De legibus-Blog

16. August 2010

Mossad-Attentat in Dubai: Hat die Bundesanwaltschaft die Strafverfolgung in Deutschland sabotiert?

Oliver García

Am 19. Januar 2010 wurde Mahmud al-Mabhuh, ein führender Hamas-Terrorist, in einem Dubaier Hotel tot aufgefunden. Der Verdacht, daß ein Mordkommando des israelischen Geheimdienstes Mossad am Werk war, wurde aufgrund der Beweislage für die europäischen Regierungen bald zur Gewißheit. Diese verurteilten die Tat und reagierten, als weitere Einzelheiten bekannt wurden, mit diplomatischen Repressalien.

Das offizielle Israel weist die Anschuldigung zurück. Und behält so die naheliegende Frage für sich, ob die Europäer nicht mit zweierlei Maß messen. Hat doch kürzlich Bundesaußenminister Guido Westerwelle mit dem Brustton des guten Gewissens verlauten lassen, daß er gezielte Tötungen für legal und legitim hält – in Afghanistan, versteht sich („Wir haben die Aufgabe, die Sicherheit unseres Landes und auch unsere Frauen und Männer, unsere deutschen Landsleute, zu schützen.“). Aber das ist ein anderes Thema.

Ins Visier der deutschen Justiz ist der Fall geraten, weil der Mossad, falls er tatsächlich hinter der Tat steckt, so wenig Achtung vor den Verfolgten des Nationalsozialismus hatte, daß er sich nicht schämte, einen Agenten beim Bundesverwaltungsamt aufgrund eines jüdischen Verfolgungsschicksals einen deutschen Reisepaß beantragen zu lassen. Mit diesem Paß und weiteren gefälschten oder erschlichenen Papieren sollen die israelischen Agenten in Dubai eingereist sein, um die „Zieltötung“ zu begehen.

Die Staatsanwaltschaft Köln hat, nachdem dies bekannt wurde, Ermittlungen aufgenommen. Wie der Spiegel berichtete, nicht nur Ermittlungen wegen des Straftatbestands der mittelbaren Falschbeurkundung (§ 271 StGB), der erfüllt ist, wenn ein Reisepaß durch falsche Angaben erwirkt wird, sondern auch wegen Beteiligung an einem Mord (§ 211 StGB). Völlig zu Recht, denn obwohl die Tötung in Dubai erfolgt ist, ist diese Tat auch in Deutschland strafbar. War der israelische Agent, der den Paß beantragte, Gehilfe im Rahmen des Mordkommandos, so ergibt sich dies aus § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB.

Für einen Augenblick sah es deshalb so aus, als könnte der Vorwurf gegen Israel nicht nur auf diplomatischer Ebene ausgesprochen, sondern sogar in justizförmiger Weise geklärt werden.

Dann trat die Bundesanwaltschaft auf den Plan und zog die Ermittlungen an sich. Die Zuständigkeit des Bundes für strafrechtliche Ermittlungen besteht allerdings nur in eng begrenzten Fällen (§§ 142a, 120 GVG). Ein Übergreifen des Bundes aus diesem Bereich heraus ist ein Verstoß gegen die Kompetenzordnung des Grundgesetzes; einem gleichwohl durchgeführten Strafverfahren fehlt die verfassungsrechtliche Legitimation (BGHSt 46, 238). Die Bundesanwaltschaft brauchte daher gute Gründe, sich in den Fall einzuschalten.

Der Grund, den die Bundesanwaltschaft vorbrachte, war der Verdacht einer geheimdienstlichen Agententätigkeit (§ 99 StGB), ein typischer Straftatbestand, für den ihre Ermittlungszuständigkeit gegeben ist. Ein solcher Verdacht setzt allerdings voraus, daß der mutmaßliche Mossad-Agent dadurch, daß er in Deutschland einen deutschen Paß beantragte, „eine geheimdienstliche Tätigkeit gegen die Bundesrepublik Deutschland“ ausübte.

Eine solche rechtliche Beurteilung ist mehr als wacklig. Zwar ist der Tatbestand des § 99 StGB bewußt sehr weit gefaßt und schließt auch Beschaffungstätigkeiten ein, die sich nicht auf ein irgendwie geartetes Geheimnis beziehen (Lampe/Hegmann, Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 2/2, 1. Auflage 2005, § 99 Rn. 14 ff.). Erfaßt sein können sogar wertneutrale Informationen und Gegenstände, da ein ausländischer Geheimdienst durch solche in die Lage versetzt werden kann, „mosaikartig“ ein nachrichtendienstliches Gesamtbild über Deutschland zusammenzusetzen. So offen und weit aber der Tatbestand auch ist, die Tat muß sich darstellen als Teil von Ausforschungsbemühungen des Geheimdienstes einer fremden Macht gegenüber Deutschland (vgl. BGH, Beschluß vom 18.07.2006 – StB 14/06). Das ist hier – bei der Beantragung des Passes durch den mutmaßlichen Mossad-Agenten – eindeutig nicht der Fall. Selbst wenn man annimmt, daß Israel grundsätzlich Spionage auch gegenüber Deutschland betreibt, so arbeitete dieser Mossad-Agent an einer völlig anderen „Baustelle“. Die Erlangung eines Reisepasses, ob durch Täuschung oder nicht, ist von vornherein nicht geeignet, dem israelischen Geheimdienst Erkenntnisse irgendeiner Art über Deutschland zu vermitteln. Es handelte sich, falls der den Ermittlungen zugrunde liegende Verdacht zutrifft, lediglich um ein Hilfsmittel für eine Geheimdienstaktion in einem anderen Teil der Welt.

War demnach die Aufnahme von Ermittlungen durch die Bundesanwaltschaft von vornherein völlig haltlos, so drängt sich der Verdacht auf, daß die Spionagepistole als Vorwand diente, um das Ermittlungsverfahren in den Einflußbereich der Bundesregierung zu rücken (die Bundesanwaltschaft ist eine weisungsgebundene Behörde im Geschäftsbereich des Bundesjustizministeriums). Durch die der Ermittlungsbehörde offen stehenden diversen Einstellungsmöglichkeiten konnte die Bundesregierung, falls erforderlich, so den weiteren Verlauf des Verfahrens steuern.

Am 4. Juni 2010 geschah das unwahrscheinliche: Der mutmaßliche Agent, gegen den sich die Ermittlungen richteten, wurde in Polen verhaftet. Die Bundesanwaltschaft beantragte die Auslieferung. Von den drei bisher in Raum stehenden Straftaten (Urkundsdelikt, Mord und Agententätigkeit) tauchten jedoch in dem Auslieferungsersuchen nur zwei auf. Der Mordverdacht aus den Kölner Ermittlungen war in dem Ersuchen der Bundesanwaltschaft nicht mehr enthalten. Schon aufgrund dieser Weglassung war der weitere Verlauf des Verfahrens absehbar:

Die polnischen Gerichte bewilligten die Auslieferung. Nach dem auslieferungsrechtlichen Spezialitätsgrundsatz (§ 83h IRG) werden allerdings Auslieferungen nur für bestimmte Tatbestände bewilligt. Für den Vorwurf der Agententätigkeit wurde sie verweigert, und zwar aufgrund von Art. 2 Abs. 4 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren zwischen den Mitgliedstaaten (2002/584/JI), dem Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit. Ebensowenig wie in Deutschland die Spionage gegen Polen strafbar ist, ist in Polen die Spionage gegen Deutschland strafbar (daß sowohl Deutschland als auch Polen NATO-Mitglieder sind, ändert daran nichts, da nach den NATO-Statuten eine Erstreckung des strafrechtlichen Schutzes vor Spionage nur eingreifen würde, wenn Polen Truppen in Deutschland stationiert hätte und umgekehrt, vgl. BGHSt 32, 104).

Als am 12. August 2010 der Verdächtige aus Polen überstellt wurde und sich wegen der eingeschränkten Strafverfolgungsbefugnis aufgrund der polnischen Entscheidung die Bundesanwaltschaft wieder aus dem Fall verabschiedet hatte, war also nur noch der dürre Vorwurf der mittelbaren Falschbeurkundung übrig. Angesichts der geringen Straferwartung für diesen Teilaspekt hielt es selbst die Kölner Staatsanwaltschaft, die den Fall derart zerfleddert von der Bundesanwaltschaft zurückerhalten hatte, nicht mehr für verhältnismäßig, den mutmaßlichen Mossad-Agenten weiter in Haft zu halten. Er wurde deshalb am 13. August 2010 gegen einen „durchaus respektablen Betrag“ als Kaution (wie es der Staatsanwalt fast stolz formulierte) auf freien Fuß gesetzt, verbunden mit der offenen Einladung des Staatsanwalts, das Land zu verlassen.

Die Kölner Staatsanwaltschaft als Opfer einer ungeschickten Verfahrenshandhabung durch die (ohnehin unzuständige) Bundesanwaltschaft? Nicht ganz: Sie hätte es in der Hand gehabt, den Fehler, den Mordvorwurf nicht in das Auslieferungsersuchen aufzunehmen, zu reparieren, nämlich durch ein Nachersuchen nach erfolgter Auslieferung (gem. der dem § 35 IRG entsprechenden polnischen Vorschrift). Dieses Ersuchen hätten die polnischen Gerichte gem. Art. 2 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses nicht abweisen können. Daß die Kölner Staatsanwaltschaft dies nicht getan hat, liegt vielleicht daran, daß sie inzwischen die Signale entschlüsselt hat, wie mit dem Fall umgegangen werden soll.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/136

15. August 2010

Auch Untreue ist doch gar nicht strafbar

Thomas Fuchs

Das Bundesverfassungsgericht beschloss am 23. Juni 2010, der Untreuetatbestand des § 266 Abs. 1 StGB sei mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 BvR 2559/08). Die Vorschrift des § 266 Abs. 1 StGB laute:

„Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Damit ging das Bundesverfassungsgericht, das die Gesetzesgeschichte vermeintlich detailliert nachzeichnet, von falschen Tatsachen aus. Die heute geltende Fassung beruht auf den Artt. I Nr. 18, IV Abs. 2 S. 1 des Gesetzes zur Abänderung strafrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1933 (RGBl. I 1933 S. 295—298), die am 1. Juni 1933 wie folgt in Kraft trat:

„Wer vorsätzlich die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird wegen Untreue mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft.“

Seitdem wurde der Wortlaut der Vorschrift nur noch durch die Artt. 19 Nr. 138 Buchst. b, 326 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650) geändert. Mit Wirkung zum 1. Januar 1975 wurden nämlich die Wörter „vorsätzlich“ und „wegen Untreue“ gestrichen:

„Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft.“

Wie kommt das Bundesverfassungsgericht nun zu der Behauptung, die angedrohte Rechtsfolge bestehe nicht in „Gefängnis und […] Geldstrafe“, sondern in „Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder […] Geldstrafe“? Das Gericht verweist insoweit lediglich auf die Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I 1998 S. 3322—3410). Das ist schon deshalb falsch, weil Bekanntmachungen die Rechtslage nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unberührt lassen.

Durch die Artt. 3, 4, 5 Abs. 3, 105 Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 1969 S. 645—682) wurde die Rechtsfolge „Gefängnis und […] Geldstrafe“ mit Wirkung zum 1. April 1970 im Weg der materiellen Derogation durch die Rechtsfolge Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren „und […] Geldstrafe“ überlagert, also ohne den Wortlaut zu ändern. Die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Gesetzes vom 25. Juni 1969 gelten nach den Artt. 3, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969 für die Strafdrohungen des Bundesrechts, soweit sie durch dieses Gesetz nicht besonders geändert werden. Ist für Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen als Strafe Zuchthaus, Gefängnis oder Haft angedroht, so tritt nach den Artt. 4, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969 an die Stelle dieser Strafen Freiheitsstrafe. Ist Gefängnis oder Haft ohne besonderes Höchstmaß angedroht, so beträgt nach den Artt. 5 Abs. 3, 105 Nr. 2 des Gesetzes vom 25. Juni 1969 das Höchstmaß der Freiheitsstrafe bei Gefängnis fünf Jahre und bei Haft sechs Wochen. Daraus ergibt sich keine Wortlautänderung. In der Bekanntmachung vom 1. September 1969 (BGBl. I 1969 S. 1445—1501) wurde der Wortlaut gleichwohl sinngemäß angepasst, und das auch noch mehr als ein halbes Jahr vor Inkrafttreten.

Aufgrund der Artt. 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 326 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650) wurde die gedachte Rechtsfolge Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren „und […] Geldstrafe“ geltend ab dem 1. Januar 1975 ein weiteres Mal lediglich materiell durch die Rechtsfolge Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder „[…] Geldstrafe“ derogiert. Die Vorschriften des zweiten Abschnitts des Gesetzes vom 2. März 1974 gelten nach den Artt. 10 Abs. 1, 326 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. März 1974 für die Strafvorschriften des Bundesrechts, soweit sie nicht durch Gesetz besonders geändert werden. Ist Geldstrafe neben Freiheitsstrafe vorgeschrieben oder zugelassen, so entfällt nach den Artt. 12 Abs. 3, 326 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. März 1974 diese Androhung. Droht das Gesetz neben Freiheitsstrafe ohne besonderes Mindestmaß wahlweise keine Geldstrafe an, so tritt nach den Artt. 12 Abs. 1 S. 2, 326 Abs. 1 des Gesetzes vom 2. März 1974 neben die Freiheitsstrafe die wahlweise Androhung der Geldstrafe. Es ist nirgends angeordnet, dass an die Stelle des Wortes „und“ das Wort „oder“ trete. Auch diese bloße Wortlautüberlagerung wurde sinngemäß bekannt gemacht, nämlich in der Bekanntmachung vom 2. Januar 1975 (BGBl. I 1975 S. 1—79).

Wer wegen Untreue bestrafen will, muss folglich § 266 Abs. 1 StGB in der Fassung vom 2. März 1974, die Artt. 3, 4, 5 Abs. 3, 105 Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Reform des Strafrechts und die Artt. 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 S. 1, Abs. 3, 326 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch anwenden. Erscheint das nicht ein wenig kompliziert? Immerhin muss derjenige, der bestraft werden soll, drei in der bundesdeutschen Rechtsordnung völlig verstreut liegende Normenkomplexe, deren sachlicher Zusammenhang sich nicht so ohne Weiteres erschließt, als Maßstab für sein Handeln erkennen. Die Fiktion, mit der unsere Rechtsordnung arbeitet, das Gesetz müsse für den Normadressaten erkennbar sein, ist an dieser höchst fragmentierten Stelle gesprengt. Die wahren Zusammenhänge erkennen nur noch Experten. Nachdem an dieser Stelle selbst das Bundesverfassungsgericht versagte, verbleibe wohl nur noch ich als „Experte“. Tatsache ist, dass eine Rechtsfolge „Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder […] Geldstrafe“ nicht in § 266 StGB (auch die Fassung bei dejure.org ist falsch) bestimmt ist. Dies verstößt nach den wiederum vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Mäßstäben aber gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG.

Der Untreuetatbestand ist damit, ebenso wie weitere über 100 Vorschriften des Strafgesetzbuchs (siehe „Die Nichtigkeit weiter Teile des Strafgesetzbuchs„), sehr wohl verfassungswidrig und nichtig. Das will, wenn es nicht um fantasievolle Auslegung, sondern um trockene Konsolidierung geht, nur keiner (ein-) sehen, weil es zu kompliziert ist (siehe Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich vom 15. Mai 1871. Historisch-synoptische Edition. 1871—2009). Die entscheidenden Änderungsgesetze überging das Bundesverfassungsgericht bei seinem geschichtlichen Abriss jedenfalls einfach durch einen Verweis auf den Leipziger Kommentar.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
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