. Große, eigenständige Entwürfe sind mit den gegebenen Seitenlimits, bei den Praktikerzeitschriften höchstens acht bis zehn Seiten und bei den Wissenschaftszeitschriften nicht mehr als 20 bis 30 Seiten, bei uns nicht möglich. Stattdessen herrscht der in Kurzformate gepresste Zeitgeist, der von den Bundesgerichten mit den zufällig zu ihnen gelangenden Fällen diktiert wird. Ich sehe darin einen der Gründe, weshalb die deutsche Rechtswissenschaft international inzwischen weitgehend an Bedeutung verloren hat. Die Jurisprudenz wird nicht mehr als Regelungssysteme konstruierende (oder, was mir lieber ist, dekonstruierende) Gedankenkunst begriffen, sondern als Profan-Anleitung für die deutsche Praxis. Eindrucksvolle Beiträge, die man nicht mal eben so überfliegen kann, sondern mit denen man sich beschäftigen muss und über die man spricht, bleiben deshalb weitgehend aus.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/161
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