De legibus-Blog

31. Juli 2010

Anlässlich des Loveparade-Unglücks: Fahrlässige Tötung ist doch gar nicht strafbar

Thomas Fuchs

Die Berichterstattung über das tragische Loveparade-Unglück in Duisburg, das 21 Menschen das Leben kostete, war von Anfang an nicht von sachlicher Ursachenanalyse, sondern reflexartig von der sich erst daran anschließenden Frage bestimmt, ob jemand und wenn ja, wer dafür verantwortlich ist. Im Mittelpunkt der Hexenjagd stehen der Veranstalter der Loveparade Rainer Schaller, der die Veranstaltung genehmigende Oberbürgermeister Adolf Sauerland und die polizeilichen Einsatzkräfte vor Ort. Schuld will keiner gewesen sein. Und am Ende wird, trotz möglicherweise festzustellenden fahrlässigen Verhaltens, vielleicht auch keiner wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden.

Das Strafrecht ist kein technisches Hilfsmittel zur Effektivierung der Strafverfolgung. Strafen ist stets autoritär. Denn wie soll man es anders bezeichnen, wenn der Staat einem seiner Bürger eine Geldstrafe auferlegt, die Nutzung seines Kraftfahrzeugs verbietet, die Freiheit entzieht oder (in einigen Ländern der Welt, auch in demokratisch regierten) sogar das Leben nimmt? Seine vornehmste Aufgabe besteht, eben weil es Recht ist, vielmehr darin, dem autoritären staatlichen Tun und den gesellschaftlichen Bestrafungswünschen seine Grenzen aufzuzeigen. Es ist seinem Wesen nach geradezu anti-autoritär (Thomas Vormbaum, Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte, Berlin 2009, S. 274).

Ausgehend von dem Unbehagen, das mit der keinem der Betroffenen gerecht werdenden Berichterstattung verbunden ist, und gerechtfertigt durch den begrenzenden Zweck des Strafrechts, möchte ich die unglückliche Gelegenheit ergreifen, um auf ein systematisches Problem aufmerksam zu machen, das auch den Straftatbestand der fahrlässigen Tötung nach § 222 StGB betrifft.

Mit dem Ersten Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. StrRG) vom 25. Juni 1969 (BGBl. I 1969 S. 645—682)

Artikel 3 [1. StrRG]. Geltungsbereich. Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten für die Strafdrohungen des Bundesrechts, soweit sie durch dieses Gesetz nicht besonders geändert werden.

Artikel 4 [1. StrRG]. Überleitung von Freiheitsstrafdrohungen. Ist für Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen als Strafe Zuchthaus, Gefängnis oder Haft angedroht, so tritt an die Stelle dieser Strafen Freiheitsstrafe.

Artikel 5 [1. StrRG]. Mindest- und Höchstmaße. (1) An die Stelle von lebenslangem Zuchthaus tritt lebenslange Freiheitsstrafe.
   (2) Ist Zuchthaus ohne besonderes Mindestmaß angedroht, so beträgt das Mindestmaß der Freiheitsstrafe ein Jahr.
   (3) Ist Gefängnis oder Haft ohne besonderes Höchstmaß angedroht, so beträgt das Höchstmaß der Freiheitsstrafe bei Gefängnis fünf Jahre und bei Haft sechs Wochen.
   (4) Ist Zuchthaus, Gefängnis oder Haft mit einem besonderen Mindest- oder Höchstmaß angedroht, so gilt dieses Mindest- oder Höchstmaß auch für die Freiheitsstrafe.

Artikel 6 [1. StrRG]. Wahlweise Androhung von Freiheitsstrafen. (1) [1] Sind Zuchthaus und Gefängnis wahlweise angedroht, so tritt an deren Stelle Freiheitsstrafe. [2] Ist in diesen Fällen das Mindestmaß der Gefängnisstrafe oder das Höchstmaß der Zuchthausstrafe besonders bestimmt, so gilt dieses Mindest- oder Höchstmaß auch für die Freiheitsstrafe.
   (2) Sind Einschließung und Gefängnis oder Haft und eine andere Freiheitsstrafe wahlweise angedroht, so gilt Absatz 1 sinngemäß.“

und dem Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl. I 1974 S. 469—650)

Artikel 10 [EGStGB]. Geltungsbereich. (1) Die Vorschriften dieses Abschnitts gelten für die Strafvorschriften des Bundesrechts, soweit sie nicht durch Gesetz besonders geändert werden.
   […]

Artikel 11 [EGStGB]. Freiheitsstrafdrohungen. Droht das Gesetz Freiheitsstrafe mit einem besonderen Mindestmaß an, das einen Monat oder weniger beträgt, so entfällt die Androhung dieses Mindestmaßes.

Artikel 12 [EGStGB]. Geldstrafdrohungen. (1) [1] Droht das Gesetz neben Freiheitsstrafe ohne besonderes Mindestmaß wahlweise keine Geldstrafe an, so tritt neben die Freiheitsstrafe die wahlweise Androhung der Geldstrafe. [2] Dies gilt auch, wenn die Androhung des besonderen Mindestmaßes der Freiheitsstrafe nach Artikel 11 entfällt.
   (2) An die Stelle einer neben Freiheitsstrafe wahlweise angedrohten Geldstrafe von unbeschränkter Höhe oder mit einem besonderen Höchstmaß oder mit einem Höchstmaß, das in dem Mehrfachen, Einfachen oder Bruchteil eines bestimmten Betrages besteht, tritt Geldstrafe mit dem gesetzlichen Höchstmaß (§ 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 3 des Strafgesetzbuches), soweit Absatz 4 nichts anderes bestimmt.
   (3) Ist Geldstrafe neben Freiheitsstrafe vorgeschrieben oder zugelassen, so entfällt diese Androhung.
   (4) [1] Droht das Gesetz Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten an, so beträgt das Höchstmaß einer wahlweise angedrohten Geldstrafe einhundertachtzig Tagessätze. [2] Dies gilt auch, wenn sich die wahlweise Androhung der Geldstrafe aus Absatz 1 ergibt.“

wurden neben einer Vielzahl gezielter Änderungen insbesondere im Strafgesetzbuch auch die Strafandrohungen des gesamten Bundesrechts „übergeleitet“.

In all der seitdem vergangenen Zeit scheint niemandem aufgefallen zu sein, welchen gesetzgebungstechnischen Charakter diese Überleitungen eigentlich haben. Beim Ersetzen bestehender Rechtsregeln durch Änderungsgesetze spricht man von Derogation. Dies ist die Aufhebung der Geltung einer – in Geltung stehenden – Norm (lex prior) durch eine andere Norm (lex posterior). Dabei ist zwischen materieller und formeller Derogation zu unterscheiden. Die materielle Derogation verändert den Wortlaut nicht, sondern sie überlagert ihn (Wortlautüberlagerung). Der Normbefehl wird für bestimmte Konstellationen modifiziert, eingeschränkt oder erweitert. Bei der formellen Derogation wird der Wortlaut dagegen geändert (Wortlautänderung). Konkrete Formulierungen werden aufgehoben, ergänzt oder ersetzt. Der Normalfall bundesdeutscher Änderungsgesetze ist die Wortlautänderung. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber zweifelsfrei um bloße Wortlautüberlagerungen. Die typischen Merkmale von Wortlautänderungen fehlen nämlich. Es werden keine konkreten Normen als Änderungsobjekte genannt. Der Wortlaut wird weder bei einem Änderungsobjekt noch bei einem Änderungssubjekt mitgeteilt. Üblicherweise wird der betreffende Wortlaut durch Einrückung, Absetzung und/oder Anführungszeichen gekennzeichnet. Davon ist hier nichts zu finden.

In den amtlichen Bekanntmachungen des Strafgesetzbuchs vom 1. September 1969 (BGBl. I 1969 S. 1445—1501) und vom 2. Januar 1975 (BGBl. I 1975 S. 1—79), die auf gesetzlichen Ermächtigungen beruhen, wurde diese Unterscheidung nicht beachtet. Das Bundesjustizministerium passte den Wortlaut vielmehr jeweils sinngemäß an. Die einem Bundesminister zur Bekanntmachung eines geänderten Gesetzes erteilte Ermächtigung begründet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aber keinerlei Rechtsetzungsbefugnis. Unter Umständen kann bereits mit der Änderung von Überschriften, der Vorschriftenfolge oder der Zeichensetzung eine Änderung des Normgehalts bewirkt werden. Der aus dem Schönfelder bekannte Wortlaut des § 222 StGB

§ 222 [StGB]. Fahrlässige Tötung. Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

entspricht deshalb nicht der Gesetzeslage. Tatsächlich ist der Wortlaut der Vorschrift in der letzten Fassung vom 16. April 1940 wie folgt:

§ 222 [StGB]. Fahrlässige Tötung. Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis bestraft.“

Seitdem wurde der Wortlaut nicht mehr im Weg formeller Derogation geändert, sondern nur noch zweifach (!) durch materielle Derogation überlagert. Um ihren Inhalt zu erschließen, muss der Rechtsunterworfene folgende Vorschriften anwenden: Die Vorschriften des Zweiten Abschnitts des Ersten Strafrechtsreformgesetzes gelten nach den Artt. 3, 105 Nr. 2 des 1. StrRG für die Strafdrohungen des Bundesrechts, soweit sie durch dieses Gesetz nicht besonders geändert werden. Ist für Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen als Strafe Zuchthaus, Gefängnis oder Haft angedroht, so tritt nach den Artt. 4, 105 Nr. 2 des 1. StrRG an die Stelle dieser Strafen Freiheitsstrafe. Ist Gefängnis oder Haft ohne besonderes Höchstmaß angedroht, so beträgt nach den Artt. 5 Abs. 3, 105 Nr. 2 des 1. StrRG das Höchstmaß der Freiheitsstrafe bei Gefängnis fünf Jahre und bei Haft sechs Wochen. Die Vorschriften des Zweiten Abschnitts des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch gelten nach den Artt. 10 Abs. 1, 326 Abs. 1 des EGStGB für die Strafvorschriften des Bundesrechts, soweit sie nicht durch Gesetz besonders geändert werden. Droht das Gesetz neben Freiheitsstrafe ohne besonderes Mindestmaß wahlweise keine Geldstrafe an, so tritt nach den Artt. 12 Abs. 1 S. 1, 326 Abs. 1 des EGStGB neben die Freiheitsstrafe die wahlweise Androhung der Geldstrafe.

Widerspricht mir jemand, wenn ich sage, dass die Rechtsfolge einer fahrlässigen Tötung, nämlich „Freiheitstrafe bis zu fünf Jahren oder […] Geldstrafe“, im Strafgesetzbuch nicht bestimmt ist? Sie ergibt sich vielmehr erst aus den Artt. 3, 4, 5 Abs. 3, 105 Nr. 2 des 1. StrRG und den Artt. 10 Abs. 1, 12 Abs. 1 S. 1, 326 Abs. 1 des EGStGB. Hier wirken drei Regelungsbereiche, die nicht konkret aufeinander Bezug nehmen, kaskadenartig alle möglichen Strafandrohungen des Bundesrechts betreffend zusammen. Tatbestand und Rechtsfolge des Delikts sind außer für Experten fast unauffindbar auseinander gerissen. § 222 StGB ist im Übrigen kein Einzelfall. Mit Blick auf die Strafandrohung sind im heutigen Strafgesetzbuch noch 57 Vorschriften mit einfacher Wortlautüberlagerung und 60 Vorschriften mit zweifacher Wortlautüberlagerung in Kraft. Darunter befinden sich Kapitalverbrechen wie Mord und Totschlag.

Die Entscheidung des Gesetzgebers, Strafandrohungen nicht im Weg formeller Derogation, sondern durch materielle Derogation überzuleiten, erweist sich damit am Maßstab des Bestimmheitsgrundsatzes und des Gebots der Normenklarheit als für die Vergangenheit unheilbar falsch. Die genannten Vorschriften des Ersten Strafrechtsreformgesetzes und des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuchs sind wegen Verstoßes gegen die Artt. 20 Abs. 3, 103 Abs. 2 GG verfassungswidrig und nichtig. Ob diese Rechtsfolge unmittelbar auch auf die in Bezug genommenen Vorschriften des Strafgesetzbuchs übergreift, sei hier dahin gestellt. Zu Gefängnis kann, wie bei § 222 StGB in der Fassung vom 16. April 1940 vorgesehen, heute jedenfalls niemand verurteilt werden, weil es diese Strafart nicht mehr gibt. Die fahrlässige Tötung nach § 222 StGB in der Fassung vom 16. April 1940 ist daher als straffrei anzusehen.

Im Einzelnen ist das alles in meinem Aufsatz „Die Nichtigkeit weiter Teile des Strafgesetzbuchs“ und noch ausführlicher in meinem Editionsbericht „Dichtung und Wahrheit. Beobachtungen eines Konsolidierers auf einer Zeitreise durch das Strafgesetzbuch“ nachzulesen.

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http://blog.delegibus.com/99

21. Juli 2010

Der Bund und die Kommunisten

Thomas Fuchs

Der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, der es bereits kürzlich mit dem Grundgesetz nicht so genau nahm, als es darum ging, überwachungsstaatlichen Strukturen Vorschub zu leisten (Der Bund und die Hooligans), entschied am 21. Juli 2010 über die Klage von Bodo Ramelow, eines Parlamentsabgeordneten für die Partei Die Linke, mit der er sich gegen die Sammlung personenbezogener Informationen über ihn durch das Bundesamt für Verfassungsschutz wandte.

Nachdem der Kläger in beiden Vorinstanzen überwiegend Erfolg hatte, wurde die Revision der Bundesrepublik Deutschland vom Bundesverwaltungsgericht zugelassen, weil sie zur Beantwortung der Frage beitragen könne, inwieweit die Erhebung personenbezogener Daten über ein Mitglied des Deutschen Bundestages oder eines Landtages durch das Bundesamt für Verfassungsschutz zulässig ist, falls der betreffende Abgeordnete Mitglied und Spitzenfunktionär einer Partei ist, hinsichtlich derer tatsächliche Anhaltspunkte für gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Bestrebungen im Sinne von § 4 Abs. 1 Satz 1 Buchst. c BVerfSchG vorliegen (BVerwG, Termin am 21. Juli 2010 – 6 C 22.09).

Auf die Revision wies das Bundesverwaltungsgericht die Klage nunmehr ab. Dabei zog es sich darauf zurück, aus revisionsrechtlichen Gründen an die Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts gebunden gewesen zu sein, wonach tatsächliche Anhaltspunkte für verfassungsfeindliche Bestrebungen der Partei Die Linke vorlagen (BVerwG, Mitteilung vom 21. Juli 2010 – 64/10).

Darauf dürfte es jedenfalls in einer wesentlichen Frage nicht ankommen. Ich habe die 166 Randnummern umfassende Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts zwar nur überflogen, aber ausweislich der dort wiedergegebenen, ermüdenden Programmsätze der Kommunistischen Plattform der Partei Die Linke geht es wohl unter anderem darum, dass diese fordert(e), Produktionsmittel sollten Eigentum der gesamten Gesellschaft sein (OVG Münster, Urteil vom 13. Februar 2009 – 16 A 845/08, jurisRdnr. 3, 79).

Dies galt es nun unter § 1 Abs. 1 S. 1 Buchst. c BVerfSchG zu subsumieren. Im Sinn des Bundesverfassungsschutzgesetzes sind danach Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung solche politisch bestimmten, ziel- und zweckgerichteten Verhaltensweisen in einem oder für einen Personenzusammenschluss, der darauf gerichtet ist, einen der in § 1 Abs. 2 BVerfSchG genannten Verfassungsgrundsätze zu beseitigen oder außer Geltung zu setzen. § 1 Abs. 2 BVerfSchG lautet:

„Zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne dieses Gesetzes zählen:
   a) das Recht des Volkes, die Staatsgewalt in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auszuüben und die Volksvertretung in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl zu wählen,
   b) die Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht,
   c) das Recht auf Bildung und Ausübung einer parlamentarischen Opposition,
   d) die Ablösbarkeit der Regierung und ihre Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung,
   e) die Unabhängigkeit der Gerichte,
   f) der Ausschluß jeder Gewalt- und Willkürherrschaft und
   g) die im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte.“

Mir fällt es schwer, einen Ansatzpunkt zu finden. Soll es etwa um ein Menschenrecht auf Privateigentum (das etwa in der Europäischen Menschenrechtskonvention aufgrund seiner Verlagerung in das erste Zusatzprotokoll nicht zum Kernbestand gehört) gehen? Sicherlich, das Eigentum und das Erbrecht werden nach Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG gewährleistet. Inhalt und Schranken werden nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG aber durch die Gesetze bestimmt. Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel können dabei nach Art. 15 S. 1 GG zum Zwecke der Vergesellschaftung durch ein Gesetz, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt, in Gemeineigentum oder in andere Formen der Gemeinwirtschaft überführt werden.

Das, was die Kommunistische Plattform der Partei Die Linke anstrebt, ist also vom wirtschaftspolitisch neutralen Grundgesetz ausdrücklich geschützt.

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/88

18. Juli 2010

Sich-Bergen und Dachdings-Auftragen: „verwelckte Hülsen eines captirten alten Wörter Krams“

Thomas Fuchs

Meine kürzlich unternommene Exkursion zum Reichskammergerichtsmuseum in Wetzlar wurde durch reiche Beute in Form einer den historischen Sachverhalt und die damalige rechtliche Würdigung anschaulich beleuchtenden Fallstudie der Gesellschaft für Reichskammergerichtsforschung belohnt (Oestmann, Germanisch-deutsche Rechtsaltertümer im Barockzeitalter – eine Fallstudie, Schriftenreihe der Gesellschaft für Reichskammergerichtsforschung, Heft 26, Wetzlar, 2000).

Die Studie einschließlich des zugrunde liegenden Falls ist so spannend, dass ich hier eine Zusammenfassung liefern und eine Empfehlung zur Lektüre aussprechen möchte:

Am 29. März 1734 heiratete Michael Schröder in dritter Ehe die 17-jährige, zwanzig Jahre jüngere Anna Sara Wessel. Diese war die Tochter des verstorbenen Kaufmanns Joachim Wessel, Mitgründer einer angesehenen Kompaniehandlung. Zur Hochzeit erhielt Anna Sara von ihrer Mutter 6000 lübische Mark als Brautschatz ausgezahlt. Die übrige väterliche Erbschaft verblieb weiterhin in der Kompaniehandlung. Ein schriftlicher Ehevertrag wurde nicht geschlossen. Es war auch keine Rede davon, dass die Braut einen Teil ihres Vermögens als so genanntes Spielgeld für eigene Zwecke verwenden durfte (Oestmann, S. 7).

Der sich zunächst gut entwickelnden Ehe entsprangen vier Kinder. Allerdings blieb es nicht dabei. Anna Sara gestand später freimütig zu, Schröder habe ihr Hertzeleid zugefügt. Seine Geschäfte liefen dagegen von Anfang an immer schlechter. Da Schröder laufend frisches Geld benötigte, nahm er allein zwischen 1735 und 1737 unter anderem bei der alten Witwe Dorothea Benser drei Kredite über insgesamt 5200 lübische Mark auf. Davon zahlte er der Tante seiner verstorbenen ersten Ehefrau jedoch keine einzige müde Mark zurück (Oestmann, S. 7—8):

„Michael Schröder […] hatte, nachdem er viele Jahre hindurch auf das wollüstigste gelebt, dabey aber seine handlung auf das nachläßigste und unordentlichste geführet, einen so außerordentlich-gottlosen Banquerott gemacht, daß kaum der dritte theil der Massa aeris alieni von den bey seinem Austritte nachgebliebenen Güthern bezahlet werden konnte.“

Aus dem ausschweifenden und verschwenderischen Lebensstil Schröders folgte wohl der Vorwurf, sein geschäftlicher Niedergang sei auf Gottlosigkeit zurückzuführen. Schröder ging in seiner ausweglosen Situation noch einen Schritt weiter und flüchtete heimlich aus Lübeck, wobei er Anna Sara und die Kinder zurückließ (Oestmann, S. 7—8).

Schröder hatte nicht nur von der Witwe Benserin, sondern auch von zahlreichen anderen Gläubigern Darlehen aufgenommen. Anna Sara fand sich nunmehr in der misslichen Lage wieder, dass die Gläubiger wegen der von ihrem Gatten aufgehäuften Schulden an sie herantraten. Sie räumte deshalb mit den drei noch lebenden Kindern die gemeinsame Wohnung und lieferte ihr persönliches Hab und Gut den Gläubigern aus. Ein erhaltenes Inventar listet sogar ihre Kleidung, darunter ein schwarzer steifer Rock, ein schwarzer Flanellrock, ein Nachtfutterhemd, ein rotes, gestricktes Frauenunterhemd und Handschuhe, auf (Oestmann, S. 8—9). Am 19. Dezember 1749 kam nach sechsjährigen Verhandlungen ein Vergleich mit 42 Gläubigern zustande. Diese hatten sich mit einer Quote von 25 Prozent zufrieden gegeben und damit die Kompaniehandlung, in der das väterliche Erbe Anna Saras steckte, vor der andernfalls drohenden Insolvenz bewahrt (Oestmann, S. 9).

Lediglich die Witwe Benserin hatte den für sie magern Vergleich nicht akzeptiert. Sie setzte mit Hilfe des lübischen Stadtrechts auf Konfrontation. Danach behielten im Fall eines Vergleichs diejenigen Gläubiger, die nicht zustimmen wollten, sämtliche Rechte. Die Hoffnung der Benserin, auf diese Weise eine erheblich höhere Quote eintreiben zu können, war nicht unbegründet. Inzwischen war nämlich auch die reiche Mutter Anna Saras verstorben. Allerdings hatte Anna Johanna Wessel ihre Tochter in weiser Voraussicht durch Testament vollständig enterbt und an ihrer Stelle die drei Enkel als Erben des hinterlassenen Vermögens von 100000 lübischen Mark eingesetzt. Die Benserin meinte gleichwohl, Anna Sara hätte nicht nur mit dem mütterlichen, sondern auch mit dem väterlichen Vermögen für die Schulden ihres geflohenen Ehemanns einzustehen (Oestmann, S. 9—10). Die am 25. Juni 1751 vor dem Lübecker Obergericht gegen Anna Sara erhobene Klage stützte sie auf Art. 1, 5, 7 des Stadtrechts, wonach die Schulden eines aus der Hansestadt geflohenen Ehemanns im Fall einer mit Kinder beerbten Ehe aus dem Gemeinschaftgut der Ehegatten getilgt werden. Dreh- und Angelpunkt des Rechtsstreits wurde eine Ausnahme von dieser Haftungsregel, nämlich Art. 3, 1, 10 des Stadtrechts (Oestmann, S. 10—11):

„Stirbet ein Mann/ in Schulden vortiefft/ und solches offenbar/ sollen seine nachgelassene Güter innerhalb Sechs Wochen à tempore scientiae von den Creditorn inventiret, und so man will/ vorsiegelt werden/ darnach muß sich seine nachgelassene Wittfraw mit Vormündern vorsehen/ und in sechs Monat bergen/ und Dachdings aufftragen/ so ferne als sie beerbt/ und muß also Haus/ Erbe und Güter mit einem Rock und Heucken/ nicht den besten/ auch nicht den ärgsten räumen.“

Was genau mit dem Sich-Bergen und Dachdings-Auftragen gemeint war, sei im Stadtrecht, so Oestmann, mit keinem Wort gesagt. Bereits die damals Beteiligten hätten die Frage deshalb nur mit umfassenden rechtsgeschichtlichen Grundlegungen beantworten können (Oestmann, S. 13—14, 17). Angesichts der Legaldefinition, die mit der Wendung „und muß also“ eingeleitet wird, erstaunt dieser Befund. Bevor wir uns der von Oestmann im Detail nachgezeichneten rechtlichen Argumentation der Parteien und den Entscheidungen der Gerichte zuwenden, sei deshalb ein Blick auf die nach Abschluss des Rechtsstreits erschienene zeitgenössische Literatur geworfen.

Sich zu bergen heiße, sich in Sicherheit zu bringen. Auftragen bedeute, etwas zu übergeben. Während dies keinem Zweifel unterläge, hätten sich über den Ursprung und die Bedeutung des Wortes „Dachdings“ schon viele den Kopf zerbrochen. Die herrschende Meinung führe es auf die Worte „Dag“ und „Ding“ zurück und verstünde darunter ein auf einen bestimmten Tag angesetztes Gericht. Andere leiteten es von taidingen, tedingen und degedingen ab und begriffen damit eine ausdrückliche, durchaus auch außergerichtliche Handlung (Carstens, Beytrag zum deutschen Rechte durch einen Versuch einer Erklärung des Art. 10, Tit. 1, Lib. 3. des Lübeckischen Stadt-Rechts, besonders vom Bergen und Dachdings auftragen, Lübeck, 1796, S. 7—8). Ursprung und Bedeutung des Wortes „Dachdings“ könnten jedoch dahingestellt bleiben, weil der Artikel selbst mitteile, was darunter zu verstehen sei, nämlich Haus, Erbe und Güter zu räumen (Carstens, S. 9—10). Die mit dem Dachdings-Auftragen bezweckte Rechtsfolge beschränke sich dabei darauf, die eheliche Gütergemeinschaft mit Wirkung für zukünftige Güter aufzuheben (Carstens, S. 20, 29, 46; so auch Mehlen, Die gesetzliche Erbfolge nach Lübschem Rechte, Stralsund, 1798, S. 141; Hagemeister, Neuer Versuch, das Bergen und Dachdings Auftragen des Lübschen Rechts zu erklären, Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, 3 [1817], S. 173—190, [182]).

Die Witwe Benserin ging von einer in Lübeck bestehenden umfassenden ehelichen Gütergemeinschaft aus, in die das gesamte Vermögen der Eheleute einfließe. Sondergut gebe es nur im Fall ausdrücklicher Eheverträge mit reserviertem Spielgeld. Die Ehefrau hafte aufgrund der Gütergemeinschaft unbeschränkt für Schulden ihres Gatten. Eine Haftungsbefreiung komme nur in Betracht, wenn zuvor die eheliche Gütergemeinschaft aufgehoben worden sei. Dies sei nur durch das im lübischen Recht vorgeschriebene Sich-Bergen und Dachdings-Auftragen möglich. Bei diesem Ritus handele es sich um eine streng förmliche Handlung, die zwingend vor Gericht vorgenommen werden müsse (Oestmann, S. 33). Weil es eine wichtige Sache sei, auf Rechte zu verzichten, hätten es

„die alten Teütschen an Einführung gewißer Solennitaeten nicht ermangeln laßen, ohne deren Beobachtung die renunciationes für ungültig geachtet“

werden sollten (Oestmann, S. 17). Mit dem Begriff der Solennität bezog sie sich auf die im vormodernen Alten Reich gebräuchlichen öffentlichen symbolisch-rituellen Akte. Die allgemein sichtbare Teilnahme daran machte die Anwesenden wechselseitig zu Augenzeugen ihres Glaubens an die dadurch errichtete Ordnung. Wer an einem öffentlichen symbolisch-rituellen Akt teilnahm, bekundete seine Zustimmung dazu und gab zu erkennen, dass er sich in Zukunft an die damit verbundenen Erwartungen halten würde. Anwesenheit bedeutete Akzeptanz. Wollte man diese Wirkung verhindern, so musste man entweder die Teilnahme vermeiden oder demonstrativ seinen Protest zum Ausdruck bringen. Die solennen Formen waren also Zeichen, die bewirkten, was sie abbildeten (Stollberg-Rilinger, Des Kaisers alte Kleider. Verfassungsgeschichte und Symbolsprache des Alten Reiches, München, 2008, S. 11, 63). Die Witwe Benserin verlangte demnach, dass die Auflösung der Gütergemeinschaft nach den Prinzipien des deutschen Rechts auf streng förmliche Weise geschehen müsse. Für die Auflösung der ehelichen Gütergemeinschaft genüge es daher keineswegs, wie die Schröderin einfach nur das gemeinschaftliche Haus zu verlassen und das tatsächlich in die Ehe Eingebrachte an die Gläubiger herauszugeben (Oestmann, S. 17).

Anna Sara ließ dagegen betonen, dass sich die lübische Gütergemeinschaft nur auf tatsächlich in die eheliche Gemeinschaft eingebrachte Güter erstrecke, hier also auf den Brautschatz. Mit weiteren Vermögensgegenständen hafte sie nicht, weil sie die eheliche Gütergemeinschaft wirksam beendet habe. Hierfür seien jedoch keine Formalakte erforderlich (Oestmann, Seite 34). Die Klagebegründung habe Ähnlichkeiten mit

„dem Joch einer pedantischen oder abergläubischen Jurisprudentiae formulariae juris antiqui Romanorum.“

Die Rechtsgeschichte wurde in den Ausführungen der Beklagten zu einer veralteten Irrlehre, von der man sich glücklicherweise längst losgesagt hätte. Denn

„die Zeiten sind längstens vorüber da man in Deütschland bey rechtlichen Handlungen in die fast kindischen und wenig bedeütenden Cerimonien von geschwornen und förmelichen und gerichtsgebräuchen, so übermäßig sich verliebet hatt.“

Der Rechtsanwalt konstruierte also einen Gegensatz zwischen dem angeblich streng formalisierten mittelalterlichen deutschen Gerichtsverfahren und dem Prozess zur Erforschung von materiellem

„Recht und […] Billigkeit […] bey erleüchteten Richtern unserer Zeit.“

Diese gänzliche Absage an deutschtümelnde Antiquitäten gipfelte in dem markigen Satz (Oestmann, S. 21—22):

„Und die Gesetze selber, oder der Kern und Verstand derselben, sind Gottlob an den meisten Orten Deütschlands gegenwärtig kräftiger; als solche verwelckte Hülsen eines captirten alten Wörter Krams.“

Der Sinn und Zweck des Dachdings-Auftragens sei darin zu sehen, sicher feststellen zu können, ob die eheliche Gütergemeinschaft tatsächlich aufgehoben sei oder nicht. Da die Konkurssache Schröder großes Aufsehen erregt und Anna Sara die gemeinschaftliche Wohnung vor den Augen der Stadt geräumt habe, sei dieser zweifelsfrei erfüllt (Oestmann, S. 25).

Die auf Antrag Anna Saras im Weg der Aktenversendung mit der Entscheidung der Sache befasste Juristenfakultät Halle bejahte eine umfassende eheliche Gütergemeinschaft in Lübeck. Von einer Formfreiheit des Dachdings-Auftragens sei nicht auszugehen, weil – so die Hallenser Professoren in einem klassischen Zirkelschluss – darüber keine bestätigenden gerichtlichen Entscheidungen vorlägen. Sie erhoben sogar den Vorwurf, die Schröderin habe auf das gerichtliche Dachdings-Auftragen möglicherweise gerade deswegen verzichtet,

„um das väterliche Vermögen zu verheimlichen.“

Auch die testamentarische Enterbung Anna Saras durch ihre Mutter ließ das Spruchkollegium nicht gelten. Eine Enterbung der Tochter, nur um das mütterliche Vermögen zu retten, sei unzulässig. Damit hatte die Witwe Benserin auf der ganzen Linie gewonnen. Die Entscheidung wurde am 1. Juni 1753 am Lübecker Obergericht verkündet (Oestmann, Seite 35—39).

Dagegen legte Anna Sara Revision ein, damals ein Rechtsmittel mit Suspensiv-, aber ohne Devolutivwirkung. Die Akte wurde lediglich einer anderen Juristenfakultät zugesandt, die sie revidieren, wörtlich: nochmals durchsehen, sollte (Oestmann, S. 39).

Die Göttinger Juristenfakultät entschied gänzlich anders. Wenn die Schröderin nachweisen könne, tatsächlich nur einen Brautschatz von 6000 lübischen Mark eingebracht zu haben, sei sie von jeglicher Haftung frei. Hierbei ging das Spruchkollegium davon aus, dass das Einbringen des Brautschatzes das gesamte übrige Vermögen der Ehefrau von der Verfügungsgewalt ihres Gatten ausschließe und dieses daher auch nicht mithafte. Die Schröderin habe unstreitig das gemeinschaftliche Haus geräumt und den Brautschatz an die Gläubiger herausgegeben. Offen sei allein die Frage, ob das Dachdings-Auftragen eine gerichtliche Handlung darstelle oder nicht. Dies sei nach Beweislastgrundsätzen zu entscheiden. Beweispflichtig sei die Klägerin, da deren positive Behauptung von der Beklagten bestritten worden war. Nach den bisherigen Äußerungen der Parteien sei die Sache

„bey weitem noch nicht in solches Licht gesetzt“

worden, dass man einen zwingenden gerichtlichen Ritus bejahen könne. Das Fakultätsurteil wurde am 13. Februar 1756 in der Hansestadt Lübeck verkündet (Oestmann, S. 44—46).

Dagegen legte nun die Witwe Benserin Revision ein. Sie selbst konnte ihre Situation damit aber nicht mehr verbessern, weil sie am 31. Dezember 1756 verstarb. Ihre Erben führten den Rechtsstreit allerdings mit unverminderter Energie fort (Oestmann, S. 46).

Die Professoren der Juristenfakultät Frankfurt/Oder bestätigten jedoch das Göttinger Urteil. Zum Beweisproblem fügte das Spruchkollegium hinzu, dass zum Nachweis der Formfreiheit des Dachdings-Auftragens keine Gerichtsurteile verlangt werden könnten. Mit diesen Maßgaben waren die Chancen der Benserischen Erben auf dem Nullpunkt angelangt. Das Urteil der Viandrina wurde am 9. Dezember 1757 in Lübeck verkündet (Oestmann, Seite 47).

Da der Lübecker Senator Arnold Gottfried Benser nicht bereit war, sich mit dem Prozessverlust abzufinden, legte er am 16. Dezember 1757 Appelation zum Reichskammergericht ein. Die Zitation, mit der Anna Sara zum Reichskammergericht geladen wurde, erging am 4. August 1758 und wurde ihr am 11. Oktober 1758 vom Kammerboten Matthias Joachim Andree zugestellt. In der Relation des Kammerbotens ist die Reaktion der Schröderin auf die Ladung festgehalten:

„Sie verstünde diese sachen nicht, Sie wollte es Ihrem Hr. Procurator zustellen.“

Ob es einer Frau wie Anna Sara Schröder wichtig war, ob das Lübecker Stadtrecht in gemeingermanischen Rechtsgrundsätzen wurzelte, kann danach durchaus bezweifelt werden. Derartige Subtilitäten dürften ihr vermutlich vollkommen gleichgültig gewesen sein (Oestmann, S. 52—53).

Erst das Reichskammergericht fällte am 17. September 1762, also schon vier Jahre nach der ersten Audienz, die auf der Hand liegende richtige Entscheidung. Das Urteil lautete dahin, dass

„appellatin [die Schröderin] die eingeklagte schuld ahn capital und reichs üblichen zinsen von ihrem vor der verehelichung anerfallenen vätterlichen Erbtheil, wovon sie das recht in die eheliche gemeinschafft mit eingebracht, ahn appellanten [die Benserischen Erben] zuentrichten, und zu bezahlen schuldig“

sei. Danach haftete die Schröderin mit ihrem väterlichen, nicht aber mit dem mütterlichen Vermögen. Die Einbeziehung der väterlichen Erbschaft in die Haftungsmasse folgte der Benserischen Rechtsauffassung, wonach sich die Lübecker Gütergemeinschaft auf sämtliche Vermögensgegenstände bezog, die zum Zeitpunkt der Eheschließung vorhanden waren. Die Freistellung des mütterlichen Vermögens dagegen traf sich mit der Ansicht Anna Sara Schröders, sie habe die eheliche Gütergemeinschaft nach der Flucht ihres Gatten wirksam beendet. Dem Streit um die angeblich mit dem Sich-Bergen und Dachdings-Auftragen verbundene Solennität sprachen die Assessoren schlechthin die Relevanz ab. Denn in welchem Verstande das altertümliche Wort auch ausgelegt werde, erfüllt habe die Schröderin sogar das streng gerichtliche Dachdings-Auftragen. Im Konkursverfahren habe sie nämlich ihr Vermögensinventar gerichtlich übergeben; dies reiche jedenfalls als Förmlichkeit aus (Oestmann, S. 55—58).

Die Benserischen Erben kamen übrigens trotz des weitgehenden Prozessgewinns nicht an ihr Geld. Die Taktik Anna Saras, der unsere Sympathien gelten, bestand darin zu behaupten, dass eine väterliche Erbschaft überhaupt nicht vorhanden sei (Oestmann, S. 60—61).

Zitiervorschlag für diesen Beitrag:
http://blog.delegibus.com/78

5. Juli 2010

Das verlogene Gesetz

Thomas Fuchs

Gerhard Strate entwickelt in seinem lesenswerten Aufsatz „Ende oder Wende des Strafzumessungsrechts?“ (NStZ 2010, 362—366) die These, das Strafzumessungsrecht, der alten Schule jedenfalls, sei spätestens mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I 2010, 2353—2354) tot. Selten sei ein Gesetz und seine Begründung so widersprüchlich – man könne auch sagen: verlogen – gewesen. An die 60 Jahre „Rechtsentwicklung“ haben dabei tatsächlich Erstaunliches zu Stande gebracht. 1951 urteilte der Bundesgerichtshof noch, das Prozessverhalten des Angeklagten (Leugnen oder Geständnis) dürfe nicht um seiner selbst willen als Strafzumessungsgrund berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 10. April 1951 – 1 StR 88/51, BGHSt 1, 105). Werner Sarstedt, von 1956 bis 1977 Vorsitzender des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs, kommentierte dementsprechend noch 1971, weder das Geständnis noch das Leugnen seien legitime Strafzumessungsgründe:

„Die wenigsten Geständnisse beruhen auf Reue; die meisten beruhen auf der Erkenntnis, dass das Leugnen nichts hilft, und eben auf der […] Hoffnung, dass ein Geständnis, welches dem Richter Arbeit, Zeit und Verantwortung spart, ihn aus diesem unsachlichen Grunde zur Milde stimmen wird. Die Revisionsgerichte haben fast niemals Gelegenheit, das zu korrigieren, weil die Staatsanwaltschaften dagegen keine Revision einzulegen pflegen.“

Heute sind diese unsachlichen Gründe, worauf Strate pointiert hinweist, in Form des § 257c StPO gesetzliches Programm.

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